Los requisitos habilitantes son las exigencias mínimas para participar en un proceso de selección, fijadas en normas o en el Pliego de Condiciones (o documento equivalente). Se diferencian de los criterios de evaluación, que son factores para asignar puntaje y ordenar la elegibilidad; por tanto, los requisitos habilitantes se verifican como un paso previo y su incumplimiento conlleva causal de rechazo, sin dejar de lado la posibilidad de subsanar defectos conforme a la Ley 1150 de 2007. Sobre oferentes extranjeros, la obligación de inscribirse en el RUP aplica a quienes tengan domicilio o sucursal en Colombia (personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras). En consecuencia, los extranjeros sin domicilio o sucursal que pretendan contratar con el Estado no están obligados a inscribirse en el RUP, pero deben acreditar la experiencia y los demás requisitos habilitantes exigidos en el proceso, mediante documentos válidos según la ley y el Pliego.
REQUISITOS HABILITANTES – Noción – Obligación del proponente
Los requisitos habilitantes se definen como aquellas exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria –es decir, en el Pliego de Condiciones o el documento equivalente a este–. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.
[…]
Los requisitos habilitantes constituyen los requerimientos mínimos con los que deben cumplir los proponentes para poder participar en el procedimiento de selección, razón por la que los mismos no se valoran con un puntaje tendiente a determinar el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, es decir, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007
OFERENTES EXTRANJEROS – Obligaciones – Inscripción del RUP – Extranjeros sin domicilio en Colombia
[…] el numeral 1 del artículo 6 ibidem, que regula los sujetos que deben inscribirse en el Registro Único de Proponentes –RUP–, señaló que deben hacerlo las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que tengas domicilio o sucursal en el país. Estas personas tienen la obligación de registrarse en el Registro Único de Proponentes –RUP–, en dos casos: a) cuando pretendan celebrar contratos estatales y b) si el procedimiento de contratación sea de aquellos en los cuales no se exceptúa el RUP, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.
De lo anterior se desprende, que las personas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia que pretendan celebrar contratos con el Estado colombiano no están obligadas a inscribirse en el RUP, puesto que, tratándose de proponentes extranjeros la noma únicamente señala como obligados a quienes tengan domicilio o sucursal en el país. En consecuencia, este tipo de proponentes extranjeros deberán acreditar la experiencia y los demás requisitos habilitantes exigidos en los procesos de selección de contratación pública en los que participen mediante la presentación de los documentos que cumplan con los requisitos de validez dispuestos por la ley y el Pliego de Condiciones que haya determinado previamente la Entidad Estatal, para que sirvan de prueba.
Texto del concepto
REQUISITOS HABILITANTES – Noción – Obligación del proponente
Los requisitos habilitantes se definen como aquellas exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria –es decir, en el Pliego de Condiciones o el documento equivalente a este–. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.
[…]
Los requisitos habilitantes constituyen los requerimientos mínimos con los que deben cumplir los proponentes para poder participar en el procedimiento de selección, razón por la que los mismos no se valoran con un puntaje tendiente a determinar el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, es decir, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007
OFERENTES EXTRANJEROS – Obligaciones - Inscripción del RUP – Extranjeros sin domicilio en Colombia
[…] el numeral 1 del artículo 6 ibidem, que regula los sujetos que deben inscribirse en el Registro Único de Proponentes –RUP–, señaló que deben hacerlo las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que tengas domicilio o sucursal en el país. Estas personas tienen la obligación de registrarse en el Registro Único de Proponentes –RUP–, en dos casos: a) cuando pretendan celebrar contratos estatales y b) si el procedimiento de contratación sea de aquellos en los cuales no se exceptúa el RUP, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.
