REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES, FACTORES DE SELECCIÓN, EXPERIENCIA, PROPONENTE PLURAL, PLIEGO DE CONDICIONES

Texto del concepto

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Finalidad- Acreditación de requisitos de selección de los Procesos de Contratación

El Registro Único de Proponentes es el documento donde consta la información relacionada con las personas naturales y jurídicas, que tiene por objeto consolidar la información relacionada con la capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los posibles proponentes, con el fin que participen en los procedimientos de selección realizados por las entidades estatales, facilitando la revisión de los datos contenidos en el registro.

La Ley 1150 de 2007 –numeral 6.1 del artículo 6–, al determinar las características aplicables al RUP, cualifica la información plasmada en el, al establecer que constituye plena prueba de lo que contiene.

A su vez, el numeral 1 del artículo 5 de la misma ley, al establecer los criterios que deben tenerse en cuenta por las entidades estatales para garantizar la selección objetiva, determina que las Cámaras de Comercio realizarán la verificación de la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para su inscripción en el Registro Único de Proponentes, ya que esta será tenida en cuenta por las entidades estales en los procedimientos de selección en los que es exigible el RUP

FACTORES DE SELECCIÓN – Deber de verificación

Los factores de selección que se plasman en los pliegos de condiciones, bien sea porque la normatividad así lo exige o porque provienen del análisis del sector económico como insumo para justificar su inclusión en los estudios y documentos previos, siempre deben contemplar la manera en que las entidades estatales consideran, con la debida sustentación, que deben acreditarse dichos componentes, sin perjuicio de que el ordenamiento jurídico también determine en ciertos casos la manera en que tales aspectos deben ser acreditados por los proponentes.

[…]

En este orden de ideas, se tiene que, siendo un deber de las entidades estatales justificar la exigencia de cada uno de los criterios que se utilizarán para la escogencia de la oferta más favorable a sus intereses y los fines que persigue, esto es, para la selección objetiva de conformidad a lo estipulado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y, el cumplimiento de las reglas de eficacia de los pliegos de condiciones anteriormente explicadas, resulta imperante que, para el correcto desarrollo de la selección del futuro proveedor de la Administración, esta vaya más allá del requisito formalmente establecido como factor de selección, para lo cual, bajo la regla de la buena fe anteriormente expresada, las entidades contratantes tienen la potestad, y de hecho el deber, de verificar la veracidad de la información que se allegue con las propuestas en el marco de su evaluación, bien sea mediante solicitud de aclaraciones al mismo oferente, o mediante la constatación con fuentes externas, pues de ello depende no solamente la correcta escogencia del contratista y la forma más idónea de ejecución de la compra planeada, sino la validez misma de la decisión de adjudicación y, por ende del contrato celebrado.

EXPERIENCIA – Características – Proponente plural

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, establece los requisitos habilitantes para participar en un procedimiento contractual, dentro de los cuales se destaca la experiencia, y cuyo propósito es que las entidades fijen unos requisitos mínimos que debe tener y acreditar el proponente para que la entidad pueda verificar su aptitud para participar en el procedimiento de contratación y, si se le adjudica, ejecutar el contrato estatal. En ese sentido, la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento de selección, es autónoma para requerir la experiencia necesaria de acuerdo con el objeto contractual que se pretende satisfacer, para lo cual la entidad, según el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos y el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar

PROPONENTE PLURAL – Requisitos habilitantes – Experiencia

[…] de acuerdo con la Ley 80 de 1993, quienes pueden ser proveedores del Estado son las personas consideradas legalmente capaces, como las personas naturales y jurídicas^[1], que de acuerdo con el Código Civil tienen capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, por ende tienen capacidad jurídica. Además, se advierte que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define al consorcio y a la unión temporal como la unión de dos o más personas que presentan la misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, pero su responsabilidad por las sanciones es diferente.

De esta manera, la Ley 80 de 1993 permite que dos o más personas naturales o jurídicas se agrupen para la presentación de una propuesta y la celebración de un contrato con una entidad estatal, conservando su individualidad jurídica, es decir que el proponente plural no es una persona jurídica, y los requisitos habilitantes deben ser evaluados respecto de cada miembro, sin que ello desconozca la finalidad de esta figura, que es unir esfuerzos. Así pues, la experiencia debe ser evaluada para cada miembro del proponente plural y de acuerdo con lo registrado en su RUP, por lo que es necesario establecer la forma en la que las entidades computan este requisito, para así evaluarlo y verificar el cumplimiento del proponente plural, siempre y cuando sus integrantes cumplan con los requisitos habilitantes exigidos en el procedimiento.

