PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA, REQUISITOS PONDERABLES, DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA, CONTRATO DE CONSULTORÍA

Texto del concepto

CONTRATO DE CONSULTORIA – Definición- Características

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

REQUISITOS PONDERABLES – Definición

Los factores ponderables en un proceso de selección de concurso de méritos –esto es, los que determinan la escogencia entre los proponentes habilitados–, son la experiencia del interesado y su equipo de trabajo, así como la formación académica.

Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]

Señora

VALERIA ALEJANDRA POVEDA GUTIERREZ

valeria.poveda1@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimada señora Poveda;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud y radicada en esta entidad el 17 de septiembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

(…) Conforme a lo establecido para los procesos de selección que se adelanten bajo la modalidad de concurso de méritos para la escogencia de consultores, particularmente en lo que tiene que ver con la determinación de los requisitos de evaluación que otorgan puntaje, ¿Qué criterios deben tenerse en cuenta para evaluar lo que se denomina como propuesta metodológica, como requisito puntuable?, ¿Cuáles son los parámetros que deben establecerse para dicha evaluación?

Lo anterior conforme lo establecido en la Ley 1150, articulo 5, numeral 4 que indica:“ En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate”. (…)

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuáles criterios de evaluación se deben tener en cuenta en los procesos de selección de concurso de meritos en el marco de lo previsto en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Uno de los principios transversales de los procedimientos de selección es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora se debe fundamentar en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc.
• Si bien dentro de la historia de la contratación pública en Colombia, se vislumbran antecedentes normativos que consagraban dicho principio^[1], en la actualidad la disposición legal que lo prevé de manera más clara y contundente es el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. De acuerdo con esta norma y conforme con lo expresado en el concepto C–166 del 23 de abril de 2021, puede decirse que el deber de selección objetiva supone que las entidades escojan en los procesos de selección el “[…] ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca […]”. Tal favorabilidad debe determinarse a partir de criterios que pueden variar, de acuerdo con el objeto contractual o la modalidad de selección aplicable, los cuales, en todo caso, para que la selección sea objetiva, deben estar señalados en el pliego de condiciones o documento equivalente.
• El numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece el contrato de consultoría y señala que “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. (…)”

• Que en concordancia con lo anterior, el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 consagra el concurso de mérito como “ la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. (…)”
• Que asi mismo, el numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 señaló que “ en los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate. En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.(…)”

A su vez, el artículo 2.2.1.2.1.3.1 estableció como regla para la escogencia de consultores y proyectos de arquitectura el concurso de mérito.

• El procedimiento de selección de concurso de méritos, aplicable para la escogencia de consultores está reglamentado, como se explicó, por el artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 399 de 2021. Al respecto, el numeral 1.1 de dicha norma dispone: “La Entidad Estatal en los pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará, entre otros, los siguientes criterios: a) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo y b) la formación académica del equipo de trabajo”, excluyendo el precio como factor de escogencia.
• Conforme a esto, los factores ponderables en un proceso de selección de concurso de méritos –esto es, los que determinan la escogencia entre los proponentes habilitados–, son la experiencia del interesado y su equipo de trabajo, así como la formación académica. De acuerdo con esta normativa, en el momento de la elaboración de los pliegos de condiciones se debe señalar cómo se calificarán estos factores.

Ahora bien, es importante destacar que en esta modalidad existen tres procedimientos para seleccionar el contratista: el concurso de arquitectura, el concurso de méritos abierto y el concurso de méritos con precalificación:

1. Concurso de arquitectura: El concurso de arquitectura es el procedimiento mediante el cual la Entidad Estatal, previa invitación pública y en igualdad de oportunidades, selecciona un consultor entre los proponentes interesados en elaborar diseños, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos.^[2]
2. Concurso de mérito abierto: Es aquel contenido en las reglas del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015.
3. Concurso de mérito con precalificación: En el último caso, a consideración de la Entidad Estatal, esto es, cuando por la complejidad de la consultoría se considerare pertinente, se establece una lista de precalificados mediante convocatoria pública en el que solo podrán presentar propuestas las personas que cumplan con las condiciones de precalificación y/o las favorecidas con el sorteo en el evento en el que el número de interesados que cumplan con las condiciones de precalificación supere al número máximo establecido para conformar la lista^[3].

