CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES, REQUISITOS HABILITANTES, SELECCIÓN ABREVIADA, SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA, PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA, SUBASTA INVERSA

Texto del concepto

CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación Territorial – Carácter discrecional

[…] lo que debe adoptarse obligatoriamente es la limitación a Mipymes colombianas siempre que se cumplan las condiciones del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3 ibídem, pues esta es facultativa para la entidad. Las únicas exigencias son que la convocatoria esté limitada a las Mipyme colombianas “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato” y que la entidad justifique su decisión con base en los “estudios del sector”. No es procedente, entonces, que sean las Mipymes las que soliciten la “limitación territorial” a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015.

El origen de las Mipyme que solicitan la “limitación territorial” no es relevante frente a dicha decisión por dos razones: primero, porque las Mipyme no están habilitadas para pedir la “limitación territorial”, lo están para pedir la “convocatoria limitada a Mipymes”, y, segundo, porque el único criterio para tener en cuenta, una vez se ha decidido justificadamente limitar territorialmente la convocatoria previamente limitada a Mipyme, es el lugar donde se va a ejecutar el contrato.

En resumen, la decisión de limitar o no territorialmente una convocatoria limitada a Mipymes nacionales es una facultad discrecional, de manera que la entidad contratante valorará si es oportuno y conveniente adoptarla. Sin embargo, aunque la discrecionalidad implica una elección administrativa, no puede ser una decisión irracional o arbitraria. Por ello, el ordenamiento impone una carga de motivación en el ejercicio de este tipo de facultades, pues –teniendo en cuenta la remisión del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 a las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa– el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

REQUISITOS HABILITANTES – Concepto

Los requisitos habilitantes se definen como aquellas exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria–es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este–. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la entidad estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

[…] Específicamente, el numeral 1º del artículo referido establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización.

EXPERIENCIA – Concepto

Dentro de los requisitos habilitantes establecidos por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se destaca la experiencia. En el «Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación» expedido por Colombia Compra Eficiente se define a la experiencia como “[…] el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato”.

Precisamente, de la experiencia se deriva el conocimiento del proponente, el cual en el marco de la contratación pública se reviste de particular importancia, en la medida en que garantiza en cierto grado que no habrá improvisación ni mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez. […]

REQUISITOS PONDERABLES – Asignación de puntaje

De acuerdo con lo anterior, es posible asimilar las diferentes categorías a las que hace referencia el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, cuando alude a los factores que, a diferencia de los requisitos habilitantes, determinan la oferta más favorable para la entidad, y que, por lo tanto, hacen que una oferta sea mejor que otra, pese a tener que cumplir todas ellas los requisitos habilitantes. Es frente a aquellos factores, que determinan comparativamente que una oferta sea mejor que otra, que la entidad concibe el otorgamiento de puntajes, como mecanismos para ponderar y comparar los ofrecimientos, con el fin de determinar objetivamente la oferta más favorable, aplicando para ello las reglas establecidas en el pliego o documento equivalente para la ponderación de las ofertas.

En ese sentido, la asignación de puntaje es un mecanismo mediante el cual las entidades ponderan los factores de calificación ꟷv.g. técnicos, de calidad y precio, etc.ꟷ en un determinado proceso de selección, como se desprende del literal a) del numeral segundo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en el que, expresamente, se alude al puntaje. Sin embargo, no es este el único mecanismo de ponderación que tienen a su alcance las entidades estatales para determinar el ofrecimiento más favorable, ya que el propio literal b) del artículo 5.2 posibilita que el ofrecimiento más favorable se determine con un análisis de la relación costo-beneficio, evento en el no habría necesidad de acudir obligatoriamente a sistemas de asignación de puntaje. A estos se suman, los procesos de selección de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como los de mínima cuantía, en los que –según los artículos 5.3 y 2.5 de la Ley 1150 de 2007– el único factor de selección es el menor precio ofertado, por lo que no hay lugar a ponderación mediante puntajes.

CLASIFICADOR DE BIENES Y SERVICIOS – Códigos UNSPSC – Clasificación de experiencia – Requisitos habilitantes – Pliego de condiciones

[…] la “clasificación del proponente”, que corresponde a los listados señalados en los numerales 1.1. y 2.1. del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, no condiciona la capacidad ―jurídica, ni tampoco otra― de los proponentes, por lo que, si un proponente cumple los demás requisitos exigidos en el pliego de condiciones, su oferta no puede ser rechazada o desestimada bajo el argumento de que no cuenta con la inscripción del código de los bienes, obras o servicios del objeto del proceso de contratación. Lo anterior se desarrolla sin perjuicio de la forma como se exija la experiencia en los pliegos de condiciones, pues este es un requisito habilitante diferente de la capacidad jurídica; y, para efectos de evaluar la experiencia en los pliegos de condiciones, sí se podrá acudir al Clasificador de Bienes y Servicios de las Naciones Unidas para exigir, por ejemplo, que solo se tendrá por valedera la experiencia inscrita por el proponente en el RUP, que sea de contratos ejecutados que coincidan con algún código del Clasificador del Bienes y Servicios, en particular, en el tercer nivel del clasificador.

SELECCIÓN ABREVIADA– Modalidad de selección – Naturaleza  

[…] Nótese que, de la transcripción literal de la norma, el legislador divide de forma disyuntiva los supuestos bajo los cuales se configura la eventual utilización de esta modalidad de selección, bien sea por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio. En ese orden de ideas, esta modalidad de selección procede por las causales previstas en la ley, las cuales determinan, entre otras cosas, los criterios a tener en cuenta para la escogencia del contratista que proveerá el bien o servicio, además de sus respectivas reglas para llevar a cabo el proceso de selección bajo la modalidad estudiada, siendo una de ellas, pero no la única, el valor presupuestado como precio del contrato.

A su turno, el Decreto 1082 de 2015 reglamenta las causales para acudir al procedimiento de selección abreviada establecidas en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y regula el procedimiento, detallando el contenido del pliego de condiciones, las etapas, entre otros. Dentro de dichas causales se desataca la contratación de menor cuantía y la subasta inversa.

