El concepto C-575 de 2020 define los convenios o contratos interadministrativos como acuerdos entre dos o más personas jurídicas de derecho público para cumplir fines del Estado en el marco de sus competencias misionales. Señala que, como figura prevista en la Ley 80 de 1993 y reglamentada por el Decreto 1082 de 2015, su calidad de interadministrativo depende del criterio orgánico: que los extremos sean entidades estatales, sin que la modalidad de selección determine por sí sola esa calidad. Además, desarrolla el deber de publicidad en el SECOP. Explica que la publicación de documentos y actuaciones contractuales materializa los principios de transparencia y publicidad y el derecho de la ciudadanía a conocer e intervenir en las decisiones de la administración. Este deber no se limita a los documentos expedidos por la entidad, pues también deben publicarse actuaciones que hagan parte del proceso, como observaciones ciudadanas a pliegos, o aclaraciones u observaciones de proponentes dentro del trámite.
Expediente: C-575 de 2020 – Fecha: 27-08-2020 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4202013000007130 – Radicado de salida: 2202013000008040 – Restrictor: Definicion,Criterio Orgánico,Régimen jurídico,Finalidad,Principio de publicidad,Noción,Deber de publicación,Proceso de contratación,Fundamento Normativo,Naturaleza,Medio de publicidad,Plataforma transaccional,Obligatoriedad – Descriptor: CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS,SECOP,DOCUMENTOS DEL PROCESO,PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES,SECOP I,SECOP II – Mes: Agosto – Año: 2020
Texto del concepto
CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición
La tipología de contrato interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993, a pesar de que dentro del texto de la misma no se realizó una definición o un desarrollo amplio respecto de este. Dicha norma se refiere a los contratos interadministrativos al regular en su artículo 14 las facultades excepcionales de la administración, con el propósito exceptuar del ejercicio de las mismas a este tipo de contratos, tal como lo dispone el parágrafo de la norma.
Por su parte el Decreto 1082 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», calificó a los convenios o contratos interadministrativos como la contratación realizada entre entidades estatales.
El contrato o el convenio interadministrativo es entonces el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado.
CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Criterio orgánico – Régimen jurídico
Los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
El hecho de que los contratos o convenios interadministrativos estén previstos en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal de Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo, conforme se de lo establecido en el literal c), […] la calidad de interadministrativo de un contrato o convenio no está determinada por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo, la cual en los términos de la norma anterior debe ser establecida según el objeto y obligaciones del mismo.
SECOP – Deber de publicación – Finalidad – Principio de publicidad
[..] la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el concepto de 4 de diciembre de 2019 –4201912000007289–, sostuvo que la disposición del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 debe armonizarse con lo dispuesto por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 citado, donde se relacionan los documentos que se deben publicar en el SECOP, como un desarrollo de los principios de transparencia y publicidad, que busca permitir mediante la publicación que la ciudadanía pueda conocer la actividad contractual de las entidades, comoquiera que tales documentos dan cuenta de las decisiones de la Administración pública en beneficio del interés general y que por tanto incumben a la ciudadanía.
En conclusión, el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 desarrolla los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones contractuales, del cual se desprende un deber de publicar las actuaciones contractuales, el cual implica que todas las entidades estatales, publiquen los documentos en los que se evidencia el desarrollo de sus procesos de contratación, esto comoquiera que el objetivo del deber de dar publicidad a las actuaciones contractuales es materializar el derecho a conocer e intervenir de las decisiones de la Administración Pública.
DOCUMENTOS DEL PROCESO – Noción – Deber de publicación – Proceso de contratación
[…] el deber de publicidad de la actividad contractual de las entidades estatales no solo se encuentra regulado por el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, sino que también se fundamenta en la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1081 de 2015, normas que no solo refuerzan y complementan al régimen de contratación estatal en materia de publicidad, sino que amplían el contenido obligacional de dicho deber al imponer la publicación de los procedimientos y la información relativa a la gestión contractual, sin el condicionamiento de tratarse de Documentos del Procesos expedidos por la entidad estatal.
Esto quiere decir que las entidades estatales, además de los documentos y actos administrativos que expidan durante el Proceso de Contratación, deberán publicar los documentos que desarrollan los procedimientos, incluso documentos que no necesariamente son expedidos por ellas pero que hacen parte del proceso, tales como las observaciones formuladas por la ciudadanía al proyecto de pliego de condiciones, o por los proponentes al informe de evaluación, aclaraciones a las ofertas realizadas por oferentes, así como a cualquier otra actuación que a pesar de no tener origen en la entidad estatal, ni encajar en estricto sentido dentro de lo que se entiende por Documento del Proceso, hace parte del desarrollo del proceso de contratación, y que por disposición de la Ley de la transparencia y acceso a la información pública, deber ser publicada de manera proactiva por la entidad estatal.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicación – Fundamento normativo
En cuanto al Plan Anual de Adquisiciones, se aclara que si bien es una herramienta de planeación para los procesos de contratación, cuya naturaleza corresponde a la de un acto administrativo, de conformidad con lo expuesto por esta Subdirección en el concepto C–237 del 24 de abril de 2020 –radicado interno No. 2202013000003074–, este es un acto jurídico independiente de los objetos contractuales a los que se refiere, el cual contiene decisiones relevantes para quienes aspiren a contratar con el Estado y tiene por finalidad informar a los potenciales proveedores de una estimación de las obras, bienes y servicios requeridos por cada entidad.
En ese sentido, el Plan Anual de Adquisiciones no forma parte de la noción de Documentos del Proceso, ni hace parte del Proceso de Contratación, conforme al artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, por lo que el deber de publicarlo encuentra apoyo en normas distintas del artículo 2.2.1.1.1.7.1 Ibídem. Es el art. 74 de la Ley 1474 de 2011 el que dispone que a más tardar el 31 de enero de cada año las entidades deben publicar, en su página web, el Plan de Acción para el año siguiente; y el artículo 2.2.1.1.1.4.3 del Decreto 1082 de 2015 también exige publicarlo en la página web de la entidad y además en el SECOP; así como también lo indica el citado artículo 2.1.1.2.1.10 del Decreto 1081 de 2015.
SECOP I – SECOP II – Naturaleza – Medio de publicidad – Plataforma transaccional
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene como función administrar el SECOP , por lo cual se desarrolló la primera versión de la plataforma ̶ SECOP I ̶ , que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.
El SECOP II es una plataforma transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.
SECOP II – Obligatoriedad
[…] es del caso precisar que la obligación de realizar procesos de contratación a través de la plataforma SECOP II no depende del régimen contractual al que estén sometidas las entidades estatales que llevan a cabo los procesos, sino de lo dispuesto en las referidas circulares, por lo que tratándose de entidades respecto de las cuales la Circular Externa No. 1 de 2020 definió el uso obligatorio de la plataforma, no siendo exceptuadas en las circulares subsiguientes, no podrán excusarse en el sometimiento de régimen de contratación al derecho privado, para evitar utilizar la plataforma.