PLIEGO DE CONDICIONES - Causales de rechazo – Configuración

[…] el pliego de condiciones debe establecer las etapas del proceso de selección, así como las reglas, requisitos y condiciones aplicables en cada una de ellas. Entre estos aspectos se encuentran las causales de rechazo y factores de ponderación de las ofertas, así como los documentos que debe contener y las causas que impidan una selección objetiva. En ese orden, gran parte de la importancia del pliego de condiciones está determinada por el hecho que es el documento en el que se establecen las normas que van a regular la etapa de selección, a las que deberán sujetarse la administración y las oferentes a efectos de lograr una selección objetiva^.

Asimismo, cabe precisar que las causales de rechazo son las establecidas en la Ley y las fijadas por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones

Bogotá D.C., 30 de Mayo de 2023

Señor

Wiler Guaca Casas

wilmer.guaca1602@gmail.com

Concepto C-141 de 2023

Estimado señor Guaca

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 14 de abril de 2023.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente consulta:

“Si una empresa se presenta a una licitación pública y en la misma se exige que los proponentes tengan vigente el registro único de proponentes RUP y por tanto el oferente lo tenía vigente al momento del cierre del proceso, pero durante la etapa precontractual se da la fecha establecida por ley para renovar el RUP (11 de abril de 2023) y el oferente no lo renueva, podría ser adjudicatario del contrato si en la fecha de adjudicación o de expedición del acto administrativo que es posterior al 11 de abril, no tiene vigente el RUP.

¿Si la cancelación del registro único de proponentes genera inhabilidad sobreviniente en ese mismo sentido la podría generar la no renovación del RUP?

¿Los requisitos habilitantes deben mantenerse desde la fecha de cierre del proceso y posteriormente o durante la etapa precontractual?”

2. Consideraciones

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta Agencia solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

En atención a lo anterior, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición, se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, para lo cual se analizarán los siguientes temas: i) finalidad y acreditación de requisitos de selección de los Procesos de Contratación a través del Registro Único de Proponentes – RUP, ii) Deber de verificar la veracidad de la información suministrada por el proponente para evitar vicios en la adjudicación y en el contrato, iii) Acreditación de la experiencia de los proponentes plurales -RUP y, iv) Contenido y efectos jurídicos del pliego de condiciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el RUP en los siguientes conceptos: C–005 del 14 de febrero de 2020, C–148 del 22 de abril de 2020, C–330 del 27 de mayo de 2020, C–303 del 3 de junio de 2020, C–328 de 30 de junio de 2020, C–454 del 6 de julio de 2020, C–374 del 23 de julio de 2020, C–466 del 24 de julio de 2020, C–420 del 28 de julio de 2020 C–534 del 12 de agosto de 2020, C–576 del 31 de agosto de 2020, C–786 del 19 de enero de 2021, C-800 de 01 de febrero de 2021, C-329 de 8 de julio de 2021;C-426 del 5 de julio de 2022, C-325 del 6 de julio de 2022, C-360 del del 25 de mayo de 2022, entre otros.

Asimismo, esta Agencia se ha pronunciado sobre el deber de verificar la veracidad de la información suministrada por el proponente con el fin para evitar vicios en la adjudicación y en el contrato y rechazar las que contengan información inexacta o espuria en el concepto C- 962 de 30 de enero de 2023.

2.1. Finalidad y acreditación de requisitos de selección de los Procesos de Contratación a través del Registro Único de Proponentes – RUP

El Registro Único de Proponentes es el documento donde consta la información relacionada con las personas naturales y jurídicas, que tiene por objeto consolidar la información relacionada con la capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los posibles proponentes, con el fin que participen en los procedimientos de selección realizados por las entidades estatales, facilitando la revisión de los datos contenidos en el registro.