SELECCIÓN ABREVIADA MENOR CUANTÍA – Modalidad de selección – Procedencia  

[…] De este modo, se evidencia que la procedencia de la causal de selección abreviada de menor cuantía se encuentra directamente vinculada con el presupuesto anual de cada Entidad Estatal, de manera que los procedimientos de selección cuyo presupuesto oficial no superen el tope de la menor cuantía, se adelantarán bajo la modalidad de selección abreviada, ya que si se supera este tope corresponderá adelantar una licitación pública, siempre y cuando el único factor que pueda o deba tenerse en consideración es el valor estimado del contrato, esto es, sin considerar factores tales como la naturaleza de los productos, su destinación o características, por lo que en cada contrato en específico se debe analizar la procedencia la causal o las causales, independientemente de que, en algunos casos, cualquiera de ellas remita al mismo procedimiento de selección.

SELECCIÓN ABREVIADA SUBASTA INVERSA – Modalidad de selección – Finalidad – Articulo 2 Numeral 2 de la Ley 1150 de 2007  

La subasta inversa es un mecanismo que se concibió con la finalidad de introducir una metodología alternativa para el proceso de negociación y perfeccionamiento del contrato estatal. Su regulación se encuentra en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, disposición en la cual se señala que procede para los procesos de selección abreviada que tienen por finalidad la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización y en los procesos de enajenación de bienes del Estado.

ESTUDIOS DEL SECTOR - Análisis de la Oferta

[…] mediante el cual se obtendrán los insumos que se reflejarán en los documentos de los estudios previos. De igual forma, en este análisis, la entidad presenta el contexto del mercado para definir los requisitos habilitantes aplicables al proceso y establece la forma de evaluar las ofertas e identifica algunos riesgos.

GUÍA DE ELABORACIÓN DE ESTUDIOS DEL SECTOR – Perfilamiento del mercado

[…] no existe una única manera de estructurar el perfil del mercado, en razón a que cada uno tiene sus propias características y cuenta con variadas fuentes de información. En consecuencia, existen mercados más complejos para su perfilación, en la medida en que puede ocurrir que exista escasez en las fuentes de información, en comparación con otros que son más abiertos al acceso a la información. Lo que sí resulta de vital importancia es que las fuentes que adopten las entidades estatales sean fuentes confiables, de calidad y preferiblemente actualizadas, para que así se logre un panorama real del contexto del mercado.

SUBSANABILIDAD – Mínima cuantía – Análisis caso concreto

[…] los proponentes tienen la posibilidad de subsanar aquellos errores, inconsistencias u omisiones hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, donde una de las excepciones son justamente los procesos de mínima cuantía en los cuales la subsanabilidad procede durante el término preclusivo definido por la entidad estatal en la invitación o, en caso de que no se defina, hasta antes de que culmine el traslado del informe de evaluación.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señor

Manuel Alejandro González Delvasto

alejandrogdelvasto@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimado señor González Delvasto:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su consulta de fecha 20 de junio de 2024, relacionada con los siguientes temas: i) convocatorias limitadas a MiPymes en el sistema de compras públicas; ii) La selección objetiva y los requisitos habilitantes. Exigencia de experiencia específica relacionada con la prestación de servicios o suministro de bienes con parámetros de sostenibilidad; iii) factores ponderables en procesos de selección bajo la modalidad de licitación pública; iv) clasificación del proponente a través de los Códigos UNSPSC; v) definición de los Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes y Común Utilización; vi) causales de selección abreviada el análisis del mercado de oferta y opciones de suministro vii) el análisis del mercado de oferta y opciones de suministro subsanabilidad en procesos de mínima cuantía y viii) subsanabilidad en procesos de mínima cuantía.

“1. ¿En caso de presentarse la concurrencia de limitación a MiPyme tanto nacional como territorial, que tipo de limitación debe escoger la entidad y por qué?

2. ¿Puede la entidad exigir una experiencia tan especifica? ¿Que fundamenta legalmente a la CDA para exigir “Personalizado de manera institucional?

3. ¿Puede como factor de calidad una Entidad puntuar el aportar un contrato tan especifico y no puntuar un bien o servicio que ofrezca el interesado en participar en el proceso?

4. ¿Puede la Entidad otorgar puntaje a un contratista por contar con determinado código UNSPSC? ¿Puede la Entidad exigir contar con un código hasta el cuarto nivel del clasificador de bienes y servicios? ¿Puede una Entidad no habilitar a un oferente por no contar con los códigos UNSPSC exigidos en el proceso?

5. ¿Siendo características técnicas uniformes siempre los fondos educativos aducen que, por no ser un solo ítem (Adquisición de útiles) sino varios ítems no son características técnicas uniformes, por lo que surge la duda en qué casos se debe adelantar un proceso por subasta inversa o por selección abreviada de menor cuantía?

7. ¿Que elementos o productos se deben considerar como eleemntos de cartacteristicas técnicas uniformes y de común utilización?

8. […] ¿Puede una Entidad sabiendo que existe el establecimiento de comercio en la región elaborar un estudio de mercado con precios ofertados de empresas de otro departamento?

9. […] ¿Puede una Entidad exigir como requisito habilitante que un oferente cuente con establecimiento de comercio para presentarse a un proceso?

10. ¿Puede la Entidad rechazar en un proceso de mínima cuantía por no enviar una carta en donde se manifieste el cumplimiento del anexo técnico?

11. Solicito se me indique el marco legal que define la modalidad de selección abreviada de menor cuantía cuando aplica y cuando se debe utilizar y la subasta inversa.