En ese sentido, las entidades estatales incluidas en el Anexo 1 de la Circular Externa No. 1 de 2020, ya sea que se encuentren sometidas o exceptuadas de las apliación de la Ley 80 de 1993, deben cumplir con el deber de dar publicidad a la actividad contractual con la publicación de los Documentos del Proceso en el SECOP II, publicación que debe realizarse en tiempo real en atención a la naturaleza transaccional de esta plataforma.
SECOP – Publicación – Documentos
Las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a las que no correspoda gestionar sus procesos de contratación a través de la plataforma SECOP II, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, desarrollado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, así como según el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014 y los artículos 2.1.1.2.1.7, 2.1.1.2.1.8, 2.1.1.2.1.9 y 2.1.1.2.1.10 del Decreto 1081 de 2015, deben publicar en SECOP I, además del Plan Anual de Adquisiciones, todos los documentos, actos administrativos o actuaciones producidos con ocasión del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su expedición. Dentro de tales documentos encontramos, entre otros, los siguientes: i) el estudio de oportunidad y conveniencia; ii) los estudios y documentos previos –técnicos o no–; iii) el aviso de convocatoria; iv) el proyecto de pliego de condiciones y las observaciones que le formulen; v) el pliego de condiciones o la invitación, así como las observaciones que se les realicen; vi) las actas de la audiencia de asignación de riesgos; vii) el acta de cierre del plazo para presentar ofertas; viii) las adendas; ix) la oferta del adjudicatario, así como las aclaraciones que se le realicen; x) el informe de precalificación y las observaciones que se formulen; xi) el informe de evaluación y las observaciones que se formulen; xii) las respuestas a las observaciones; xiii) el contrato y los otrosíes o modificaciones; xiv) el acta de inicio; xv) las garantías; xvi) el acta de liquidación; xvii) los actos administrativos expedidos con ocasión del procedimiento de selección o la ejecución del contrato, como las resoluciones de apertura, de adjudicación, las que se impongan multas, la cláusula penal o declaren la caducidad del contrato; xviii) los documentos de los procesos por incumplimiento contractual que se lleven a cabo conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como la citación, las pruebas que se practiquen, la resolución que resuelve la actuación y demás documentos que se produzcan; ix) las reclamaciones que presenten las partes y las respuestas que se expidan a las mismas; xx) las actas de entrega o recibo, xxi) los informes de supervisión y/o interventoría; xxii) en cuanto a la ejecución, de conformidad con el artículo 2.1.1.2.1.8 de Decreto 1081 de 2015, deberán publicarse las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato; xxiii) la liquidación unilateral y xxiv) en general cualquier otro documento producido o expedido con ocasión del Proceso de Contratación, sin importar quién sea su autor –la Administración o el contratista–, con excepción de los que pertenecen al marco de operaciones de bolsa de productos, expresamente excluidos de publicación por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.
Bogotá D.C., ##FechaActual
N° Radicado: ##Respuesta
Señor
Nicolay David O. Romanovsky Camacho
Bogotá D.C.
Concepto C – 575 de 2020
Temas: | CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición / CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Criterio orgánico – Régimen jurídico / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – Noción – Acceso a la información pública / SECOP – Deber de publicación – Finalidad – Principio de publicidad – Ejecución de recursos públicos / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicación – Fundamento normativo / SECOP I y SECOP II – Naturaleza – Medio de publicidad – Plataforma transaccional / SECOP II – Obligatoriedad / SECOP – Publicación – Documentos / SECOP – Publicidad – Aclaraciones – Reserva |
Radicación: | Respuesta consulta # 4202013000007137 |
Estimado señor Romanovsky,
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 19 de agosto de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y por el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011.
- Problemas planteados
En su petición del 19 de agosto de 2020, usted formuló la siguiente pregunta: «[…] es necesario publicar los covenio interadministrativos como los "marco", en los que se pactan condiciones generales sin que haya afectaciòn al presupuesto. […]».
Respecto de dicha pregunta se solicitó aclaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1437 de 2011, la cual fue respondida vía correo electrónico en los siguientes términos «La consulta se eleva sobre aquellos convenios interadministrativos en las que las obligaciones que contraen las partes no son de índole pecuniario, por lo que no se afecta el presupuesto, no requieren CDP, no se incluyen en el Plan Anual de Adquisiciones. El término "marco" alude a los actos en los que se pactan las generalidades de una cooperación, como podría ser un memorando de entendimiento, o similares. […] En concreto, se consulta si es obligatoria la publicación en SECOP II de este tipo de contratos (costo 0)».
Conforme a esto la pregunta que se resolverá en el presente concepto es la siguiente: ¿Deben publicarse en SECOP II los convenios interadministrativos celebrados sin asignación de recursos pecuniarios?
- Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos con radicados Nos. 4201913000006540 del 21 de octubre de 2019, C-023 del 13 de febrero de 2020, C-032 del 19 de febrero de 2020, C-086 y C-101 del 16 de marzo de 2020, entre otros, se pronunció respecto de la naturaleza jurídica y características de los convenios interadministrativos
De otra parte, esta Agencia también ha tenido la oportunidad de estudiar en diferentes ocasiones los temas que se abordarán en el presente concepto, relacionados con la publicación de documentación contractual en la plataforma SECOP I. Así en el concepto con radicado No. 4201912000007253 del 4 de diciembre de 2019, reiterado en el concepto con radicado No. 4201912000007289 de la misma fecha, así como en el C-336 del 2 de junio de 2020, donde se estudió la publicidad de los procedimientos contractuales en el SECOP I, respecto de entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En los conceptos C-046 del 19 de febrero de 2020, C-095 del 16 de marzo de 2020, C-197 del 26 de marzo de 2020, C-170 del 6 de abril de 2020, C-172 del 6 de abril de 2020, C-176 del 6 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020 y C-015 del 29 de abril de 2020, se estudiaron temas como el SECOP I como medio de publicidad de las actuaciones contractuales y los documentos que deben publicarse en esta plataforma. Las posiciones expuestas en estos conceptos fueron unificadas en el concepto CU-367 del 23 de julio de 2020, reiterado por los conceptos C-433 y C-474 del 24 de julio de 2020, asi como en el C-508 del 31 de julio de 2020. La tesis unificada se reitera en el presente concepto.
La contratación pública comprende, entre otros aspectos, la toma de decisiones del gasto que las entidades realizan como ejecución de los recursos públicos asignados para adquirir bienes, obras o servicios que satisfacen sus necesidades, y en esa medida cumplen el interés general, que es la finalidad que la ley les confía a través de las funciones que se les encomiendan.
En ese sentido, teniendo en cuenta que mediante los procedimientos contractuales las entidades ejecutan recursos públicos y satisfacen el interés general, la normativa del sistema de compra pública –Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015–, contiene los principios y procedimientos que rigen los contratos de las entidades estatales. Específicamente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993– se dirige a las entidades estatales que están relacionadas en su artículo 2[1], con lo cual se puede determinar quiénes deben cumplir los principios y obligaciones señalados en las normas citadas.