La Ley 1150 de 2007 –numeral 6.1 del artículo 6–, al determinar las características aplicables al RUP, cualifica la información plasmada en el, al establecer que constituye plena prueba de lo que contiene^[2]_. A su vez, el numeral 1 del artículo 5 de la misma ley, al establecer los criterios que deben tenerse en cuenta por las entidades estatales para garantizar la selección objetiva, determina que las Cámaras de Comercio realizarán la verificación de la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para su inscripción en el Registro Único de Proponentes, ya que esta será tenida en cuenta por las entidades estales en los procedimientos de selección en los que es exigible el RUP^[3].

En este sentido, la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán verificarse exclusivamente con el Registro Único de Proponentes, pues, de acuerdo con lo expuesto, este instrumento es plena prueba de la información que contiene.

No obstante lo anterior, el RUP no es exigible en algunos procedimientos de selección, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, razón por la cual las entidades estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes^[4].

Lo anterior fue reafirmado por el Consejo de Estado, quien enlistó las excepciones en las cuales no es necesario estar inscrito en el RUP para participar en procedimientos de selección adelantados por las entidades estatales, incluyendo el supuesto en que se puede verificar información adicional a la contenida en él^[5]_:

• • 1. No se requiere el RUP respecto de los proponentes que pretenden celebrar los contratos enunciados en el inciso segundo del artículo 6 de la ley 1150, así como en los eventos de contratación directa.
    2. Tratándose de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas extranjeras que no tengan sucursal en Colombia, o en aquellos casos en que el procedimiento de selección haya utilizado sistemas de precalificación.
    3. Cuando por las características del objeto a contratar se requiera verificar requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el RUP, caso donde puede exigirse el registro; solo que habrá información adicional que podrá verificar la entidad directamente.

Además de lo anterior, tampoco es un requisito obligatorio estar inscrito en el Registro Único de Proponentes para celebrar los contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, con fundamento en el régimen establecido en el Decreto 092 de 2017, al igual que para participar en procedimientos de selección de entidades que no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, para celebrar contratos que tienen un régimen especial.

Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 relaciona los documentos que debe aportar tanto la persona natural como jurídica para inscribirse en el RUP, entre ellos: los certificados de experiencia; la identificación de los bienes y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel; si la persona debe llevar contabilidad, copia de la información contable del último año exigida por las normas tributarias; entre otros, que se detallan en el artículo citado.

Señaladas algunas características del RUP como su finalidad, se debe precisar que frente a el aplican los efectos de la firmeza de los actos administrativos que, para los casos de inscripción, renovación y actualización son diferentes, y aclarando que estas actuaciones frente a las cámaras de comercio tienen consecuencias y efectos distintos entre sí.

2.2. Deber de verificar la veracidad de la información suministrada por el proponente para evitar vicios en la adjudicación y en el contrato

Los factores de selección que se plasman en los pliegos de condiciones, bien sea porque la normatividad así lo exige o porque provienen del análisis del sector económico como insumo para justificar su inclusión en los estudios y documentos previos, siempre deben contemplar la manera en que las entidades estatales consideran, con la debida sustentación, que deben acreditarse dichos componentes, sin perjuicio de que el ordenamiento jurídico también determine en ciertos casos la manera en que tales aspectos deben ser acreditados por los proponentes. Es por ello que el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 establece como regla dentro del principio de transparencia que en los pliegos de condiciones o sus equivalentes “a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección”, “b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación” y “e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”, so pena de que las cláusulas que no cumplan estos parámetros adolezcan en ineficacia de pleno derecho, es decir, que no se requiere declaración judicial para no producir efectos jurídicos de ninguna clase^[6].

Aunado a lo anterior, el artículo 23 de la misma Ley 80 de 1993 al consagrar los principios que rigen las actuaciones de las entidades estatales sometidas a esta normativa, expresamente refiere a los principios generales del derecho, dentro de los cuales se cuenta el de buena fe, que en nuestro ordenamiento jurídico encuentra una definición precisa en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, que consiste en que, en materia contractual, las partes no solamente están obligadas a lo expresamente pactado por ellas, sino a todo lo que por naturaleza corresponda o por ley pertenezca a dicho negocio, aspecto que, por supuesto, se hace extensivo a los pliegos de condiciones, por ser el documento que contiene las reglas del procedimiento de selección de contratistas que muta a convertirse parte integral del contrato, una vez este se haya perfeccionado^[7].