[…]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta. En todo caso, nada de lo manifestado en las consideraciones y respuestas a esta consulta podrá considerarse como un pronunciamiento respecto de los procesos de contratación enunciados en su petición.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los interrogantes formulados, bajo la luz de los siguientes problemas jurídicos identificados:

i) ¿En caso de presentarse la concurrencia de limitación a MiPymes tanto nacional como territorial, qué tipo de limitación debe escoger la entidad y por qué?

ii) ¿La entidad puede exigir experiencia que deba acreditarse a través de contratos con objetos específicos y características detalladas? ¿Puede una entidad exigir como requisito habilitante que un oferente cuente con establecimiento de comercio para presentarse a un proceso?

iii) ¿Puede como factor de calidad una entidad puntuar el aporte de un contrato relacionado con el bien o servicio a contratar?

iv) ¿Puede la entidad otorgar puntaje a un contratista por contar con determinado código UNSPSC? ¿Puede la entidad exigir contar con un código hasta el cuarto nivel del clasificador de bienes y servicios? ¿Puede una entidad no habilitar a un oferente por no contar con los códigos UNSPSC exigidos en el proceso?

v) ¿Qué son los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización y cuál de las causales de selección abreviada aplica?

vi) ¿Puede una entidad sabiendo que existe el establecimiento de comercio en la región elaborar un estudio de mercado con precios ofertados de empresas de otro departamento?

vii) ¿Puede la entidad rechazar una propuesta en un proceso de mínima cuantía por no enviar una carta en donde se manifieste el cumplimiento del anexo técnico?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Respecto del primer (i) problema jurídico, en desarrollo del artículo 34 de la Ley de Emprendimiento, el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021– establece los requisitos que se deben acreditar en las “convocatorias limitadas a MiPymes”. El inciso primero de la referida norma exige que las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, limiten las convocatorias de los procesos de contratación a las MiPymes colombianas con mínimo un (1) año de existencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

“1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación.

Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.

Parágrafo. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mípyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo.”^[1]

• Por otra parte, en relación con las limitaciones territoriales de las convocatorias a MiPymes, el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, coinciden con la redacción del parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, según el cual, “En los procesos de selección que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las MiPymes del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato”. En tales términos, las normas citadas solo contemplan la posibilidad que tienen las entidades contratantes de limitar convocatorias a MiPymes con domicilio en esos dos tipos de entidades territoriales.
• En ese sentido, sobre la convocatoria limitada a MiPymes nacional, es claro que toda empresa constituida bajo las leyes colombianas o que tenga su domicilio principal en el territorio colombiano y, además, cumpla los criterios previstos por la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019, será considerada MiPymes nacional. Ahora bien, frente a la limitación territorial, las normas de contratación permiten que las MiPymes nacionales puedan beneficiarse de la ejecución de un contrato dentro de la entidad territorial en la que tienen su “domicilio”, ya que dicho marco normativo tiene como propósito el de incentivar la promoción del desarrollo en la contratación estatal.
• No puede perderse de vista que la decisión de limitar “a MiPymes colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del precitado artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a MiPymes nacionales, no puede motu proprio proceder con la “limitación territorial” de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015. Esto debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la “limitación a MiPymes colombianas”, lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.
• En tal sentido, lo que debe adoptarse obligatoriamente es la limitación a MiPymes colombianas siempre que se cumplan las condiciones del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3 ibídem, pues esta es facultativa para la entidad. Las únicas exigencias son que la convocatoria esté limitada a las MiPymes colombianas “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato” y que la entidad justifique su decisión con base en los “estudios del sector”^[2].
• En resumen, la decisión de limitar o no territorialmente una convocatoria limitada a MiPymes nacionales es una facultad discrecional, de manera que la entidad contratante valorará si es oportuno y conveniente adoptarla. Sin embargo, aunque la discrecionalidad implica una elección administrativa, no puede ser una decisión irracional o arbitraria. Por ello, el ordenamiento impone una carga de motivación en el ejercicio de este tipo de facultades, pues –teniendo en cuenta la remisión del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 a las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa– el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
• Por otro lado, con relación al ii) problema expuesto relacionado con la experiencia exigida en el proceso de contratación, se destaca que aquella está dentro de los requisitos habilitantes establecidos por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En el “Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación” actualizado y publicado por Colombia Compra Eficiente el 17 de octubre de 2023, donde se define como “[…] el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato”.
• Precisamente, de la experiencia se deriva el conocimiento del proponente, el cual en el marco de la contratación pública se reviste de particular importancia, en la medida en que garantiza en cierto grado que no habrá improvisación ni mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez.
• En ese contexto, las entidades contratantes, como responsables de la estructuración de los procedimientos de selección, son autónomas para establecer la experiencia, como uno de los requisitos habilitantes cuya exigencia estiman necesaria para garantizar la aptitud de los participantes. En este sentido, el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015 resulta aplicable para establecer los requisitos de experiencia, que deben tener en cuenta aspectos como el estudio del sector y sus componentes, la identificación de riesgos, así como el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar.
• De la misma manera, la entidad estatal puede encontrar oportuno y conveniente que las exigencias de experiencia se fijen teniendo en consideración parámetros de sostenibilidad relacionados con el objeto del contrato, justificando las decisiones mediante los documentos que componen el estudio previo.
• Por otra parte, la Agencia recomienda en el numeral 2 del Manual Para Determinar y Verificar los Requisitos Habilitantes en los Procesos de Contratación que la experiencia que se solicite sea proporcional y no igual al objeto que se va a contratar, ya que esto podría limitar la participación de los proponentes, por no haber ejecutado un objeto igual pero sí similar, que puede funcionar para las exigencias de la entidad, procurando que exista pluralidad de oferentes. De no ser así, se limitaría excesivamente la participación de los oferentes que han ejecutado contratos no iguales, pero sí similares, y que pueden aportar trayectoria para satisfacer las exigencias de la entidad.
• Lo anterior se encuentra en consonancia con lo expresado por esta Agencia en la “Guía de competencia en las compras públicas” acerca de la necesidad de que las entidades estatales promuevan la competitividad e incidan positivamente en los mercados relacionados a sus procesos de compra pública, de tal manera que generen valor por dinero en estos procesos de adquisición, sobre todo cuando, a partir de la identificación del nivel de competencia en el mercado, se detecten condiciones que podrían dificultar la rivalidad efectiva entre las empresas proveedoras del bien o servicio, como por ejemplo, el hecho de que el bien o servicio a contratar sea un bien o servicio con características muy específicas.
• En consonancia con lo anterior, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 regula los factores dirigidos a determinar cuál es la propuesta, comparativamente, más favorable. En ese sentido:
• el inciso primero dispone los factores de escogencia y calificación que deben indicarse en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes.
• El numeral segundo de esta norma establece que la oferta más favorable es aquella que resulte ser la más ventajosa para la entidad, una vez se realice la ponderación precisa y detallada de los factores técnicos y económicos de escogencia, de acuerdo con los parámetros establecidos en los pliegos de condiciones o equivalentes, que permiten la comparación de ofertas.