De lo anterior se desprende, que las personas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia que pretendan celebrar contratos con el Estado colombiano no están obligadas a inscribirse en el RUP, puesto que, tratándose de proponentes extranjeros la noma únicamente señala como obligados a quienes tengan domicilio o sucursal en el país. En consecuencia, este tipo de proponentes extranjeros deberán acreditar la experiencia y los demás requisitos habilitantes exigidos en los procesos de selección de contratación pública en los que participen mediante la presentación de los documentos que cumplan con los requisitos de validez dispuestos por la ley y el Pliego de Condiciones que haya determinado previamente la Entidad Estatal, para que sirvan de prueba.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señor
Sergio Andrés Valencia Rojas
Ciudad
Concepto C-370 de 2024 | |
Temas: | REQUISITOS HABILITANTES – Noción – Obligación del proponente / OFERENTES EXTRANJEROS – Obligaciones - Inscripción del RUP – Extranjeros sin domicilio en Colombia |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20240719007451 |
Estimado señor Valencia:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha del 19 de julio de 2024, que fue remitida por la Contraloría General de la República mediante oficio con radicado No. 2024ER0149083 del mismo mes y año. Usted realiza las siguientes preguntas:
“Considerando que EBSCO México INC S.A. de C.V. no cuenta con personal en Colombia y por lo tanto no puede generar el Certificado de Antecedentes Fiscales de la Contraloría, ¿Existe alguna disposición especial o procedimiento alternativo que podamos seguir para cumplir con este requisito?
¿Es obligatorio que una empresa extranjera sin domicilio en Colombia como EBSCO México INC S.A. de C.V. se inscriba en el Registro Único de Proponentes (RUP) para poder contratar con nuestra institución?”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, se evidencia que la misma está relacionada con la acreditación de requisitos habilitantes por parte de los proponentes extranjeros. Por lo que, se resolverá su consulta desde el siguiente problema jurídico: ¿Es obligatorio que un proponente extranjero sin sucursal en Colombia cuente con Registro Único de Proponentes – RUP y certificado de antecedentes disciplinarios para presentarse a un proceso de selección?
2. Respuesta:
De acuerdo con lo establecido en el artículo 6.1 de la Ley 1150 de 2007, que regula los sujetos que deben inscribirse en el RUP, señaló que deben hacerlo las personas, naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que tengan domicilio o sucursal en el país. Estas personas tienen la obligación de registrarse en el RUP, en dos casos: a) cuando pretendan celebrar contratos estatales y b) si el procedimiento de contratación sea de aquellos en los cuales no se exceptúa el RUP, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. De esto se desprende que las personas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia que pretendan celebrar contratos con el Estado colombiano no están obligadas a inscribirse en el RUP, puesto que, tratándose de proponentes extranjeros la norma únicamente señala como obligados a quienes tengan domicilio o sucursal en el país. En consecuencia, este tipo de proponentes extranjeros deberán acreditar la experiencia y los demás requisitos habilitantes exigidos en los procesos de selección de contratación pública en los que participen mediante la presentación de los documentos que cumplan con los requisitos de validez dispuestos por la ley y el pliego de condiciones que haya determinado previamente la Entidad Estatal, para que sirvan de prueba. Además de lo anterior, en los casos en que la Entidad Estatal, en el marco de su autonomía, establezca en sus pliegos de condiciones que el proponente extranjero debe acreditar antecedentes fiscales u otros, deberá especificar el tipo de documento necesario para acreditar dicha circunstancia. Ejemplos de estos documentos incluyen declaraciones juramentadas, certificaciones emitidas por autoridades competentes, documentos apostillados, entre otros. |
3. Razones de la respuesta
Las respuestas anteriores se sustentan en las siguientes consideraciones:
- Los requisitos habilitantes se definen como aquellas exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria –es decir, en el Pliego de Condiciones o el documento equivalente a este–. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.
- Los requisitos habilitantes constituyen los requerimientos mínimos con los que deben cumplir los proponentes para poder participar en el procedimiento de selección, razón por la que los mismos no se valoran con un puntaje tendiente a determinar el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, es decir, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.