En este orden de ideas, se tiene que, siendo un deber de las entidades estatales justificar la exigencia de cada uno de los criterios que se utilizarán para la escogencia de la oferta más favorable a sus intereses y los fines que persigue, esto es, para la selección objetiva de conformidad a lo estipulado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y, el cumplimiento de las reglas de eficacia de los pliegos de condiciones anteriormente explicadas, resulta imperante que, para el correcto desarrollo de la selección del futuro proveedor de la Administración, esta vaya más allá del requisito formalmente establecido como factor de selección, para lo cual, bajo la regla de la buena fe anteriormente expresada, las entidades contratantes tienen la potestad, y de hecho el deber, de verificar la veracidad de la información que se allegue con las propuestas en el marco de su evaluación, bien sea mediante solicitud de aclaraciones al mismo oferente, o mediante la constatación con fuentes externas, pues de ello depende no solamente la correcta escogencia del contratista y la forma más idónea de ejecución de la compra planeada, sino la validez misma de la decisión de adjudicación y, por ende del contrato celebrado. Para el efecto, se recuerda que la revocación del acto administrativo de adjudicación procede, a la luz del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, por inhabilidad verificada en el adjudicatario antes del perfeccionamiento del contrato, y por la obtención del acto administrativo por medios ilegales, es decir, actuaciones contra derecho que vician la libre voluntad de la administración contratante, especialmente por dolo⁴, así como que es causal especial de nulidad absoluta de los contratos estatales sujetos a este régimen de contratación aquellos que se celebren con persona incursa en inhabilidad o incompatibilidad, y cuando sean celebrados contra expresa prohibición constitucional o legal, entre otras en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, atendiendo a lo consultado en la petición, es claro que el deber que le asiste a la Entidad Estatal de verificar la veracidad de la información suministrada por el proponente para evitar vicios en la adjudicación y en el contrato le asiste sobre la documentación que este aporta para acreditar sus requisitos habilitantes y de calificación o ponderables, en ese orden de ideas, si de la información con la cual el proponente se habilita se le otorga puntaje en el Proceso de Contratación se encuentran o se avizoran inconsistencias, resulta absolutamente necesario, para evitar cualquier asomo de duda al respecto, que las entidades estatales establezcan las causales que dan lugar al rechazo de las ofertas, tal como lo ordena el numeral 6 del artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, y dentro de ellas contemplen la procedencia del descarte de aquellas ofertas que contengan información inexacta o que no pueda ser verificada, así como aquella que espuria o comprobadamente falsa, pues ello pone en cabeza de estas tanto la potestad como el deber antes mencionados de corroborar la información que se presenta en las ofertas cuando lo considere necesario o sea fácticamente procedente.

En este punto, se pone de presente que la jurisprudencia más reciente del Consejo de Estado ha sentado la necesidad e importancia de la verificación de la información contenida en las ofertas que se reciban dentro de los procedimientos de selección, así como la validez y pertinencia de la causal de rechazo por información inexacta o falsa para la protección de los intereses de la administración pública:

“No obstante, la potestad configuradora, lejos de comportar un poder ilimitado, encuentra su lindero en el apego y sujeción a las reglas y principios de orden constitucional y legal que orientan la contratación estatal, premisa que se concreta en la definición de requisitos y exigencias que resulten pertinentes y necesarios para la consecución del fin público que se pretende satisfacer a través de la celebración del respectivo contrato.

De este modo, la administración no puede establecer requisitos inanes, superfluos, caprichosos o arbitrarios, que en nada contribuyan al logro de los fines de la contratación, y que, por el contrario, obstaculicen la selección objetiva de la propuesta más favorable para la entidad.

Las reflexiones que se plasman hallan su respaldo normativo en el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual prevé que las propuestas deben acatar las exigencias contempladas en el pliego de condiciones, sin perjuicio de lo cual dicha disposición necesariamente debe acompasarse con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 20073, que establece que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirán de título suficiente para el rechazo.

En esos mismos términos ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Subsección, al manifestar que para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe actuar de conformidad con reglas concebidas para que las causales que determinen esa consecuencia se hallen previamente establecidas en la ley o la desarrollen.

De ahí que la incorporación de una causal de rechazo que justifique la exclusión de alguna propuesta del procedimiento de selección debe encontrar apoyo normativo que la dote de sustento jurídico, al tiempo que debe referirse a la ausencia de requisitos o documentos necesarios para la comparación objetiva de las propuestas y, a la luz de la Ley 1150 de 2007, debe aludir a aspectos que afecten la asignación de puntaje.