El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 regula los principios que rigen las actuaciones dentro de los procedimientos contractuales que adelantan las entidades[2], y se destaca el principio de transparencia, desarrollado por el artículo 24, que contiene las reglas que permiten a los interesados conocer las actuaciones contractuales, que son públicas para poder controvertirlas a través de observaciones, por lo que se conforma un expediente y se expiden copias, de acuerdo con lo dispuesto por la norma[3]. De esta forma, las entidades estatales deben publicar sus actuaciones de los procedimientos contractuales en el medio que ha definido el Estado para tal fin.
Para resolver su consulta se abordarán las siguientes temáticas : i) los convenios o contratos interadministrativos y su regulación; ii) principio de publicidad y acceso a la información pública; iii) procedimientos contractuales, publicidad y documentos que deben publicar en el SECOP I las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; y iv) publicidad en las plataformas SECOP I y II.
- Los convenios o contratos interadministrativos y su regulación
La tipología de contrato interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993, a pesar de que dentro del texto de la misma no se realizó una definición o un desarrollo amplio respecto de este. Dicha norma se refiere a los contratos interadministrativos al regular en su artículo 14 las facultades excepcionales de la administración, con el propósito exceptuar del ejercicio de las mismas a este tipo de contratos, tal como lo dispone el parágrafo de la norma[4].
Por su parte el Decreto 1082 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», calificó a los convenios o contratos interadministrativos como la contratación realizada entre entidades estatales[5].
El contrato o el convenio interadministrativo es entonces el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
Ahora bien, el hecho de que los contratos o convenios interadministrativos estén previstos en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal de Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo, conforme se de lo establecido en el literal c), numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007:
Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
[…]
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
[…]
c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.
Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.
En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.
En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.
El artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 en principio está dirigido a regular las modalidades de selección aplicables a los diferentes tipos de contratos estatales, sin embargo, al referirse a los convenios y contratos interadministrativos no solo dispone reglas de selección, sino que también establece como determinar el régimen aplicable a la ejecución de los pactos celebrados bajo esta modalidad contractual, estatuyendo la regla contenida en el numeral 4, literal c) inciso tercero, según la cual en los casos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos convenios o contratos estará sometida a dicha ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de la actividad de la entidad ejecutora.
En ese orden de ideas, la calidad de interadministrativo de un contrato o convenio no está determinada por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo, la cual en los términos de la norma anterior debe ser establecida según el objeto y obligaciones del mismo. Al respecto la anterior disposición establece que pueden celebrarse directamente siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, estableciéndose unas excepciones con relación a ciertos sujetos y objetos contractuales en los cuales debe acudirse a los procesos de licitación pública o selección abreviada regulados en los numerales 1 y 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, supuestos en los que varía la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.
Las anteriores consideraciones indican que, según el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, los convenios interadministrativos son contratos estatales independientemente del régimen de contratación al que estén sometidas las partes entre quienes se celebra o de las normas por las que deba regirse su ejecución, siempre que se suscriban entre entidades que ostenten la calidad de estatales o de derecho público.
Con esto coincide lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C–671 de 2015, con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos ̶ en control automático de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1773 de 2015, «Por el cual se autoriza la celebración de convenios administrativos para la ejecución de recursos públicos por parte de algunas entidades territoriales» ̶ al manifestar sobre la naturaleza de los convenios interadministrativos que «Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública».
Atendiendo a la literalidad de las normas enunciadas, no cabe una interpretación diferente[6], pues de acuerdo con lo anotado esta clase de contratos se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público, exigiéndose para su perfeccionamiento la existencia de un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación elevado a escrito de conformidad con el inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993[7]. Adicionalmente, el Consejo de Estado frente al convenio interadministrativo ha precisado unas características relativas al contrato interadministrativo como negocio jurídico biliteral que suman algunas precisiones al análisis que hasta aquí se ha realizado:
[…] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes:
(i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales[8].
En ese sentido, los convenios interadministrativos se caracterizan entre otras cosas, porque los sujetos que en él intervienen persiguen una finalidad común, que por tratarse de entidades públicas esta necesariamente relacionada con el cumplimiento de los fines del Estado o de los objetivos y funciones administrativas que tienen asignados ya sea por la ley y el reglamento, o tratándose de entidades descentralizadas indirectas por los actos que las constituyen o sus estatutos.
A ello obedece la modalidad de selección que la ley permite aplicar de manera general para su celebración, ya que comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección.
Así pues, conforme a lo expuesto en el acápite anterior, los fondos mixtos al ser entidades descentralizadas indirectas tienen la calidad de entidades públicas de conformidad con el artículo 2 de Ley 80 de 1993[9], indiferentemente del porcentaje de participación pública que involucren, por lo que estos tienen la posibilidad de suscribir convenios interadministrativos con otras entidades pública sin importar cual sea su régimen de contratación.
Los convenios o contratos interadministrativos, dada su calidad de contratos estatales, regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, son pactos de los que devienen obligaciones para las partes, independientemente de que estas puedan tener o no una connotación pecuniaria, o de que se trate de un convenio en el que las partes aúnan esfuerzos materiales sin que se asignen o ejecuten recursos en dinero. En ese sentido, los compromisos que adquieren las entidades estatales en virtud de la suscripción de un convenio tienen el carácter obligaciones contractuales.
Lo anterior debe ser tenido en cuenta en orden de diferenciar a los convenios de otras modalidades de acuerdo entre entidades estatales no regulados el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como los memorandos de entendimiento o cartas de intención, acuerdos que suelen suscribir entidades estatales para lograr el cumplimiento de determinados fines, en virtud de los cuales se estipulan compromisos programáticos basados en declaraciones de intención, lo cuales no tienen el carácter de obligaciones contractuales, y están regulados por las normas que establecen el ejercicio de las funciones de las entidades involucradas.
En conclusión, mientras convenios interadministrativos constituyen una tipología de contrato estatal regulada por el el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, determninada por un criterio orgánico, en virtud del cual las partes son entidades estatales que adquieren unas obligaciones de naturaleza contractual en virtud de su suscripción, a diferencia de los memorandos de entendimiento o cartas de intención que son acuerdos suscritos entre entidades estatales, que al no generar obligaciones de entre los suscribientes, sino lineamientos generales dirigidos a ser concredos en un acuerdo final, no se encuentran sometidos por al mencionado estatuto, no siendoles aplicables las solemnidades que requeridas para la celebración y ejecución de contratos estatales.
- Principio de publicidad y acceso a la información pública
Para la Corte Constitucional el principio de publicidad es la garantía de las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas y con base en ese conocimiento tener la posibilidad de exigir que se realicen conforme a la ley:
El principio de publicidad se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros, en el «principio de publicidad», el cual se evidencia en dos dimensiones.