Este numeral segundo se divide en dos literales, cada uno de los cuales hace referencia a los mecanismos por los que pueden optar las entidades para ponderar los elementos de calidad y precio de las ofertas. El literal a) alude a la ponderación de los referidos elementos mediante puntajes o fórmulas, mientras que el literal b) se refiere la elección de la oferta que represente la mejor relación costo-beneficio para la entidad.

• Sobre la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad y la evaluación de los factores exigidos en un caso concreto para el efecto, la doctrina explica que:

“De acuerdo con ese entendimiento, el numeral 2 del artículo 5.° de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011, comienza por señalar que "la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos". Es decir que los factores de ponderación o de evaluación son los que en realidad determinan la propuesta que mejor satisface las necesidades de la Administración y no simplemente cuál de los proponentes es el más idóneo en la ejecución del contrato, pues, se insiste, todo oferente que supere los requisitos mínimos habilitantes se entiende que es suficientemente idóneo para la ejecución del objeto contractual.

De nuevo, aquí es preciso señalar que es el pliego de condiciones el que debe determinar cuáles son esos factores que en cada caso concreto permiten hacer una comparación entre las ofertas presentadas y, con base en ello, determinar cuál es la más favorable para la Administración Pública.

[…]Una siguiente conclusión que se deriva de la norma parcialmente transcrita consiste en que los pliegos de condiciones deben determinar dos situaciones por separado: 1. cuáles serán los factores o requisitos que serán evaluados por la Administración y 2. cuáles son los criterios para asignar puntaje a cada uno de los factores de evaluación y, con base en ello, poder hacer la comparación entre las ofertas y concluir cuál de ellas es la más ventajosa para la entidad estatal” ^[3].

• En ese sentido, le asiste a la Entidad Estatal determinan comparativamente que una oferta sea mejor que otra, mediante el otorgamiento de puntajes, como mecanismos para ponderar y comparar los ofrecimientos, con el fin de determinar objetivamente la oferta más favorable, aplicando para ello las reglas establecidas en el pliego o documento equivalente para la ponderación de las ofertas.
• Dicho lo anterior, la asignación de puntaje es un mecanismo mediante el cual las entidades ponderan los factores de calificación ꟷv.g. técnicos, de calidad y precio, etc.ꟷ en un determinado proceso de selección, como se desprende del literal a) del numeral segundo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en el que, expresamente, se alude al puntaje. Sin embargo, no es este el único mecanismo de ponderación que tienen a su alcance las entidades estatales para determinar el ofrecimiento más favorable, ya que el propio literal b) del artículo 5.2 posibilita que el ofrecimiento más favorable se determine con un análisis de la relación costo-beneficio, evento en el no habría necesidad de acudir obligatoriamente a sistemas de asignación de puntaje.
• A estos se suman, los procesos de selección de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como los de mínima cuantía, en los que –según los artículos 5.3 y 2.5 de la Ley 1150 de 2007– el único factor de selección es el menor precio ofertado, por lo que no hay lugar a ponderación mediante puntajes.
• Con relación al iv) problema planteado, sobre la utilización de los Códigos UNSPSC con fines de clasificar la experiencia de los proponentes a través del RUP dentro de los procesos de selección, las normas de contratación estatal establecen que las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras que deseen celebrar contratos estatales deberán estar inscritos en el Registro Único de Proponente – RUP^[4]. De acuerdo con esto, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, al determinar la información contenida en el RUP, dispone que en el registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, así como su clasificación^[5].
• Agregando a lo anterior, la clasificación de códigos UNSPSC tiene que ver con los bienes y servicios con los que se relaciona la experiencia del proponente. Este asunto es relevante para el registro, en la medida en que, existiendo una gran variedad de bienes y servicios, así como un gran número de proponentes con experiencia para suministrarlos, el legislador estimó necesario que el RUP incorporara una clasificación a efectos de racionalizar la información. De esta manera, el Decreto 1082 de 2015, al reglamentar la contratación pública, el RUP y la clasificación de la experiencia, implementó el Clasificador de Bienes y Servicios de las Naciones Unidas –UNSPSC.
• El artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 define el Clasificador de Bienes y Servicios como el “Sistema de codificación de las Naciones Unidas para estandarizar productos y servicios, conocido por las siglas UNSPSC”.
• A su vez, la “Guía para la codificación de bienes y servicios de acuerdo con el código estándar de productos y servicios de Naciones Unidas, V.14.080”, establece que “The United Nations Standard Products and Services Code® - UNSPSC - Código Estándar de Productos y Servicios de Naciones Unidas, es una metodología uniforme de codificación utilizada para clasificar productos y servicios fundamentada en un arreglo jerárquico y en una estructura lógica”. La principal utilidad de este sistema de clasificación es codificar productos y servicios de forma clara ya que “se basa en estándares acordados por la industria los cuales facilitan el comercio entre empresas y gobierno”^[6].
• Por otro lado, el artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 relaciona los documentos que debe aportar tanto la persona natural como jurídica para inscribirse en el RUP, entre ellos: los certificados de experiencia; la identificación de los bienes y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel; si la persona debe llevar contabilidad, copia de la información contable del último año exigida por las normas tributarias; entre otros, que se detallan en el artículo citado.
• En relación con los numerales 1.1. y 2.1. de dicho artículo, se exige a los interesados para la inscripción en el registro señalar los: “Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel”. Contenido que es diferente a lo exigido en los numerales 1.2. y 2.2^[7]. De conformidad con lo anterior, las cámaras de comercio al expedir el RUP de cada uno de los inscritos, previo a señalar la experiencia de cada uno señala el listado al que se refieren los numerales 1.1. y 1.2.
• Debe tenerse en cuenta que dicho listado no condiciona la capacidad jurídica de los proponentes, la cual encuentra sus límites en el objeto social del proponente, tratándose de las sociedades comerciales; de que no se esté incurso en casuales de inhabilidad o incompatibilidad; y de otras circunstancias que limitan la capacidad contractual de los proponentes en ciertos eventos.
• Al respecto del Clasificador de Bienes y Servicios en el RUP, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante Circular Externa Única estableció que:

No existe un límite en el número de bienes, obras o servicios que los proponentes pueden inscribir en el RUP. Las Cámaras de Comercio no pueden limitar la inscripción de los proponentes por no contar con experiencia certificada en el respectivo bien, obra o servicio.