Se precisa igualmente que, además de aquellas causales de rechazo que, a la luz de estos dictados inserte la entidad pública en el texto precontractual, también se entenderán agregadas las que se desprendan directamente de la normativa constitucional y legal, en cuanto resulten aplicables al procedimiento de selección que corresponda, al margen de que no se hubieren vertido expresamente en el catálogo negocial.

Con base en lo expuesto, la Sala estima que una causal dirigida a sancionar con el rechazo a una propuesta que suministre información que no concuerde con la realidad resultará válida en la medida en que comporta un desarrollo del principio constitucional de buena fe que impone a las partes el deber de actuar con rectitud, lealtad y honestidad en su gestión negocial.

También entraña una expresión del principio de selección objetiva, puesto que solo será posible la escogencia de la oferta más favorable a partir de la verificación de datos verdaderos, confiables y fidedignos que reflejen la real sujeción de la propuesta al interés que se pretende satisfacer con la celebración del contrato que se aspira a adjudicar”^[8]. (Énfasis fuera de texto)

Conforme a lo expuesto los requisitos habilitantes deben mantenerse tanto durante la etapa precontractual como desde la fecha de cierre del proceso de contratación. Los requisitos habilitantes son aquellos que establecen las condiciones que los proponentes deben cumplir para ser considerados elegibles y poder participar en un proceso de contratación pública.

Durante la etapa precontractual, los proponentes deben presentar la documentación y cumplir con los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones o bases del proceso de contratación. Estos requisitos suelen incluir aspectos como la capacidad legal para contratar, la solvencia económica y financiera, la capacidad técnica y la ausencia de inhabilidades o incompatibilidades, entre otros.

Es importante destacar que estos requisitos deben mantenerse desde la fecha de cierre del proceso de contratación, es decir, el momento en el que se establece como límite para la presentación de propuestas. Esto significa que los proponentes deben cumplir con los requisitos en el momento de presentar su propuesta y también durante todo el proceso de evaluación y selección de ofertas.

Si un proponente cumple con los requisitos habilitantes en el momento de presentar su propuesta, pero luego no los mantiene o los incumple durante el proceso de contratación, la entidad contratante puede tomar medidas como la exclusión de la propuesta o la declaración de inhabilidad para contratar, dependiendo de las regulaciones y normativas aplicables en cada jurisdicción.

• 1. Contenido y efectos jurídicos del pliego de condiciones

La contratación pública involucra, entre otras relaciones, la interacción entre la Administración y quienes buscan ofrecerle al Estado los bienes, obras o servicios que requiere para satisfacer sus necesidades, y en esa medida cumplir con el fin principal que es satisfacer el interés general. Por tanto, esa relación entre el Estado y los proveedores se enmarca en las reglas establecidas en la normativa de la contratación pública, con el fin de procurar un equilibrio y el cumplimiento de sus principios, entre otros objetivos.

Por consiguiente, la normativa contractual contiene disposiciones que le indican a la entidad las actividades y documentos que debe desarrollar en sus procedimientos contractuales, y con base en ello los proveedores pueden conocer los aspectos del objeto de la contratación para presentar sus ofertas, teniendo en cuenta los parámetros que define la entidad en la etapa de planeación del procedimiento, de acuerdo con las normas relacionadas con la adquisición de que se trate, y que quedan definidos en el pliego de condiciones^[9]. La Ley 80 de 1993, en el artículo 24, regula el principio de transparencia, sobre el cual se indican reglas para el contenido del pliego de condiciones:

[...]

5o. En los pliegos de condiciones:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación.

[...]

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

[...]

Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado, frente a la selección objetiva, que la entidad no puede establecer reglas subjetivas, sino que deben ser razonables, de acuerdo con las normas que rigen la actividad contractual^[10]; y en otro pronunciamiento, el Consejo de Estado consideró que la autonomía que tienen las entidades frente a la configuración de los pliegos de condiciones y los criterios de selección de los procedimientos de contratación no es absoluta, y debe tener relación con los fines de la contratación estatal:

Si bien la Administración goza de una amplia facultad de configuración en relación con los requisitos, las exigencias y, en general, con las reglas que se adopten mediante los pliegos de condiciones, de acuerdo con sus particulares necesidades, no es menos cierto que esa facultad de configuración está enmarcada por y para los fines de la contratación estatal y, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por ella. La objetividad que impone y reclama la Ley 80 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, sólo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias, claras, objetivas y precisas de cara a la finalidad del contrato^[11].