• Dado a la especialidad de los contratos que se adelantan bajo esta modalidad de selección, que como ya se mencionó tienen la característica de estar relacionados con el intelecto, el saber académico o altos niveles de conocimiento^[4], las entidades fijan en los pliegos de condiciones factores puntuables técnicos, y califican la experiencia específica del proponente y de su equipo de trabajo, o incluso utilizan un sistema de concurso abierto por medio de jurados calificados y organismos asesores.
• Sobre el tema, el Consejo de Estado, ha indicado que los procedimientos de selección bajo la modalidad de concurso de méritos deben destacar las cualidades técnico-subjetivas de los proponentes, las cuales servirán de mérito para su selección, de la siguiente forma:

“En otros términos, es un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública, de allí que se tenga en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato, v.gr., para proveer un cargo de profesor universitario, para realizar una maqueta de un monumento, proyecto o esbozo o bosquejo de obra, etc., y su aplicación primordial sea a los contratos intuitu personae en que las cualidades técnico-subjetivas sirven de mérito para la selección.

Como se observa, en este tipo de procedimiento el criterio para adjudicar difiere con respecto al de la licitación, porque a pesar de compartir muchos elementos con ésta, en el concurso de méritos las condiciones económicas de la propuesta no resultan tan decisivas al momento de la adjudicación, toda vez que al evaluar las mismas se atiende a factores tales como la idoneidad que pueda tener el contratista desde el punto de vista intelectual o técnico para ejecutar la labor materia del contrato y la propuesta económica pueda negociarse y modificarse, circunstancia que no sólo es extraña en un procedimiento licitatorio sino que está prohibida, ya que en principio el valor de la propuesta es inmodificable.”^[5]

• Por tanto, el concurso de méritos, para efectos de la contratación pública, es una modalidad de selección del oferente que desarrollará el objeto contractual que la ley definió como causal de esta modalidad, lo cual está relacionado, principalmente, con conocimientos especializados. Asimismo, es importante precisar que esta es la modalidad de selección que estableció la Ley para contratar las consultorías.
• Asi las cosas, lo que define al contrato de consultoría es el desarrollo de actividades que implican el despliegue de actividades de carácter eminentemente intelectivo, dirigidas, específicamente, al cumplimiento de los cometidos expresamente definidos por el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; esto es, para la realización de estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control o supervisión.
• Ahora bien, en relación con los criterios de evaluación para la selección de consultores en el marco de un proceso de concurso de méritos, el artículo 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015, establece que la entidad estatal puede designar un comité evaluador para analizar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones.
• Es necesario tener en cuenta que, en el concurso de méritos no se tiene en cuenta el precio como factor de evaluación, a diferencia del proceso de licitación pública y de las demás modalidades de selección de contratistas estatales. Por tanto, de conformidad con el inciso final del numeral 4 del artículo 5. de la Ley 1150 de 2007, la oferta económica no tiene injerencia en la escogencia del ofrecimiento más favorable. A partir de estas precisiones de orden normativo las entidades estatales podrán, en ejercicio de su discrecionalidad administrativa, establecer en los pliegos de condiciones métodos de asignación de puntaje, sin tener en cuenta el precio.
• En este sentido, es posible aplicar, entre otros métodos, el aleatorio, que si bien está regulado para los procesos de licitación pública en el inciso 3°, parágrafo 3° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 1 de la Ley 1882 de 2018^[6], eso no significa que no pueda aplicarse a otras modalidades, como el concurso de méritos.
• En efecto, entidades estatales en su discrecionalidad administrativa podrán regular dentro del pliego de condiciones métodos aritméticos, como el aleatorio, pero garantizando que el precio no se constituya en un factor de ponderación o de puntuación y asegurando la protección del principio de selección objetiva. En esta línea, la competencia del comité de contratación y, en último término, del ordenador del gasto o el delegado en contratación de cada entidad está condicionada a la proporcionalidad de las decisiones que se toman dentro de los pliegos de condiciones en aras de garantizar la pluralidad de oferentes y la selección objetiva^[7], como puede ocurrir con la regulación del método aleatorio.
• Esté método se trata de un mecanismo que busca garantizar la transparencia y selección objetiva en los procesos de contratación pública, procurando evitar requisitos o factores de evaluación de carácter subjetivo. Al respecto, la doctrina expresa: «Sin duda se trata de una mecánica que se fundamenta en la transparencia y que tiene un gran componente aleatorio, por lo que no faltarán las voces que la consideren muy conveniente»^[8].