La primera de ellas, como el derecho que tienen las personas directamente involucradas, al conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, la cual se concreta a través de los mecanismos de comunicación y la segunda, como el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad de conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan conforme a la ley[10].
El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen las actuaciones. El literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– «contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos»[11].
De otra parte, la Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se regula la transparencia el derecho de acceso a la información pública nacional y se dictan otras disposiciones, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que «toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal»[12]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos que establezca la ley.
La ley citada establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas[13], deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue en principio desarrollada por el Decreto 103 de 2015, hoy compilado en el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015[14], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP–.
Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de «sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones», y esta información también debe estar en el SECOP.
El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés[15].
El deber de publicidad de los documentos expedidos en virtud de la actividad contractual que se desprende del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, se encuentra regulado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 el cual establece los documentos que se deben publicar y al SECOP como medio de publicación[16], lo que permite controlar las actuaciones y decisiones de la Administración y el cumplimiento de los demás principios de la contratación pública. Así lo confirma el Consejo de Estado, analizando el principio de publicidad:
En virtud del principio de publicidad: las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones y decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, con el propósito de que sean vinculantes y puedan ser acatadas por sus destinatarios. Publicidad significa anunciar, divulgar, difundir, informar y revelar las decisiones y su motivación para hacerlas saber a quiénes va dirigida, de manera que puedan ser obligatorias, controvertibles y controlables.
En efecto, los posibles oferentes y la comunidad en general deben tener conocimiento o la oportunidad de conocer tanto la convocatoria y reglas del proceso de selección o llamado a la licitación, como los actos y hechos del procedimiento y los participantes de presentar observaciones (art. 24 Nos. 2 y 6 y 30 No. 3 Ley 80 de 1993). La actuación de la administración debe ser abierta al público y a los participantes o concurrentes, quienes, incluso, en el caso de la licitación pueden hacer uso del ejercicio del derecho a la audiencia pública (art. 24 No. 3 ibídem en armonía con el artículo 273 de la Constitución Política).
Este principio-deber también se traduce en el correlativo derecho de los interesados de enterarse de esas actuaciones de la administración, pedir por parte de quien demuestre un interés legítimo información y solicitar las copias de los documentos que la integran, con sujeción a la reserva de ley (art. 23 y 74 de la C.P., No. 4 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entre otros)[17].
De acuerdo con esto, las entidades deben cumplir con el principio de publicidad respecto de su actividad contractual como garantía para los administrados, para conocer las actuaciones y participar en el control de estas, siendo el SECOP la herramienta que dispuso el Estado para que las entidades cumplan el principio de publicidad.
Conforme a lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto de 4 de diciembre de 2019 –4201912000007289–, sostuvo que la disposición del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 debe armonizarse con lo dispuesto por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 citado, donde se relacionan los documentos que se deben publicar en el SECOP, como un desarrollo de los principios de transparencia y publicidad, que busca permitir, mediante la publicación, que la ciudadanía pueda conocer la actividad contractual de las entidades, comoquiera que tales documentos dan cuenta de las decisiones de la Administración pública en beneficio del interés general y que por tanto incumben a la ciudadanía.
En conclusión, el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 desarrolla los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones contractuales, del cual se desprende un deber de publicar las actuaciones contractuales, el cual implica que todas las entidades estatales, publiquen los documentos en los que se evidencia el desarrollo de sus procesos de contratación, esto comoquiera que el objetivo del deber de dar publicidad a las actuaciones contractuales es materializar el derecho a conocer e intervenir de las decisiones de la Administración Pública.
2.3. Procedimientos contractuales, publicidad y documentos que deben publicar en el SECOP I las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201912000007253 del 4 de diciembre de 2019, reiterado en el concepto con radicado No. 4201912000007289 de la misma fecha, estudió la publicidad de los procedimientos contractuales de las entidades en el SECOP I, respecto de entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La tesis desarrollada se expone y complementa a continuación[18]:
El procedimiento de contratación de las entidades es reglado, es decir, no es discrecional y se deben consultar las normas que lo rigen para determinar la forma que la ley prevé para adelantarlo. Por consiguiente, las principales normas son: la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 ̶ Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ̶ y el Decreto 1082 de 2015, que es reglamentario y concreta cada modalidad de selección, señalando las reglas o pasos a seguir para celebrar el contrato estatal[19]. Por consiguiente, para que los documentos de la actividad contractual se conozcan la entidad debe publicarlos, sin importar la modalidad de selección.
El artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 señala que los actos relacionados con los procedimientos de contratación de las entidades estatales pueden ser electrónicos, al igual que su publicidad, por lo que el Gobierno nacional debe definir los medios para desarrolla dicha publicidad, y tiene la obligación de desarrollar el SECOP[20]. Este sistema debe contar con la información oficial de los procedimientos contractuales de las entidades, de lo cual será la única fuente, que al ser de interés público ameritan su conocimiento por parte de la ciudadanía, más aún cuando involucran la inversión de recursos públicos y el correlativo derecho de la ciudadanía de conocer cómo se invierten y controlar que el objetivo sea la satisfacción de sus necesidades.
La norma citada genera un cambio en la contratación pública, ámbito en el que las actuaciones de las entidades se realizaban por escrito y en papel, y ahora se crea un mecanismo eficiente que reduce costos, para que se cumpla el principio de publicidad, como un deber de las autoridades públicas en el ejercicio de las funciones administrativas que la ley les otorga.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-711 del 12 de septiembre de 2011, con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo, hizo énfasis en la transición de la actividad contractual impresa que se publicaba en el Diario Único de Contratación, a una contratación pública electrónica desarrollada mediante el SECOP:
En cuanto a que la supresión de la publicación en el Diario Único de Contratación fuese necesaria, y en consecuencia ajena al ámbito de las facultades extraordinarias conferidas, se concluye que, si bien la publicación de los contratos estatales puede tenerse como requisito esencial para la ejecución y control público de los contratos oficiales, no así su inclusión en una forma específica de divulgación, como el DUC. Por el contrario, al disponerse que sea publicado en un medio electrónico, al cargo y cuidado de la Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente—, se asegura la regularidad de este tipo de trámite, en manos de una entidad responsable de realizarlo; y, simultáneamente, se cumple la finalidad de la publicación, que no otra distinta de brindarle al público la posibilidad de acceso fácil, oportuno, idóneo y eficaz a los términos de la contratación estatal.
Para la Corte, la publicación de los contratos estatales en el SECOP cumple cabalmente con las exigencias constitucionales de publicidad administrativa. En efecto, permite la presentación de la totalidad del contenido aludido, en un medio al que puede tener acceso al público en general, facilitando a los ciudadanos el conocimiento de las actuaciones de la administración y de los particulares en los procesos de contratación estatal y facilitando su participación en las decisiones que les afectan. Y, de conteras, suple algunas de las limitaciones de las que adolecía el Diario Único de Contratación, en términos de cobertura geográfica, de cantidad de ejemplares y de posibilidad de acceso por parte de la ciudadanía.