La clasificación del proponente no es un requisito habilitante sino un mecanismo para establecer un lenguaje común entre los partícipes del Sistema de Compra Pública. En consecuencia, las Entidades Estatales no pueden excluir a un proponente que ha acreditado los requisitos habilitantes exigidos en un Proceso de Contratación por no estar inscrito en el RUP con el código de los bienes, obras o servicios del objeto de tal Proceso de Contratación^[8]. (Cursiva fuera de texto).

• De acuerdo con la postura adoptada en la Circular, la “clasificación del proponente”, que corresponde a los listados señalados en los numerales 1.1. y 2.1. del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, no condiciona la capacidad ―jurídica, ni tampoco otra― de los proponentes, por lo que, si un proponente cumple los demás requisitos exigidos en el pliego de condiciones, su oferta no puede ser rechazada o desestimada bajo el argumento de que no cuenta con la inscripción del código de los bienes, obras o servicios del objeto del proceso de contratación.
• Lo anterior se desarrolla sin perjuicio de la forma como se exija la experiencia en los pliegos de condiciones, pues este es un requisito habilitante diferente de la capacidad jurídica; y, para efectos de evaluar la experiencia en los pliegos de condiciones, sí se podrá acudir al Clasificador de Bienes y Servicios de las Naciones Unidas para exigir, por ejemplo, que solo se tendrá por valedera la experiencia inscrita por el proponente en el RUP, que sea de contratos ejecutados que coincidan con algún código del Clasificador del Bienes y Servicios, en particular, en el tercer nivel del clasificador.
• Esto se desprende del artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, donde se señalan los requisitos habilitantes contenidos en el RUP, estableciendo frente a la experiencia lo siguiente:

Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:

[…]

1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV.

Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV. (Cursiva fuera de texto)

• En armonía con lo anterior, la Circular Externa Única a que se hizo referencia previamente, en relación con el uso del Clasificador de Bienes y Servicios para efectos de acreditar la experiencia en los procedimientos de selección, estableció, en contraste con la “clasificación del proponente”, que:

La experiencia es un requisito habilitante. Los proponentes deben inscribir en el RUP su experiencia usando los códigos del Clasificador de Bienes y Servicios. Por su parte las Entidades Estatales al establecer el requisito habilitante de experiencia deben incluir los códigos específicos del objeto a contratar o el de bienes, obras o servicios afines al Proceso de Contratación respecto de los cuales los proponentes deben acreditar su experiencia^[9].

• Del mismo modo, es posible que, al momento de clasificar la experiencia de acuerdo con los códigos unificados UNSPSC, el proponente presente en su oferta códigos que no correspondan a la experiencia exigida dentro de los respectivos pliegos de condiciones. Frente a esto cabrían dos posibilidades: i) que la experiencia real del oferente no corresponda a la exigida dentro del respectivo proceso de selección y; ii) que la experiencia real sí corresponda a la exigida y la presentación de códigos distintos haya obedecido simplemente a un error por parte del oferente.
• En cuanto a la primera, esto es, cuando el oferente no cumple con el requisito habilitante para participar dentro del proceso de contratación por cuanto realmente no cuenta con ella y tampoco lo acredita en las oportunidades establecidas en el pliego de condiciones, estará incurso en el rechazo de su oferta. Lo anterior, sin perjuicio de las reglas que sobre subsanación y acreditación de requisitos habilitantes establece el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 -modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018-^[10].
• Por otro lado, tratándose de la segunda, como bien se advierte en la Circular Externa Única citada, las entidades estatales no podrán rechazar las ofertas presentadas por oferentes que cumplan con los requisitos habilitantes exigidos, pese a que hubiesen incurrido en yerros frente a la identificación de las actividades que correspondan a la experiencia, sin perjuicio de que en caso que los pliegos de condiciones hayan exigido, como requisito habilitante, la acreditación de experiencia por parte del proponente con la presentación de contratos ejecutados que coincidan con algún código del Clasificador del Bienes y Servicios, en particular, en el tercer nivel del clasificador.
• En relación con el v) problema planteado, el numeral 2° del artículo 2 de Ley 1150 de 2007 la define en los siguientes términos:

“2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

[...]”.

• Nótese que, de la transcripción literal de la norma, el legislador divide de forma disyuntiva los supuestos bajo los cuales se configura la eventual utilización de esta modalidad de selección, bien sea por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio.
• En ese orden de ideas, esta modalidad de selección procede por las causales previstas en la ley^[11], las cuales determinan, entre otras cosas, los criterios a tener en cuenta para la escogencia del contratista que proveerá el bien o servicio, además de sus respectivas reglas para llevar a cabo el proceso de selección bajo la modalidad estudiada, siendo una de ellas, pero no la única, el valor presupuestado como precio del contrato.
• A su turno, el Decreto 1082 de 2015 reglamenta las causales para acudir al procedimiento de selección abreviada establecidas en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y regula el procedimiento, detallando el contenido del pliego de condiciones, las etapas, entre otros. Dentro de dichas causales se desataca la contratación de menor cuantía y la subasta inversa.
• Frente a la procedencia de la modalidad de selección abreviada por la causal de menor cuantía, los objetos respecto de los cuales procede el adelantamiento de procesos de selección abreviada están asociados a unas circunstancias diversas y concretas, delimitadas por unas causales expresamente consagradas en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Una de las de mayor relevancia es la referida a los negocios que no superan la menor cuantía de la entidad, la cual aplica en función de unos rangos y topes señalados por la propia norma, y medibles respecto del presupuesto anual de la entidad.
• De este modo, se evidencia que la procedencia de la causal de selección abreviada de menor cuantía se encuentra directamente vinculada con el presupuesto anual de cada Entidad Estatal, de manera que los procedimientos de selección cuyo presupuesto oficial no superen el tope de la menor cuantía, se adelantarán bajo la modalidad de selección abreviada.
• Por otra parte, el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del decreto en mención señaló el procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía indicando las siguientes reglas:

1. En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a través del mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
2. Si la Entidad Estatal recibe más de diez (10) manifestaciones de interés puede continuar el proceso o hacer un sorteo para seleccionar máximo diez (10) interesados con quienes continuará el Proceso de Contratación. La Entidad Estatal debe establecer en los pliegos de condiciones si hay lugar a sorteo y la forma en la cual lo hará.
3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación de las ofertas empezará a correr el día hábil siguiente a la fecha en la cual la Entidad Estatal informe a los interesados el resultado del sorteo.
4. La Entidad Estatal debe publicar el informe de evaluación de ofertas durante tres (3) días hábiles.

• Por otro lado, la subasta inversa es un mecanismo que se concibió con la finalidad de introducir una metodología alternativa para el proceso de negociación y perfeccionamiento del contrato estatal. Su regulación se encuentra en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, disposición en la cual se señala que procede para los procesos de selección abreviada que tienen por finalidad la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización y en los procesos de enajenación de bienes del Estado^[12].   
• En este contexto, la doctrina ha señalado que “se entiende por subasta inversa para la presentación de la oferta, la puja dinámica, mediante la cual los oferentes, durante un tiempo determinado, ajustan su oferta respecto de aquellas variables susceptibles de ser mejoradas, con el fin de lograr el ofrecimiento que representa la mejor relación costo-beneficio para la entidad, de acuerdo con lo señalado en el pliego de condiciones”^[13].
• En igual sentido, la doctrina especializada destaca de este mecanismo que “al encontrarse definidas las características del bien, lo que se va a evaluar únicamente es el precio, porque se entiende que todos los bienes que se propongan tienen idéntica característica técnica al tratarse de bienes comunes, de ahí la falencia de la modalidad de subasta inversa que se tiene en Colombia, en tanto está limitada a la puja con base al precio”^[14].   
• El literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en relación con la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, establece que “Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos”. En este evento, contrario a lo que ocurre en la licitación pública, el ordenamiento jurídico prescribe la utilización de la subasta inversa en los procedimientos de selección abreviada cuando se pretendan adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización.  
• En lo que respecta al estudio del sector, como tema central del vi) problema planteado, la Guía de Elaboración de Estudios del Sector indica que aquel debe estar alineado con el análisis de la oferta, mediante el cual se obtendrán los insumos que se reflejarán en los documentos de los estudios previos. De igual forma, en este análisis, la entidad presenta el contexto del mercado para definir los requisitos habilitantes aplicables al proceso y establece la forma de evaluar las ofertas e identifica algunos riesgos.
• En esta segunda etapa de análisis de la oferta, uno de los objetivos es la identificación y perfilamiento del portafolio de proveedores, buscando responder ¿quién suministra los bienes y servicios de una categoría / subcategoría específica? o ¿cuál es la dinámica de producción, distribución y entrega de los bienes, obras o servicios de dicha categoría / subcategoría? En ese sentido, la entidad tendrá la exigencia de entender las dinámicas que afectan los sectores con presencia en el territorio de ejecución, la cadena de abastecimiento y los proveedores que existen en el mercado, incluidos los que tienen su domicilio en el lugar de ejecución. Por lo anterior, es deber de la Entidad Estatal conocer la dinámica del mercado en el cual se desarrollará el proceso de contratación, a fin de evitar una mala planeación del proyecto.
• Ahora bien, luego de que la entidad estatal obtenga una idea general del mercado, aplicando el Modelo de Abastecimiento Estratégico adoptado por esta Agencia, y comprenda el escenario del sector relacionado con el bien, obra o servicio relevantes en el proceso de contratación, tales tareas permitirán que la entidad haga un perfilamiento del mercado a nivel general. Bajo ese contexto, el análisis pasa a enfocarse en los competidores de dicho mercado y quiénes podrían convertirse en proveedores de la entidad estatal.
• De todos modos, en la Guía de Elaboración de Estudios del Sector se recomienda analizar, entre otros, contextos que puedan tener un alcance local, regional, nacional o internacional, dependiendo del proceso de contratación, tales como el contexto económico, el técnico, el regulatorio, entre otros.
• En otras palabras, no existe una única manera de estructurar el perfil del mercado, en razón a que cada uno tiene sus propias características y cuenta con variadas fuentes de información. En consecuencia, existen mercados más complejos para su perfilación, en la medida en que puede ocurrir que exista escasez en las fuentes de información, en comparación con otros que son más abiertos al acceso a la información. Lo que sí resulta de vital importancia es que las fuentes que adopten las entidades estatales sean fuentes confiables, de calidad y preferiblemente actualizadas, para que así se logre un panorama real del contexto del mercado.
• Por último, frente al problema vii) planteado, es menester señalar que la subsanabilidad es un mecanismo previsto en los procedimientos regulados por el Estatuto de Contratación Estatal de Colombia; regla prevista en los parágrafos 1 al 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 1882 de 2018, en tanto que permite que los proponentes puedan enmendar, corregir o modificar los errores en los documentos de la oferta respecto a los requisitos habilitantes.
• En línea con lo anterior, en torno al alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, por regla general, i) la falta de entrega o ii) los defectos, de los requisitos habilitantes, son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
• En ese mismo sentido, el Manual Para Determinar y Verificar los Requisitos Habilitantes en los Procesos de Contratación señaló en el numeral 1.5 lo referente a la subsanación de los requisitos habilitantes, reiterando que las entidades estatales deben solicitar a los oferentes subsanar los errores, inconsistencias u omisiones en los documentos presentados para acreditar los requisitos habilitantes.