También, el Consejo de Estado ha determinado que el pliego de condiciones es ley para las partes, y en el se debe establecer la regulación del procedimiento de contratación, conforme a la ley, garantizando la selección objetiva del contratista^[12]. El artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015 establece el contenido mínimo del pliego de condiciones, de acuerdo con lo que la entidad adquirirá para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, el cual debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes ítems: i) identificación detallada del objeto contractual y con el clasificador de bienes y servicios, ii) modalidad y criterios de selección, iii) valoración económica del bien, obra o servicio, iv) reglas de la presentación y manejo de las ofertas, v) riesgos y garantías, entre otros aspectos del contrato^[13].

Conforme a lo anterior, el pliego de condiciones debe establecer las etapas del proceso de selección, así como las reglas, requisitos y condiciones aplicables en cada una de ellas. Entre estos aspectos se encuentran las causales de rechazo y factores de ponderación de las ofertas, así como los documentos que debe contener y las causas que impidan una selección objetiva. En ese orden, gran parte de la importancia del pliego de condiciones está determinada por el hecho que es el documento en el que se establecen las normas que van a regular la etapa de selección, a las que deberán sujetarse la administración y las oferentes a efectos de lograr una selección objetiva^[14].

Asimismo, cabe precisar que las causales de rechazo son las establecidas en la Ley y las fijadas por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. Sin embargo, en ejercicio de dicha facultad a las entidades no le es dable fijar causales de rechazo que soslayen o afecten la selección objetiva en la contratación. Sobre el particular, el Consejo de Estado^[15] señala:

Quiere con esto destacar la Sala que las causales de rechazo de las propuestas pueden ser legales y por lo mismo generan el efecto del descarte o exclusión de la oferta ope legis, sin necesidad de que se haga referencia a las mismas en el pliego de condiciones; o también pueden las causales de rechazo de las propuestas ser establecidas expresamente por la entidad en el respectivo pliego de condiciones. Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva en la contratación.

De igual forma, esta Agencia ha reiterado la postura del Consejo de Estado, según la cual, por la naturaleza propia de las causales de rechazo, su aplicación es estricta y restrictiva, lo que significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance. Al respecto, el Consejo de Estado^[16] sostuvo:

En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación.

Por lo expuesto, las causales de rechazo deben estar necesariamente nominadas en la Ley o en el pliego de condiciones y no puede realizarse frente a su redacción ninguna interpretación extensiva.

3.Respuesta

¿Si la cancelación del registro único de proponentes genera inhabilidad sobreviniente en ese mismo sentido la podría generar la no renovación del RUP?

¿Los requisitos habilitantes deben mantenerse desde la fecha de cierre del proceso y posteriormente o durante la etapa precontractual?”

De acuerdo con las consideraciones expuestas en el presente concepto, corresponde a cada Entidad Estatal realizar en cada caso particular la verificación de la información reportada por los proponentes en el Registro Único de Proponentes con la que pretende acreditar el cumplimiento de requisitos habilitantes y de calificación o ponderables dentro del Proceso de Contratación. De igual forma, es importante indicar que, si un oferente se presenta a una licitación pública y en los documentos del proceso se establece como requisito tener vigente el Registro Único de Proponentes (RUP), pero el oferente no renueva el RUP en la fecha establecida durante la etapa precontractual, es probable que no cumpla con los requisitos habilitantes establecidos en los pliegos de condiciones o bases del proceso.

En este caso, la no renovación del RUP podría ser considerada como un incumplimiento de los requisitos habilitantes y podría afectar la elegibilidad del oferente para ser adjudicatario del contrato. Dependiendo de las regulaciones y normativas aplicables en cada jurisdicción, esto podría llevar a la exclusión de la propuesta del oferente o incluso generar una inhabilidad sobreviniente para contratar.