Así las cosas, los factores ponderables en un proceso de selección de concurso de méritos, esto es, los que determinan la escogencia entre los proponentes habilitados, son la experiencia del interesado y su equipo de trabajo, así como la formación académica. De acuerdo con esta normativa, en el momento de la elaboración de los pliegos de condiciones se debe señalar cómo se calificarán estos factores.

• De esta manera, corresponde a cada entidad pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, así como de las disposiciones legales mencionadas, determinar los requisitos que debe acreditar el proponente y los factores de calificación del proceso de selección. De esta manera, se establecerá la aptitud para participar en el procedimiento de contratación.

Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre los requisitos habilitantes en los procesos de contratación pública, en los Conceptos C-120 del 3 de marzo de 2020, C-204 del 31 de marzo de 2020, C-099 del 6 de abril de 2020, C-195 del 13 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-330 del 27 de mayo de 2020, C-396 de 16 de julio de 2020, C-142 del 30 de marzo de 2022, C-337 del 18 de agosto de 2023, C-246 del 16 de julio de 2024, C-277 del 16 de julio de 2024, C-193 del 19 de julio de 2024, C-178 del 29 de julio de 2024, C-204 del 29 de julio de 2024, C-278 del 31 de julio de 2024, C-201 del 02 de agosto de 2024, C-349 del 15 de agosto de 2024, C-291 del 20 de agosto de 2024 y C-370 del 03 de septiembre de 2024.

También, esta Agencia se pronunció sobre la modalidad de selección de concurso de méritos, en los conceptos C-124 del 25 de marzo de 2020, C-227 del 7 de abril de 2020, C-406 y C-477 del 13 de julio de 2020, C-612 del 2 de octubre de 2020, C-702 del 11 de diciembre de 2020, C-761 del 5 de enero de 2021, C- 297 del 17 de junio de 2021, C-339 del 14 de junio de 2021, C-367 del 26 de julio de 2021 y C-408 del 13 de agosto de 2021, C- 707 del 17 de enero de 2022, C-739 del 2 de febrero de 2022, C-043 del 1 de marzo de 2022, C- 052 del 3 de marzo de 2022, C-165 del 6 de abril de 2022, C-629 del 26 de septiembre de 2022, C-965 de 17 de enero de 2023, C-070 del 24 de abril de 2023 y C-229 del 09 de agosto de 2024.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ . Te invitamos también a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf ".

También le invitamos a consultar la versión IV de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital/boletin-de-relatoria-2024-vi-modalidad-de-seleccion-de-seleccion-de

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Al respecto, conviene recordar el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que establecía: “La selección de contratistas será objetiva.

   Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

   Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos no será objeto de evaluación”.

   “ El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

   “ En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización”. ↑

2. ARTÍCULO 2.2.1.2.1.3.8. Decreto 1082 de 2015. ↑

3. Ley 1150 de 2007: “Artículo 2. De las modalidades de selección.

   [...]

