PROPONENTE PLURAL, INTEGRANTES DE PROPONENTE PLURAL, REQUISITOS HABILITANTES, REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES, REGISTRO MERCANTÍL

Texto del concepto

PROPONENTE PLURAL - Consorcios y Uniones Temporales – Capacidad jurídica – Concepto

En consecuencia, en virtud de la ley en mención, también pueden celebrar contratos estatales los consorcios y uniones temporales. No obstante, estos sujetos no son personas jurídicas conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, el cual a su vez los define como un número plural de interesados unidos para la presentación de una oferta en un procedimiento de selección, para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal:

[…]

Los consorcios y uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal. Estos sujetos comparten recursos de toda índole con el propósito de lograr la ejecución del contrato y, al mismo tiempo, compartir las utilidades y los riesgos.

PROPONENTE PLURAL - Consorcios y Uniones Temporales – Creación – Participación – Acuerdo de voluntades

Al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal.

Por lo anterior, cabe mencionar que el contrato de constitución del consorcio o unión temporal debe designar las facultades del “representante” del ente asociado, designación que tendrá los efectos de la representación previstos en el artículo 1505 del Código Civil: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

INTEGRANTES DE PROPONENTE PLURAL – Integrante Persona natural – Inexistencia de requisitos adicionales

[…] En conclusión, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas, pero son entes creados por el acuerdo de voluntades de sus miembros, los cuales están facultados, en virtud de la ley y del contrato consorcial, para celebrar y ejecutar contratos con entidades estatales y para ser parte en procesos administrativos y judiciales derivados de la celebración y la ejecución de aquellos, e incluso para ser parte en procesos laborales. Su constitución no demanda ni exige el cumplimiento de requisitos diferentes o adicionales a los señalados hasta aquí, para aquellas personas naturales que pretendan ser integrantes de la estructura plural.

REQUISITOS HABILITANTES – Acreditación en proponentes plurales

Ahora bien, si su pregunta busca establecer qué requisitos legales debe cumplir una persona natural que integra un proponente plural, de cara a la participación en un Proceso de Contratación adelantado por una Entidad Estatal y, si la persona natural debe contar con Registro Mercantil y/o Registro Único de Proponentes, vale la pena destacar lo dicho por esta Agencia en el Manual Para Determinar y Verificar los Requisitos Habilitantes en los Procesos de Contratación, según el cual, los consorcios y las uniones temporales son mecanismos de asociación fundamentados en la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan en forma conjunta para lograr con mayor eficacia la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos de toda índole para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos.

En ese sentido, el pliego de condiciones será el documento mediante el cual se fijen las reglas que determinen la forma de acreditación de los requisitos habilitantes y no habilitantes, para cualquier interesado en el proceso de selección, incluyendo a las estructuras plurales.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señores