• Dicho numeral aclara que los proponentes tienen la posibilidad de subsanar aquellos errores, inconsistencias u omisiones hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, donde una de las excepciones son justamente los procesos de mínima cuantía en los cuales la subsanabilidad procede durante el término preclusivo definido por la entidad estatal en la invitación o, en caso de que no se defina, hasta antes de que culmine el traslado del informe de evaluación^[15].
• De la misma forma, la entidad estatal tiene el deber de evaluar las ofertas de los proponentes que cumplan con la acreditación de los requisitos habilitantes. En consecuencia, se deben rechazar las propuestas de quienes, después de habérseles otorgado la oportunidad para subsanar, no aclaren, completen o corrijan la información requerida para acreditar el cumplimiento de los requisitos habilitantes.
• Ahora bien, en el evento en que la entidad estatal no haya solicitado en el informe de evaluación la subsanación de algún documento, podrá requerir al proponente para que lo haga otorgando un plazo igual al término del traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección.
• Aquí es importante señalar que, en ninguna circunstancia los proponentes podrán acreditar hechos ocurridos con posterioridad al cierre del proceso durante el plazo otorgado para subsanar sus ofertas.
• De otro lado, el Manual Para Determinar y Verificar los Requisitos Habilitantes en los Procesos de Contratación sugiere que, para determinar si un requisito es o no subsanable, la entidad se formule las siguientes preguntas: i) ¿El requisito, circunstancia o condición objeto de subsanación otorga puntaje? ii) ¿El requisito, circunstancia o condición que se busca subsanar es necesario para la comparación de las propuestas? iii) ¿Lo que se busca subsanar implica la acreditación de un hecho o condición ocurridos con posterioridad a la fecha de cierre del proceso de selección? Si la respuesta a cualquiera de estas preguntas es afirmativa, la conclusión necesariamente será que no es posible la subsanación.
• Por cuanto es dable señalar que la subsanación de las propuestas se distancia de la aclaración o explicación, en razón a que estas no suponen adicionar la oferta o agregarle requisitos faltantes luego de presentada. Más bien estas acciones están orientadas a hacer más comprensibles aspectos que no resultaron claros para la entidad en la acreditación que se pretendió realizar^[16].
• Dicho esto, si la entidad estatal se percata de aspectos que generen dudas, inconsistencias o ausencias, están facultadas para solicitar la respectiva aclaración. Dependiendo de la respuesta de los proponentes requeridos, es necesario que la entidad valore si se trata efectivamente de una aclaración o, por el contrario, de una subsanación que afecta la asignación de puntaje e incida en la comparación de las ofertas o tratarse de una situación ocurrida con posterioridad al cierre.
• En esa medida, la entidad, al revisar la oferta de menor precio, debe constatar que cumpla las condiciones mínimas de la invitación. Si no es así, solicitará al proponente, mínimo por el término de un (1) día hábil, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, para que el proponente aclare, explique o aporte los documentos e información subsanable. Ahora, si la Entidad no fija un plazo específico, se entenderá que es de un (1) día hábil dicho término. No obstante, los proponentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar la oferta económica, la cual solo puede ser objeto de aclaraciones y explicaciones.
• Debe tenerse en cuenta que los proponentes deben aportar las aclaraciones o documentos requeridos hasta el plazo indicado, so pena que la entidad rechace la propuesta y revise la segunda oferta que ofrezca el menor precio y verifique que cumple los requisitos de la invitación.
• Es importante aclarar que, en caso de que la entidad advierta la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, y no los haya exigido durante el proceso de evaluación, podrá requerirlo, otorgándole un término mínimo de un (1) día hábil contado desde el momento en el que advirtió su omisión, con el fin de que los aporte; que también, en caso de que la entidad hubiere fijado un plazo específico, se entenderá que es de un (1) día hábil.
• De cara a responder al interrogante formulado, y en consideración a las consideraciones expuestas, no es dable que las entidades estatales, ni mucho menos que, a través de la competencia consultiva de esta Agencia, se señale en la invitación de los procesos de selección de mínima cuantía, ni en la respuesta a la pregunta planteada, los documentos o el tipo de información subsanable, comoquiera que debe analizarse en cada caso concreto si es procedente o no la subsanación.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Subdirección de Gestión Contractual se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre los temas expuestos en las consideraciones. En los conceptos C-758 del 10 de noviembre de 2022, C-089 del 28 de abril de 2023, C-159 del 22 de junio de 2023, C-165 del 2 de junio de 2023, C-269 del 12 de julio de 2023, C-295 del 24 de julio de 2023, C-302 del 14 de septiembre de 2023, C-366 del 8 de septiembre de 2023, C-436 del 24 de octubre de 2023, C-279 del 31 de octubre de 2023 y C-017 del 26 de febrero de 2024, se pronunció sobre las convocatorias limitadas a MiPymes, C-278 del 24 de agosto de 2023, C-271 del 15 de agosto de 2023, C-265 de 26 de julio de 2023, C-280 del 06 de junio de 2023, C-216 del 06 de junio de 2023, C-184 del 02 junio de 2023, C-141 de 30 de mayo de 2023, C-053 del 28 de marzo de 2023 y C-193 de junio de 2024, entre otros. Igualmente, sobre el deber de elaborar análisis del sector frente a procesos de contratación se pronunció esta Subdirección en los conceptos 2202013000000037 del 7 de enero de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020 y C-148 de 2021. Igualmente, se reiteran los Conceptos C-387 del 23 de junio de 2020, C-415 del 7 de julio de 2020, C-443 del 7 de julio de 2020, C-387 del 23 de junio de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-671 de 2020 de 23 de noviembre de 2020, C-215 del 12 de mayo de 2021, C-742 del 27 de diciembre de 2021, C-519 del 13 de septiembre de 2022, C-716 del 15 de noviembre de 2022, C-856 del 13 de diciembre de 2022, C-235 del 5 de julio de 2023 y C-124 del 24 de julio de 2024.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 ↑