   3. Concurso de méritos: corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en la audiencia pública de conformación de la lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

   De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado”. ↑

4. Congreso de la República. Gaceta 458 de 2005. Exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007: “[...] se crea una nueva modalidad de selección denominada “Selección de Consultores” [concurso de méritos], pensada para aquellos casos en que la entidad requiere de la contratación de servicios especializados con alto contenido de trabajo intelectual y en la que se busca crear las bases para que las entidades contraten las mejores ofertas privilegiando las condiciones técnicas de la propuesta y de experiencia y formación del oferente. Con este enfoque se pretende superar la tendencia que tanto daño ha hecho a la industria de la consultoría nacional, de evaluar las ofertas de “materia gris” con base en el precio, situación esta que lleva a pauperizar el ejercicio de las disciplinas intelectuales y a deteriorar la calidad del servicio que reciben las entidades estatales a este respecto, dentro de los cuales la labor de interventoría de obra sería un buen ejemplo”. [Corchetes fuera del texto]. ↑

5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de junio de 2000. Exp. 10.963. C. P. Ricardo Hoyos Duque. ↑

6. «PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las entidades estatales deberán publicar el informe de evaluación relacionado con los documentos de los requisitos habilitantes y los requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica incluida en el primer sobre, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones.

   » En estos procesos el informe permanecerá publicado en el Secop durante cinco (5) días hábiles, término hasta el cual los proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad estatal. Al finalizar este plazo, la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica.

   » Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de evaluación, las cuales se decidirán en la misma. Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluará la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitados en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibilidad». ↑

7. Sobre el principio de proporcionalidad en la discrecionalidad administrativa la doctrina nacional ha señalado: «[…] resulta viable sostener que la facultad normativamente atribuida a la administración para confeccionar los pliegos de condiciones o sus equivalentes, en un procedimiento administrativo de selección de contratistas, permite ilustrar, de inigualable manera, la forma como ha de operar la discrecionalidad administrativa, siguiendo los parámetros recién aludidos: en primer lugar, las antecitadas normas de rango legal o reglamentario que regulan el contenido mínimo y los criterios a los cuales deben sujetarse la elaboración y la expedición de los referidos actos administrativos, en la medida en que son deliberadamente incompletas, inacabadas o indeterminadas, defieren a la administración la responsabilidad de fijar, de manera discrecional, las reglas y los criterios que orientarán, a partir del pliego, cada proceso de selección en particular; en segundo término, la administración ejercerá esa facultad discrecional estableciendo, en los pliegos o en sus equivalentes, los mencionados reglas y criterios –objetivos y razonables, de forma completa, precisa y detallada– los cuales –los pliegos– completarán el supuesto de hecho de los preceptos normativos inacabados o incompletos que atribuyen la respectiva facultad, para regir tanto el proceso de selección del contratista como la celebración y ejecución del contrato. Según resulta evidente, esa actividad de la administración es materialmente normativa y en ella se concreta el ejercicio de la discrecionalidad.

   »Y, en tercer término, aquello que debe hacer la administración dentro del procedimiento administrativo de selección de contratistas del cual se trate, es subsumir –procedimiento de aplicación reglada del derecho– en las normas legales completadas en su supuesto de hecho con los criterios objetivos y razonables introducidos –en los pliegos de condiciones– por la entidad contratante en cada caso concreto, los presupuestos fácticos de éste para adoptar, así, la decisión más conveniente al interés general, lo cual, en materia de contratación estatal, supone, en especial, escoger la mejor propuesta de conformidad con los parámetros fijados en los mencionados pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes». MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. Naturaleza jurídica de las facultades de la Administración para confeccionar pliego de condiciones. En: Revista digital de Derecho Administrativo. Vol I. Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2008. pp. 13-14. ↑

8. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillemo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis, 2016. p. 456 ↑