Ambiencol

gerencia@ambiencol.com

Ciudad

Estimados señores:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 17 de junio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente: “[…] voy a conformar un oferente plural con una persona natural en un proceso de contratación pública, que requisitos legales debe tener la persona natural ¿Registro de Cámara de comercio y RUP? […]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente interrogante: i) ¿Qué requisitos debe cumplir una persona natural que integra un proponente plural, de cara a la participación en un Proceso de Contratación adelantado por una Entidad Estatal? y ii)¿para participar en un Proceso de Contratación es obligatorio que la persona natural que integra un proponente plural este inscrita en el Registro Único de Proponentes y en el Registro Mercantil?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.
• Estos requisitos, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, o sea, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.
• El mencionado artículo dispone que se considera objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las Entidades en los pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición. Específicamente, el numeral 1º del artículo referido establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización^[1].
• En todo caso, la exigencia de las referidas condiciones por parte de la Entidad Estatal debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. Para estos efectos, siguiendo lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, la Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta factores como: (a) el riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato; (c) el análisis del sector económico; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.
• En ese orden, para participar en los Procesos de Contratación, los sujetos con capacidad para contratar de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 80 de 1993^[2], deben acreditar que cumplen con los requisitos habilitantes establecidos por la Entidad Estatal en el pliego de condiciones, lo cual incluye a quienes participen haciendo uso de estructuras plurales como los consorcios y uniones temporales.
• Al respecto, es importante tener en cuenta que los consorcios^[3] y uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal. Estos sujetos comparten recursos de toda índole con el propósito de lograr la ejecución del contrato y, al mismo tiempo, compartir las utilidades y los riesgos.
• Con todo, al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal.
• Dado que los consorcios y las uniones temporales no tienen una personalidad jurídica distinta de la de sus integrantes, para participar en Procesos de Contratación estas estructuras plurales deben cumplir los requisitos habilitantes exigidos por la Entidad Estatal acreditando las condiciones de capacidad jurídica, financiera, organizacional, experiencia y demás condiciones de sus integrantes en función de su participación en el acuerdo de colaboración del que surge el proponente plural. De esta manera, las personas naturales y jurídicas que integren los proponentes plurales están llamadas a acreditar de manera conjunta los requisitos habilitantes establecidos para el respectivo proceso.
• Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las Entidades Estatales deben estar inscritas en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. En atención a esto, por regla general, las personas naturales que integren proponentes plurales deben cumplir con este requisito para participar en Procesos de Contratación.
• No obstante, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, este requisito no resulta exigible  en los procesos de “[…] contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole”.
• En estos supuestos en los que resulta obligatorio el Registro Único de Proponentes, las Entidades Estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes, pues, se resalta, la no obligatoriedad del RUP no quiere decir que la Entidad Estatal no debe establecer requisitos habilitantes, sino que su acreditación y verificación deberán hacerse mediante otros mecanismos y unas reglas particulares definidas de manera autónoma por la Entidad Estatal en el pliego de condiciones o documento equivalente.
• De otra parte, en cuanto al registro mercantil es pertinente aclarar que, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 19 del Código de Comercio^[4], estar inscrito en el mismo es una obligación de toda persona que ejerce el comercio. Es por esto por lo que, todas aquellas personas que desarrollan actividades mercantiles de conformidad con el artículo 20 del referido estatuto comercial^[5], están llamadas a inscribirse en referido registro.
• En atención a lo anterior, en los Procesos de Contratación dirigidos a la celebración de contratos cuya ejecución implique el desarrollo de actividades mercantiles, la Entidad Estatal contratante está llamada a exigir a los proponentes la presentación de su registro mercantil, requerimiento del que no se encuentran ajenas las personas naturales que participen en dichos procesos a través de consorcios o uniones temporales.
• Este requisito además resulta particularmente relevante para participar en convocatorias limitadas a la participación exclusiva de mipymes en los términos del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 2069 de 2020. Esto de conformidad con el artículo 2.2.1.2.4.2.4 del Decreto 1082 de 2015, que establece el registro mercantil como uno de los documentos mediante los que las personas naturales acreditan el tamaño de su actividad empresarial a efectos de demostrar que se ubican dentro del segmento de mipymes^[6].

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el ámbito de consulta, esta Subdirección se ha pronunciado sobre la naturaleza y las obligaciones de los proponentes plurales, en los Conceptos 4201913000007643 del 26 de diciembre de 2019, C-343 del 17 de junio de 2020, C-099 del 6 de abril de 2020, C-518 del 9 de septiembre de 2020, C-701 del 7 de enero de 2022, C-614 del 5 de octubre de 2022, entre otros. A su turno, esta Agencia se refirió a la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, en los Conceptos C-139 del 31 de febrero de 2020, C-080 del 5 de marzo de 2020, C-002 del 5 de mayo de 2020, C-093 del 22 de marzo de 2022, C-433 del 5 de julio de 2022, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 1150 de 2007: “Artículo 5°. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 

     1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación […]”.  ↑

2. Ley 80 de 1993: “Artículo 6o. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993.

   Para las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas, deberán contar con diez (10) años o más de haber sido incorporados por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro; y los consorcios y uniones temporales […]” [Énfasis fuera de texto].

   ↑

3. “El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica”. (Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑

4. Código de Comercio: “Artículo 19. Es obligación de todo comerciante: 1) Matricularse en el registro mercantil; […]”. ↑

5. Código de Comercio: “Artículo 20. Son mercantiles para todos los efectos legales: 1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;  2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos; 3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés; 4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda*, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos; 5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones; 6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos; 7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos; 8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras; 9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje; 10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora; 11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados; 12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes; 13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes; 14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios; 15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones; 16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza; 17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes; 18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y 19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil”. 

   ↑

6. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.4.2.4. Acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas. La Mipyme colombianas deben acreditar que tiene el tamaño empresarial establecido por la ley de la siguiente manera: 1. Las personas naturales mediante certificación expedida por ellos y un contador público, adjuntando copia del registro mercantil […]”. ↑