2. Al respecto, de acuerdo con el Concepto C-089 del 28 de abril de 2023, la Agencia estima que “el debido ejercicio de la referida potestad discrecional exige que converjan unos mínimos presupuestos de adecuación, para que resulte adecuada la decisión de limitar una convocatoria a la participación exclusiva de mipymes. Es por esto por lo que la decisión de limitar territorialmente una convocatoria solo puede resultar razonable si la información recolectada en el marco del análisis del sector indica que en el lugar de ejecución del contrato existe un número significativo de mipymes allí domiciliadas, cuyo objeto social les permitiría desarrollar el contrato o que estén interesadas en participar en el respectivo proceso de contratación. Adicionalmente, se torna relevante determinar que tantas de esas mipymes tendrían la posibilidad de participar en el respectivo proceso de contratación en consideración en atención a las aptitudes e idoneidad requerida. De acuerdo con lo anterior, difícilmente podría entenderse adecuada la decisión de limitar una convocatoria por el referido factor territorial, si dentro del estudio del sector no se identifican una pluralidad de mipymes que estén en posición de participar en el respectivo proceso.

   En atención a lo anterior, situaciones en las que se presentan un ejercicio de la potestad de limitar a mipymes desconociendo los anteriores presupuestos mínimos, bien podrían ser cuestionadas por los proponentes, veedores y ciudadanía en general ya sea a través de observaciones, en el ejercicio del derecho fundamental de petición ante la respectiva entidad estatal o la presentación de denuncias antes las autoridades competentes en el caso de que se evidencien prácticas restrictivas a la competencia, o con relevancia penal o disciplinaria. Así mismo, en atención al interés general que revisten los procesos de contratación, cualquier ciudadano podría también solicitar el control judicial del respectivo pliego de condiciones –o invitación en los procesos de mínima cuantía–, cuando encuentre que estos contravienen el marco legal que les aplica”. ↑

3. EXPÓSITO VELEZ, Juan C., El deber de selección objetiva, en: Del contrato estatal a los sistemas de compras públicas, por COVILLA MARTINEZ Juan C. y LOZANO VILLEGAS Germán (Eds.). Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019. págs. 118-184. ↑

4. Ley 1150 de 2007: “Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.  

     No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.  

   En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación […]”. (Subrayas fuera del texto). ↑

5. Debe precisarse que, a pesar de que el RUP es la regla general, de conformidad con el segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, este no es exigible en todos los procesos de contratación. Al respecto ha manifestado esta Subdirección: “No obstante lo anterior, el RUP no es exigible en algunos procedimientos de selección, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, razón por la cual las entidades estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes”. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-052 del 18 de marzo de 2020. Radicado de entrada No. 4202012000000208. Radicado de salida No. 2202013000002051. ↑

6. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Guía para la codificación de bienes y servicios de acuerdo con el código estándar de productos y servicios de Naciones Unidas, V.14.080. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_codificacion_bienes.pdf ↑

7. “Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

   1. Si es una persona natural:

   […]

   1.2.   Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Cla­sificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.

   […]

   2.    Si es una persona jurídica:

   […]

   2.2.   Certificado expedido por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo, o el auditor o contador, en el que conste que el interesado no es parte de un grupo empresarial, no ejerce control sobre otras sociedades y no hay situación de control sobre el interesado, en los términos del Código de Comercio. Si el grupo empresarial o la circunstancia de control existe, en el certificado debe constar la identificación de los miembros del grupo empresarial, la situación de control y los controlantes y controlados.” ↑

8. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Circular Externa Única 2023, Capítulo 4 Clasificador de Bienes y Servicios. Pág. 22-23. ↑

9. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Circular Externa Única 2023, Capítulo 4 Clasificador de Bienes y Servicios. Pág. 23. ↑

10. “Artículo 5o. Modifíquese el parágrafo 1 e inclúyanse los parágrafos 3, 4 y 5 de artículo 5o de la Ley 1150 de 2007, los cuales quedarán así: Artículo 5o. De la selección objetiva. [...] //PARÁGRAFO 1. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. //Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. // [..] PARÁGRAFO 3. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma”. ↑

11. El numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: “[…] Serán causales de selección abreviada las siguientes: 

    a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. 

    Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;  

    b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales. 

    […]; 

    c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios; 

    d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial; 

    e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995. 

    […];  

    f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;  

    g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;  

    h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden; 

    i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional. 

      ↑

12.  Ley 1150 de 2007 “Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: 

    1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo. 

    Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento. 

    2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. 

    El Gobierno Nacional reglamentará la materia. 

    Serán causales de selección abreviada las siguientes: 

    a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. 

    Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;  

    […] 

    e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995. 

    En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva. 

    […] 

    Las reglas y procedimientos que deberán atender la administración y los promotores y la publicidad del proceso deberán garantizar la libre concurrencia y oportunidad de quienes participen en el mismo. 

    Los bienes serán enajenados a través de venta directa en sobre cerrado o en pública subasta. La adjudicación para la venta directa deberá hacerse en audiencia pública, en donde se conozcan las ofertas iniciales y se efectúe un segundo ofrecimiento, frente al cual se adjudicará el bien a quien oferte el mejor precio. En la subasta pública, de acuerdo con el reglamento definido para su realización, el bien será adjudicado al mejor postor. 

    La venta implica la publicación previa de los bienes en un diario de amplia circulación nacional, con la determinación del precio base. El interesado en adquirir bienes deberá consignar al menos el 20% del valor base de venta para participar en la oferta […]”. (Cursivas fuera del original). ↑

13. MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. 3a ed. Bogotá D. C. Editorial Universidad externado de Colombia, 2013. p. 579.  ↑

14. SOLANO SIERRA, Jairo E. Contratación Administrativa, Modalidades de selección del Contratista. 4a. ed. Bogotá D.C.: Editorial Doctrina y Ley Ltda., 2010. p. 283. ↑

15. Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.5.2, numeral 5, modificado por el Decreto 1860 de 2021. ↑

16. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, Rad. 25804, M.P. Enrique Gil Botero. ↑