Ahora bien, las entidades estatales, conforme al artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 tienen la obligación de publicar en el SECOP «[…] los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición […]».
La expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, donde se establece que: «son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación».
No obstante, para identificar los documentos que deben publicarse, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones del Decreto 1082 del 2015, comoquiera que el anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, porque además de los documentos enlistados, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 Ibídem recoge en la noción de Documentos del Proceso «cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación». Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el «Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde».
Nótese que la norma hace referencia a los documentos «expedidos por la entidad estatal» durante el proceso de contratación, excluyendo de la noción de Documentos del Proceso los expedidos por un sujeto distinto a la entidad, salvo la oferta, la cual se incluye expresamente en el artículo 2.2.1.1.1.3.1.
En ese sentido, la interpretación sistemática de los preceptos del Decreto 1082 de 2015, de acuerdo con el principio de publicidad, inicialmente, indica que las entidades estatales tienen la obligación de publicar todos los documentos que expidan con ocasión del Proceso de Contratación, esto es, desde la fase de planeación hasta «el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde», lo que significa que todos los documentos expedidos por la entidad durante las etapas precontractual, de ejecución y postcontractual deberán ser publicados en SECOP dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, para cumplir el deber de publicidad regulado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.
En todo caso, de conformidad con la segunda parte del inciso primero del artículo 2.2.1.1.1.7.1 Ibídem, el deber de publicar las actuaciones realizadas en el marco del proceso de contratación, en lo referente a las ofertas presentadas, solo se predica de la propuesta del adjudicatario, así que no es necesario publicar las demás. Del deber de publicidad, de conformidad con la tercera parte del inciso primero de la referida norma, también se encuentran exentos los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos.
El inciso segundo del artículo 2.2.1.1.1.7.1 ejusdem, hace explícito el deber de las entidades estatales de publicar el aviso de convocatoria con el objeto de que los interesados formulen observaciones al proyecto de pliego de condiciones o soliciten aclaraciones en los términos del artículo 2.2.1.1.2.1.4, deber que hace extensivo a la invitación a participar en procesos de mínima cuantía. No obstante, de conformidad con el inciso final del artículo 2.2.1.1.2.1.2 del Decreto 1082 de 2015, la expedición y publicación en el SECOP del aviso de convocatoria no es necesaria en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía.
De lo anterior se puede concluir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, desarrollado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, las entidades están obligadas a publicar en el SECOP todos los documentos relacionados con el Proceso de Contratación expedidos durante las etapas precontractual, de ejecución y postcontractual, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su producción[21], deber que aplica a todas las modalidades de selección y entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y del que solo se encuentran excluidas las ofertas ganadoras y los documentos expedidos en el marco de operaciones de bolsa de productos.
No obstante, el deber de publicar los documentos relacionados con la contratación no se encuentra regulado solamente por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ya que la Ley 1712 de 2014, normativa de la transparencia y del derecho de acceso a la información pública, señala en el literal g) del artículo 11, que todo sujeto obligado debe publicar sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de sus contratos. Esta obligación, en principio, fue reglamentada por el Decreto 103 de 2015, hoy compilado en el Decreto 1081 de 2015. Este último señala, en el artículo 2.1.1.2.1.7, que las entidades deberán publicar en el SECOP la información de su gestión contractual[22]. Por su parte, el artículo 2.1.1.2.1.9 expresa que las entidades deberán publicar los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición, que no son otros que los previstos en el manual de contratación, el cual debe publicarse en el sitio web del sujeto obligado[23]. El artículo 2.1.1.2.1.10 establece la obligación que tienen las entidades de publicar en el SECOP el Plan Anual de Adquisiciones[24].
De otro lado, el artículo 2.1.1.2.1.8, establece los efectos de la obligación contenida en el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, en relación con los documentos producidos durante la ejecución del contrato, señalando que se deben publicar las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o interventor, que prueben la ejecución del contrato[25].
En ese orden, el deber de publicar la actividad contractual de las entidades estatales no solo está regulado en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, y en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, sino también en la Ley 1712 de 2014, y en el Decreto 1081 de 2015, normas que no solo refuerzan y complementan al régimen de contratación estatal en cuanto a la publicidad, sino que lo amplía, para incluir la publicación de los «procedimientos» y la información relativa a la «gestión contractual», sin el condicionamiento de tratarse exclusivamente de los Documentos del Proceso expedidos por la «entidad estatal».
Las publicaciones que corresponde efectuar a las entidades estatales, como sujetos obligados por la normativa de la transparencia y acceso a la información pública, en particular en lo referente a la información contractual, antes que una derogación o subrogación del contenido del deber de publicidad regulado por el EGCAP, suponen una ampliación de su alcance, que lo hace trascender de la simple publicación de la información «producida por la entidad estatal» asociada a la noción de Documentos del Proceso. Esto en la medida en que, al establecerse la obligación de publicar los «procedimientos» y la «información de la gestión contractual» en el SECOP, se incorporó una visión omnicomprensiva de la actividad contractual que debe publicarse, comoquiera que la noción de procedimiento debe asimilarse a la de Proceso de Contratación, lo que implica que la publicación que corresponde a las entidades estatales, como sujetos obligados en el marco de la Ley 1712 de 2014, se extienda a todo el desarrollo del procedimiento, desde la etapa de planeación hasta el vencimiento de las garantías, incluyendo cada actuación que se produzca en ese lapso.
Esto quiere decir que las entidades estatales, además de los documentos y actos administrativos –de trámite o definitivos– que expiden durante los procedimientos de contratación, deben publicar los documentos que los impulsan y materializan, incluso los que no produce la entidad, pero que hacen parte del procedimiento, como las observaciones formuladas por la ciudadanía al proyecto de pliego de condiciones, o por los proponentes al informe de evaluación, aclaraciones a las ofertas realizadas por los oferentes, y cualquier otra actuación que a pesar de no tener origen en la entidad estatal, ni caber en estricto sentido en lo que se entiende con la expresión Documento del Proceso, hace parte de su desarrollo, y que por disposición de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, debe publicar la entidad de manera proactiva.
Ahora, es importante resaltar que al no existir efectos derogatorios o subrogatorios entre las disposiciones del EGCAP y la normativa de la transparencia y el acceso a la información pública, las disposiciones de ambos regímenes deben ser interpretadas de manera complementaria. Esto significa que a pesar de que los documentos objeto de publicación según el Decreto 1082 de 2015, se encuentren recogidos dentro de los que deben ser publicados conforme a la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1081 de 2015, deberán respetarse los aspectos expresamente regulados en cada norma, como, por ejemplo, el término de publicación y la excepción de publicación de los documentos de las operaciones que se celebren en bolsa de productos, conforme al artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.