- El mencionado artículo dispone que se considera: “[…] objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los Pliegos de Condiciones o sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición. Específicamente, el numeral 1º del artículo referido establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización.
- En ese sentido, y teniendo en cuenta el tema bajo consulta, debe precisarse que la solicitud de antecedentes fiscales en los procesos de contratación pública está relacionada con la verificación de la capacidad jurídica del proponente, entendiéndose esta última como la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal y de comparecer a juicio. La capacidad jurídica constituye entonces, uno de los presupuestos necesarios para suscribir contratos con las Entidades Estatales, por ello el legislador en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, lo estableció como un requisito habilitante. Es preciso señalar, que por regla general, los requisitos habilitantes se acreditan mediante la presentación del Registro Único de Proponentes –RUP–, pero en los casos en los que por la naturaleza del proceso de contratación este no sea exigible o el proveedor sea extranjero sin domicilio o sucursal en Colombia, las Entidades Estatales en el ejercicio de su autonomía, deberán establecer en el respectivo Pliego de Condiciones la forma en la que se acreditarán dichos requisitos.
- Adicionalmente, es pertinente indicar que el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala que todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren celebrar contratas con las Entidades Estatales deberán estar inscritas en el Registro Único de Proponentes –RUP–. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, la capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación.
- En consecuencia, el numeral 1 del artículo 6 ibidem[1], que regula los sujetos que deben inscribirse en el Registro Único de Proponentes –RUP–, señaló que deben hacerlo las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que tengas domicilio o sucursal en el país. Estas personas tienen la obligación de registrarse en el Registro Único de Proponentes –RUP–, en dos casos: a) cuando pretendan celebrar contratos estatales y b) si el procedimiento de contratación sea de aquellos en los cuales no se exceptúa el RUP, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007[2].
- De lo anterior se desprende, que las personas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia que pretendan celebrar contratos con el Estado colombiano no están obligadas a inscribirse en el RUP, puesto que, tratándose de proponentes extranjeros la noma únicamente señala como obligados a quienes tengan domicilio o sucursal en el país. En consecuencia, este tipo de proponentes extranjeros deberán acreditar la experiencia y los demás requisitos habilitantes exigidos en los procesos de selección de contratación pública en los que participen mediante la presentación de los documentos que cumplan con los requisitos de validez dispuestos por la ley y el Pliego de Condiciones que haya determinado previamente la Entidad Estatal, para que sirvan de prueba.
- Finalmente, debe destacarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por vía consultiva no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad.
4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre los requisitos habilitantes en los procesos de contratación pública, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos C-120 del 3 de marzo de 2020, C-204 del 31 de marzo de 2020, C-099 del 6 de abril de 2020, C-195 del 13 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-330 del 27 de mayo de 2020, C-396 de 16 de julio de 2020, C-142 del 30 de marzo de 2022, C-337 del 18 de agosto de 2023, C-246 del 16 de julio de 2024, C-277 del 16 de julio de 2024, C-193 del 19 de julio de 2024, C-178 del 29 de julio de 2024, C-204 del 29 de julio de 2024, C-278 del 31 de julio de 2024, C-201 del 02 de agosto de 2024, C-349 del 15 de agosto de 2024, C-291 del 20 de agosto de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/. Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf.
De otra parte, te informamos que entre el 15 al 29 de agosto de 2024 estará disponible para comentarios la Guía para Promover la Participación de las MIPYMES en los Procesos de Compra y Contratación Pública. Esta nueva versión desarrolla lineamientos para la aplicación de los incentivos regulados por normas como la Ley 2069 de 2020 y los decretos 1860 de 2021, 142 de 2023 y el 874 de 2024. Te invitamos a participar dejando tus observaciones en los siguientes enlaces: https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=17363 y https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nasly Yeana Mosquera Rivas Analista T2–06 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Martha Alicia Romero Vargas Gestor T1 - 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Ley 1150 de 2007: “Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. [...]”. ↑
“[...]No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes [...]”. ↑