Los requisitos habilitantes deben mantenerse tanto durante la etapa precontractual como desde la fecha de cierre del proceso de contratación. Esto significa que el oferente debe cumplir con los requisitos en el momento de presentar su propuesta y también durante todo el proceso de evaluación y selección de ofertas.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

1. Ley 80 de 1993: «Artículo 6. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces […] y los consorcios y uniones temporales. ↑

2. “El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro”. ↑

3. “1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”. ↑

4. Ley 1150 de 2007, artículo 6: “No se requerirá de este registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes”. ↑

5. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2010. Exp.1992. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

6. Sobre ineficacia de pleno derecho, cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de octubre de 2011, exp. 20.811: “Como quiera que la previsión del pliego en comento no constituye un requisito objetivo, la Sala encuentra que se trata de una estipulación ineficaz de pleno derecho con arreglo a lo prescrito por el numeral 5º apartado f) de la Ley 80 de 1993 y, como tal, esta opera por ministerio de la ley (ope lege). Hay que señalar que esta sanción fue prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo 24 de la Ley 80 y que no requiere de declaración judicial». ↑

7. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de julio de 2013, exp. 25.642: “Los pliegos de condiciones han sido definidos como un acto jurídico mixto que nace como un acto administrativo de contenido general, y que, con la adjudicación y suscripción del contrato estatal, algunos de sus contenidos se transforman para incorporarse al texto del negocio jurídico y, por consiguiente, se convierten en cláusulas vinculantes del mismo”. ↑

8. Consejo de Estado, Sala Tercera, Subsección A, Sentencia del 27 de agosto de 2021. Exp: 57572. C.P. María Adriana Marín. ↑

9. Decreto 1082 de 2015: "Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

   [...]

   Documentos del Proceso son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación.

   [...]”. ↑

10. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-128 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis: «De dichos textos (artículos 24 y 29 derogado de la Ley 80 de 1993) se desprende claramente, en consecuencia, la voluntad del legislador de que el proceso de selección del contratista sea ajeno a cualquier consideración subjetiva o discriminatoria. Dicha voluntad, atendiendo los principios constitucionales y en particular los señalados en el artículo 209 superior, se extiende a todas las fases del contrato, desde su preparación hasta su liquidación, de manera que en todo su desarrollo se observen rigurosamente los parámetros establecidos por la ley y por los pliegos de condiciones en las diferentes etapas y actuaciones y se adopte una conducta leal, diáfana y veraz conforme al postulado de la buena fe y la mutua confianza entre quienes intervienen en la actividad contractual». ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Exp. 17.366. C.P. Mauricio Fajardo Gomez. ↑

12. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 24 de julio de 2013. Exp. 25.642. C.P. Enrique Gil Botero: «Concreta o materializa los principios de planeación contractual y de trasparencia, comoquiera que su adecuada formulación permite o garantiza la selección objetiva del contratista de acuerdo con los parámetros de calificación correspondientes para cada tipo de procedimiento (v.gr. licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, etc.), de acuerdo con el marco establecido en la ley (art. 29 de la ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007, y este último, modificado por el artículo 88 de la ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción). En esa perspectiva, el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de selección del contratista, como del contrato a celebrar». ↑

13. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:

    »1. La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario con el tercer nivel del mismo.

    »2. La modalidad del proceso de selección y su justificación.

    »3. Los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y los incentivos cuando a ello haya lugar.

    »4. Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista.

    »5. Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato.

    »6. Las causas que dan lugar a rechazar una oferta.

    »7. El valor del contrato, el plazo, el cronograma de pagos y la determinación de si debe haber lugar a la entrega de anticipo, y si hubiere, indicar su valor, el cual debe tener en cuenta los rendimientos que este pueda generar.

    »8. Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes.

    »9. Las garantías exigidas en el Proceso de Contratación y sus condiciones.

    »10. La mención de si la Entidad Estatal y el contrato objeto de los pliegos de condiciones están cubiertos por un Acuerdo Comercial.

    »11. Los términos, condiciones y minuta del contrato.

    »12. Los términos de la supervisión y/o de la interventoría del contrato.

    »13. El plazo dentro del cual la Entidad Estatal puede expedir Adendas.

    »14. El Cronograma». ↑

14. GONZÁLEZ LÓPEZ, Edgar. El pliego de condiciones en la contratación. La reforma consagrada en la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. Universidad Externado de Colombia. Primera edición, 2010, pp. 64. ↑

15. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

16. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2013 Exp. 25397. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