De conformidad con lo anterior, esta interpretación de las disposiciones analizadas permite incorporar al EGCAP importantes principios desarrollados por la normativa de la transparencia y acceso a la información pública, como los de máxima publicidad para un titular universal[26], transparencia, facilitación y divulgación proactiva de la información[27], porque al ampliarse la actividad contractual sobre la que recae el deber de publicación, se divulga un mayor volumen de información, que de por sí es pública, mediante un mecanismo como el SECOP, que facilita el acceso a la misma desde cualquier dispositivo con acceso a internet, garantizando mayor transparencia, al obligarse a las entidades estatales a publicar sus actuaciones de manera proactiva y rutinaria, lo que permite que la ciudadanía conozca con detalle y actualidad el desarrollo de la gestión contractual de la Administración, fomentándose en la contratación pública estándares altos de transparencia.
En cuanto al Plan Anual de Adquisiciones, se aclara que si bien es una herramienta de planeación para los procesos de contratación, cuya naturaleza corresponde a la de un acto administrativo, de conformidad con lo expuesto por esta Subdirección en el concepto C–237 del 24 de abril de 2020 –radicado interno No. 2202013000003074–, este es un acto jurídico independiente de los objetos contractuales a los que se refiere, el cual contiene decisiones relevantes para quienes aspiren a contratar con el Estado y tiene por finalidad informar a los potenciales proveedores de una estimación de las obras, bienes y servicios requeridos por cada entidad.
En ese sentido, el Plan Anual de Adquisiciones no forma parte de la noción de Documentos del Proceso, ni hace parte del Proceso de Contratación, conforme al artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, por lo que el deber de publicarlo encuentra apoyo en normas distintas del artículo 2.2.1.1.1.7.1 Ibídem. Es el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011[28] el que dispone que a más tardar el 31 de enero de cada año las entidades deben publicar, en su página web, el Plan de Acción para el año siguiente; y el artículo 2.2.1.1.1.4.3[29] del Decreto 1082 de 2015 también exige publicarlo en la página web de la entidad y además en el SECOP; así como también lo indica el citado artículo 2.1.1.2.1.10 del Decreto 1081 de 2015.
En conclusión, con base en los fundamentos normativos y argumentos expuestos, además del Plan Anual de Adquisiciones, las entidades estatales regidas por el EGCAP deberán publicar en SECOP, entre otros, los siguientes documentos expedidos con ocasión del proceso de contratación: i) el estudio de oportunidad y conveniencia; ii) los estudios y documentos previos –técnicos o no–; iii) el aviso de convocatoria; iv) el proyecto de pliego de condiciones y las observaciones que le formulen; v) el pliego de condiciones o la invitación, así como las observaciones que se les realicen; vi) las actas de la audiencia de asignación de riesgos; vii) el acta de cierre del plazo para presentar ofertas; viii) las adendas; ix) en procesos cuya publicación deba realizarse en SECOP I, la oferta del adjudicatario y las aclaraciones que se le realicen; x) el informe de precalificación y las observaciones que se formulen; xi) el informe de evaluación y las observaciones que se formulen; xii) las respuestas a las observaciones; xiii) el contrato y los otrosíes o modificaciones; xiv) el acta de inicio; xv) las garantías; xvi) el acta de liquidación; xvii) los actos administrativos expedidos con ocasión del procedimiento de selección o la ejecución del contrato, como las resoluciones de apertura, de adjudicación, las que se impongan multas, la cláusula penal o declaren la caducidad del contrato; xviii) los documentos de los procesos por incumplimiento contractual que se lleven a cabo conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como la citación, las pruebas que se practiquen, la resolución que resuelve la actuación y demás documentos que se produzcan; ix) las reclamaciones que presenten las partes y las respuestas que se expidan a las mismas; xx) las actas de entrega o recibo, xxi) los informes de supervisión y/o interventoría; xxii) en cuanto a la ejecución, de conformidad con el artículo 2.1.1.2.1.8 de Decreto 1081 de 2015, deberán publicarse las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato; xxiii) la liquidación unilateral; y xxiv) en general cualquier otro documento producido o expedido con ocasión del Proceso de Contratación, sin importar quién sea su autor –la Administración o el contratista–, con excepción de los que pertenecen al marco de operaciones de bolsa de productos, expresamente excluidos de publicación por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.
Sin perjuicio de lo anterior, no debe perderse de vista que en virtud del principio de transparencia, específicamente por cuenta de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993[30], así como por el principio de máxima publicidad establecido en el artículo 2 de la Ley 1712 de 2014[31], el contenido del expediente en el que reposa la actuación es información pública, independientemente de si se trata de documentos que deban ser publicados en SECOP, razón por la que pueden ser objeto de solicitud de copias, en ejercicio del derecho de petición, en cualquier momento del proceso de selección, en la medida en que las normas señaladas no imponen ningún condicionamiento, así que podrán solicitarlas cualquier persona, dentro de lo que cabe la vigilancia de la contratación pública, cuestión que podría interesar a cualquier ciudadano[32]. Esta posibilidad solo se encuentra limitada respecto de la documentación que tenga la calidad de reservada[33], que deberá someterse al tratamiento establecido en el tercer inciso del artículo 36 del CPACA[34], en lo relativo a la formación de cuadernos separados[35].
Conforme a lo anterior, las aclaraciones efectuadas por los proponentes ante los requerimientos realizados por la entidad estatal en virtud del artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015[36], en principio, deben ser publicadas en el SECOP, comoquiera que son documentos expedidos con ocasión del Proceso de Contratación. No obstante, puede suceder que dentro del contenido de la aclaración dada por el proponente se evidencie información que tenga el carácter de reservada de conformidad con la Constitución y la ley en los términos del artículo 24 del CPACA, o cuya publicidad pudiese atentar contra los derechos de toda persona a la intimidad, vida, salud, seguridad o los secretos comerciales, industriales y profesionales de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014[37].
En tales eventos, al estar restringida la publicidad y acceso a la información, la entidad deberá abstenerse de publicar en el SECOP la información correspondiente, y dar a la misma el tratamiento establecido en el inciso tercero del artículo 36 del CPACA, depositando el respectivo documento en un cuaderno separado del cuaderno principal en el que se desarrolla el proceso de contratación.
En todo caso, corresponderá a la entidad determinar si la información suministrada por el proponente en su aclaración se encuentra o no sometida a reserva de conformidad con la Constitución y la Ley. De no estar restringida su publicidad deberá proceder conforme a la regla general derivada de los artículos 3 de la Ley 1150 de 2007, 11 literal g de la Ley 1712 de 2014, 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, 2.1.1.2.1.7, 2.1.1.2.1.8, 2.1.1.2.1.9 y 2.1.1.2.1.10 del Decreto 1081 de 2015, que impone su publicación en el SECOP II.
2.4 Publicidad en las plataformas SECOP I y II
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene como función administrar el SECOP[38], por lo cual se desarrolló la primera versión de la plataforma –SECOP I– , que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma, a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.
El SECOP II es una plataforma transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente realizó el despliegue de SECOP II a nivel territorial en el 2018 y 2019, por lo cual se expidió la Circular Externa No. 1 de 2019 sobre la obligatoriedad del uso del SECOP II en el 2020, que dispone: «A partir del 1 de enero de 2020, todos los procesos de contratación de las entidades relacionadas en el Anexo 1 de esta circular deberán gestionarse, exclusivamente, en el SECOP ll».
Con anterioridad a estas circulares se expidieron la Circular Externa No. 1 de 2013, que regula la publicación en SECOP I de las entidades que contratan con cargo a recursos públicos, y la Circular Externa No. 20 de 2015, que reguló la publicidad de la actividad contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos domiciliarios que en su actividad comercial están en situación de competencia.
El SECOP II, entonces, empezó a ser de uso obligatorio solo para las entidades mencionadas en el Anexo 1 de la Circular Externa No. 1 de 2019, y por ende el SECOP I cumple únicamente la función de repositorio de información.
Este plazo fue prorrogado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante la Circular Externa No. 2 de 2019, a través de la cual se amplió la entrada en vigencia de la obligatoriedad del SECOP ll. En consecuencia, las alcaldías capitales de departamento, Administración central y los departamentos (Administración central) gestionarán todos sus procesos de contratación, exclusivamente en el SECOP ll, a partir del 1 de abril de 2020.
Con todo, de acuerdo con lo que se dispuso en la Circular Externa No. 3 de 2020, existen dos grupos de entidades que se excluyeron de dicho plazo. Por un lado, la Gobernación del Chocó, la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Alcaldía de Quibdó, la Gobernación del Cauca y la Alcaldía de Popayán y, por el otro, la Gobernación de Guainía, la Alcaldía de Inírida, la Gobernación del Amazonas, la Alcaldía de Leticia, la Gobernación del Vichada, la Alcaldía de Puerto Carreño, la Gobernación del Guaviare, la Alcaldía de San José del Guaviare, la Gobernación de Vaupés y la Alcaldía de Mitú. Los primeros, porque a la fecha de expedición de la Circular Externa No. 3 no alcanzaron a capacitarse en el uso de la plataforma SECOP II, por lo que se prorrogó el plazo para que se capacitaran en dos meses, correspondiéndoles gestionar sus procesos en SECOP II a partir del 1 de junio de 2020. Los segundos tienen en común un contexto de conectividad en el que «las velocidades de carga son insuficientes para operar la plataforma en [sus] territorios», esto es, problemas de capacidad técnica de las redes, razón por la que se le permitió seguir gestionando sus procesos en medio físico, pero cumpliendo con el deber de publicidad a través de SECOP I.
Es del caso precisar que la obligación de realizar procesos de contratación a través de la plataforma SECOP II está asociada a la inclusión de las entidades estatales en los anexos de las referidas circulares, por lo que tratándose de entidades respecto de las cuales la Circular Externa No. 1 de 2019 definió el uso obligatorio de la plataforma, no siendo exceptuadas en circulares subsiguientes, deberán hacer uso de la plataforma. En ese sentido, las entidades estatales incluidas en el Anexo 1 de la Circular Externa No. 1 de 2019, deben cumplir con el deber de evidenciar la actividad contractual con la publicación de los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación en el SECOP II.
3. Respuesta
¿Deben publicarse en SECOP II los convenios interadministrativos celebrados sin asignación de recursos pecuniarios?
Las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que en virtud de su inclusión en el Anexo 1 de la Circular Externa No. 1 de 2019 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, deban gestionar sus procesos de contratación a través de la plataforma SECOP II, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, desarrollado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, así como según el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014 y los artículos 2.1.1.2.1.7, 2.1.1.2.1.8, 2.1.1.2.1.9 y 2.1.1.2.1.10 del Decreto 1081 de 2015, deben publicar en dicha plataforma, además del Plan Anual de Adquisiciones, todos los documentos, actos administrativos o actuaciones producidas con ocasión del Proceso de Contratación, sin importar quién sea su autor –la Administración o el contratista–, con excepción de los que pertenecen al marco de operaciones de bolsa de productos, expresamente excluidos de publicación por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.
En el marco de dicha obligación las entidades estales están obligadas a gestionar y publicar a través de SECOP II, los convenios interadministrativos que celebren, independientemente de si estos son celebrados con o sin asignación de recursos pecuniarios. En caso de no estar incluidas las correspondientes entidades dentro del Anexo 1 de la Circular No. 1 de 2019, la publicación del respectivo convenio deberá realizarse en la plataforma SECOP I.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Alejandro Sarmiento Cantillo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Fabián Gonzalo Marín Cortés Subdirector de Gestión Contractual |
Aprobó: | Fabián Gonzalo Marín Cortés Subdirector de Gestión Contractual |
Ley 80 de 1993: «Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
»1. Se denominan entidades estatales:
»a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
»b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos». ↑
Ley 80 de 1993: «Articulo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo». ↑
Ley 80 de 1993: «Articulo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:
[…]
»2. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.
»3. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.
»4. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios. [...]”. ↑
«Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
» 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
[…]
» Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales». ↑
«Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.
» Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales». ↑
Código Civil: «Artículo 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor a pretexto de consultar su espíritu». ↑
Ley 80 de 1993: «Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. […]». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001-23-31-000-1998-00261-01(17.860). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. ↑
«Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
» 1o. Se denominan entidades estatales:
» a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles […]». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C- 341 del 4 de junio de 2014. M. P. Mauricio González Cuervo. ↑
Ley 1150 de 2007: «Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.
» Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
»Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:
[…]
»c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico». ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley». ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
»a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital». Obsérvese que este artículo no efectúa distinción alguna sobre el régimen jurídico aplicable a los sujetos obligados. ↑
«Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]
[…].
»Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-274 de 9 de mayo de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.7.1. Publicidad en el SECOP. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el SECOP.
»La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el SECOP para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto en el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del presente decreto». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de diciembre de 2007. Exp. 24.715. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
El siguiente análisis se realiza únicamente respecto de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sobre el deber de publicación de la actividad contractual de las entidades excluidas de dicho régimen de contratación, esta Agencia expidió el concepto CU–003 del 15 de enero de 2020 –radicado No. 2202013000000164–. ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
[...]
»Proceso de Contratación: Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde [...]». ↑
Ley 1150 de 2007: «Artículo 3. De la contratación pública electrónica. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.
»Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
»Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:
»a) Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2o de la presente ley según lo defina el reglamento;
»b) Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía;
»c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos y;
»d) Integrará el Registro Unico Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario Unico de Contratación Estatal y los demás sistemas que involucren la gestión contractual pública. Así mismo, se articulará con el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 2000, sin que este pierda su autonomía para el ejercicio del control fiscal a la contratación pública. ↑
Si bien el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 no dice que el término para publicar sea de días hábiles, la Ley 4 de 1913, por un lado, en el artículo 59, establece que los plazos a los que se haga mención en la ley terminan a la medianoche, y que por día se entiende el espacio de veinticuatro horas; mientras que el artículo 62 establece que de los plazos de días señalados en la ley se entienden suprimidos los feriados, y que cuando se aluda a meses se computarán conforme al calendario, extendiéndose hasta el día hábil siguiente si el mes termina en un día feriado o vacante, lo que significa que lo días referidos en la ley deben entenderse como hábiles. Respecto a la noción de día hábil, son relevantes las consideraciones expuestas por esta Subdirección en el concepto C-160 del 3 de abril de 2020 –radicado No. 2202013000002420–, donde se expuso que «[…] los días hábiles se determinan según la entidad, ya que “cada entidad pública establece la jornada laboral, a través de su reglamento interno, dando certeza sobre los días que atienden al público, e indirectamente definiendo qué día es hábil en determinada institución”, por lo que días hábiles son aquellos de la semana durante los cuales las entidades públicas ejercen sus funciones al público, los cuales son, por regla general, todos los días de la semana, con excepción de los sábados, domingos y feriados previstos en la generalidad de entidades como días de descanso». ↑
Decreto 1081 de 2015 «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP).
»Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar la información de su gestión contractual en el plazo previsto en el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.
»Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP)». ↑
Decreto 1081 de 2015: «Artículo 2.1.1.2.1.9. Publicación de procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición y compras. Para los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos, los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición y compras de los que trata el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014 son los previstos en el manual de contratación expedido conforme a las directrices señaladas por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, el cual debe estar publicado en el sitio web oficial del sujeto obligado». ↑
Decreto 1081 de 2015: «Artículo 2.1.1.2.1.10. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar en su página web y en el SECOP el Plan Anual de Adquisiciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, el literal e) del artículo 9° de la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.
»Los sujetos obligados que no contratan con cargo a recursos públicos no están obligados a publicar su Plan Anual de Adquisiciones.
»Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos y recursos privados, deben publicar en su página web y en el SECOP el Plan Anual de Adquisiciones para los recursos de carácter público que ejecutarán en el año.
»Se entenderá como definición de Plan Anual de Adquisiciones respecto a todos los sujetos obligados que contratan con recursos públicos, la prevista en el artículo 3° del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione». ↑
Decreto 1081 de 2015: «Artículo 2.1.1.2.1.8. Publicación de la ejecución de contratos. Para efectos del cumplimiento de la obligación contenida en el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, relativa a la información sobre la ejecución de contratos, el sujeto obligado debe publicar las aprobaciones, autorizaciones, requerimientos o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato». ↑
Ley 1712 de 2014 «Artículo 2°.Principio de máxima publicidad para titular universal. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley». ↑
Ley 1712 de 2014 « Artículo 3°.Otros principios de la transparencia y acceso a la información pública. En la interpretación del derecho de acceso a la información se deberá adoptar un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, así como aplicar los siguientes principios:
»Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley.
[…]
»Principio de facilitación. En virtud de este principio los sujetos obligados deberán facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.
[…]
» Principio de la divulgación proactiva de la información. El derecho de acceso a la información no radica únicamente en la obligación de dar respuesta a las peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los sujetos obligados de promover y generar una cultura de transparencia, lo que conlleva la obligación de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman la actividad estatal y de interés público, de forma rutinaria y proactiva, actualizada, accesible y comprensible, atendiendo a límites razonables del talento humano y recursos físicos y financieros […]». ↑
Ley 1474 de 2011 «Artículo 74. Plan de acción de las entidades públicas. A partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades del Estado a más tardar el 31 de enero de cada año, deberán publicar en su respectiva página web el Plan de Acción para el año siguiente, en el cual se especificarán los objetivos, las estrategias, los proyectos, las metas, los responsables, los planes generales de compras y la distribución presupuestal de sus proyectos de inversión junto a los indicadores de gestión.
»A partir del año siguiente, el Plan de Acción deberá estar acompañado del informe de gestión del año inmediatamente anterior.
»Igualmente publicarán por dicho medio su presupuesto debidamente desagregado, así como las modificaciones a este o a su desagregación.
»Parágrafo. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta estarán exentas de publicar la información relacionada con sus proyectos de inversión». ↑
Decreto 1082 de 2015«Artículo 2.2.1.1.1.4.3. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. La Entidad Estatal debe publicar su Plan Anual de Adquisiciones y las actualizaciones del mismo en su página web y en el SECOP, en la forma que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente». ↑
Ley 80 de 1993 «Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:
[…]
»4o. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios».
Ley 1712 de 2014«Artículo 2°.Principio de máxima publicidad para titular universal. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley». ↑
MATALLANA CAMACHO Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. Reforma a la Ley 80 de 1993. Universidad Externado de Colombia, Cuarta edición, 2015, pp 139.
Ley 1437 de 2011 «Artículo 24.Informaciones y documentos reservados.Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:
»1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.
»2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.
»3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.
»4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.
»5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.
»6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.
»7. Los amparados por el secreto profesional.
»8. Los datos genéticos humanos.
»Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información». ↑
Ley 1437 de 2011 «Artículo 36. Formación y examen de expedientes. Los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se organizarán en un solo expediente, al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones contradictorias, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad.
»Si las actuaciones se tramitaren ante distintas autoridades, la acumulación se hará en la entidad u organismo donde se realizó la primera actuación. Si alguna de ellas se opone a la acumulación, podrá acudirse, sin más trámite, al mecanismo de definición de competencias administrativas.
»Con los documentos que por mandato de la Constitución Política o de la ley tengan el carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado.
»Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, salvo los documentos o cuadernos sujetos a reserva y a obtener copias y certificaciones sobre los mismos, las cuales se entregarán en los plazos señalados en el artículo 14». ↑
Resultan relevantes las consideraciones expuestas en el concepto C- 322 del 16 de junio de 2020 –radicado No. 2202013000005088–, sobre la aplicación del artículo 36 del CPACA en torno al manejo de información reservada en cuadernos separados: «tratándose de información sometida a reserva, considera esta Agencia que el tratamiento que corresponde a esta información es el procedente a partir de lo dispuesto en el artículo 36 del CPACA sobre la formación y examen de expedientes, en el que se establece que los documentos sometidos a reserva deberán insertarse en un cuaderno separado del expediente principal, el cual no podrá ser consultado por la ciudadanía o interesados en general. El manejo de estos documentos conforme lo indica esta norma, permite guardar la reserva a la que están sometidos dichos documentos en el marco de procesos de contratación, sin que se vean lesionados los intereses de los titulares de la información o contrariadas las normas del régimen de protección de datos personales». ↑
Decreto 1082 de 2015 «Artículo 2.2.1.1.2.2.4. Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.
»Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.
»En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma». ↑
Ley 1712 de 2014 «Artículo 18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos:
»a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011
»b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad.
»c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales.
»Parágrafo. Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable». ↑
Decreto 4170 de 2011: «Artículo 3. Funciones: La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: [...]
»8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo.[...]». ↑