PROPONENTES EXTRANJEROS, ADJUDICATARIOS EXTRANJEROS, PROPONENTE PLURAL

Texto del concepto

PROPONENTES EXTRANJEROS – Registro RUP – Obligatoriedad en procesos sometidos a EGCAP – No exigible en procedimientos de régimen especial

las personas extranjeras con sucursal en Colombia a las que usted hace referencia en el texto de su petición deberán cumplir siempre con los requisitos habilitantes establecidos por la entidad estatal en los procesos de selección de contratistas en los que se presenten. Ahora bien, la acreditación de tales requisitos habilitantes dependerá del procedimiento de selección y la naturaleza del objeto a contratar. En ese sentido, la acreditación deberá efectuarse mediante el RUP si el procedimiento de contratación en el que participarán es parte de aquellos en los cuales no se exceptúa el RUP y resulta obligatoria su exigencia. Por otro lado, si el procedimiento de contratación hace parte de los procedimientos exceptuados a los que hace referencia el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, la entidad estatal deberá verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes mediante documentos adicionales que acrediten la información referente a experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización.

De otro lado, si la entidad estatal adjudicará el contrato al proponente de origen extranjero, es deber de aquellas verificar que dichas personas extranjeras, con sucursal en Colombia, cuenten con RUP y acrediten que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.

ADJUDICATARIOS EXTRANJEROS – Requisitos para celebrar contratos - Sociedades extranjeras con negocio permanente en el país – Obligación de constituir sucursal

Si un proponente extranjero resultó adjudicatario en un proceso de compra pública sometido a las reglas del EGCAP, es importante tener en cuenta lo siguiente: i) el contrato estatal debe constar por escrito y estar firmado por las dos partes; ii) la entidad estatal debe verificar que el adjudicatario constituya una sucursal, en el evento en que el objeto contractual sea la construcción de obras, la prestación de servicios o la entrega de una concesión y acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más; iii) el adjudicatario debe presentar la traducción oficial de los documentos que presentó con su propuesta, que se encuentren en idioma extranjero y que se hubieran presentado con traducciones simples; iv) el adjudicatario debe presentar los documentos apostillados que requieran esa formalidad y que se hubieran presentado con su oferta sin cumplirla; v) la minuta del contrato a suscribir es la misma que fue publicada con los pliegos de condiciones, la cual en principio no es modificada en esta etapa; vi) para iniciar la ejecución del contrato se requiere que la entidad estatal realice el registro presupuestal del contrato, y apruebe la garantía exigida de acuerdo con los amparos y vigencias establecidos en el mismo, por lo que el adjudicatario tiene la obligación de constituir la póliza de cumplimiento en los términos pactados; vii) el adjudicatario tendrá la obligación de constituir la fiducia mercantil con una sociedad autorizada para tal fin por la Superintendencia Financiera cuando se hubiera pactado el pago de un anticipo o pago anticipado y viii) en caso de que el adjudicatario no suscriba el contrato, la entidad estatal podrá hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta.

De otro lado, para aquellos contratos sometidos a regímenes especiales, los requisitos para su celebración serán los comprendidos en las normas de creación de las entidades de régimen especial y lo establecido en los manuales de contratación.

PROPONENTE PLURAL ‒ Consorcio ‒ Unión temporal ‒ Concepto – Posibilidad de integración – Diferencias

Las personas naturales o jurídicas extranjeras podrán integrar proponentes plurales a través de las figuras asociativas tales como consorcios o uniones temporales. Lo anterior, en concordancia con el numeral 1 del artículo 1502 del Código Civil y el inciso primero del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021– el cual dispone que “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”. Esta norma es acorde al reconocimiento de la personalidad jurídica del artículo 16 constitucional, de donde se infiere que las personas extranjeras –al igual que las nacionales– pueden concurrir en la celebración de contratos estatales, siempre que no se encuentren en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad que la afecte.

Desde esta perspectiva, si los proponentes extranjeros pueden presentarse al proceso de selección de forma individual, con mayor razón podrán hacerlo a través de un consorcio o una unión temporal.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año] 

Señor

Andres Felipe Cruz Tellez

afcruztellez@gmail.com

Villavicencio, Meta

Concepto C-973 de 2024

Estimado señor Cruz Téllez,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – responde su solicitud de consulta de fecha 7 de diciembre de 2024, en la cual consulta lo siguiente:

¿Cuáles son los requisitos que debe cumplir o documentos que debe aportar una sucursal de sociedad extranjera ya constituida en Colombia para celebrar contratos con entidades estatales del régimen general de la contratación pública y del régimen exceptuado? ¿Debe tener RUP? ¿Puede una sucursal de sociedad extranjera ser integrante de una Unión Temporal o de un Consorcio?” [SIC].

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública, ni para definir la modalidad de selección o la tipología del negocio jurídico que pretendan adelantar las entidades estatales en su actividad contractual. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero exponiendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Es obligatoria la inscripción en el RUP para los proponentes extranjeros en el marco de procesos de selección de contratistas sometidos al régimen del EGCAP y en procesos de selección sometidos a regímenes especiales y/o normas del derecho privado?

2. ¿Cuáles son los requisitos para que un proponente extranjero celebre contratos estatales sometidos al régimen del EGCAP y a regímenes especiales y/o normas del derecho privado?

3. ¿Resulta viable jurídicamente que las personas naturales o jurídicas extranjeras integren proponentes plurales a través de las figuras asociativas existentes en el ordenamiento (consorcio o unión temporal)?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

En relación con los procesos de selección sometidos al EGCAP, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente emitió el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación”, donde precisó que estos tienen como fin primordial medir “la aptitud del proponente para participar en un proceso de contratación como oferente y están referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y su experiencia”. Su propósito es establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la entidad estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del proceso de contratación.

Las entidades estatales, durante la etapa de planeación del contrato, deben estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los pliegos de condiciones, los cuales deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza, al valor del contrato, a la forma de pago, a los riesgos, al plazo y a la complejidad de la ejecución del objeto, como lo prevén el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015^[1]. En consecuencia, una vez los requisitos de habilitación son fijados por la entidad estatal, quienes presenten ofertas deben acreditar que los cumplen. En caso contrario, las propuestas deberán rechazarse.

Ahora bien, en Colombia existe el Registro Único de Proponentes – RUP que se exige para un gran número de procesos de contratación. Dicho registro se convierte en el instrumento a través del cual los proponentes acreditan la capacidad financiera, jurídica, organizacional y la experiencia, y es plena prueba de las circunstancias que se hagan constar^[2]. El propósito del RUP es contar ex-ante con la información de los posibles interesados en procesos de compra y tener en único registro la información estándar que los interesados deben presentar en los procesos de contratación^[3].

En efecto, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 prevé lo siguiente:

Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Unico de Proponentes del Registro Unico Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.  

No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.  

En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación […]”. [Énfasis por fuera de texto legal]

Así mismo, la misma norma establece que el RUP será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las cámaras de comercio. En consecuencia, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP donde consten las condiciones del proponente extranjero. En ese orden, las entidades estatales no pueden ni tienen autorizado la exigencia de documentos distintos al RUP, así como también tienen los proponentes proscrita la posibilidad de aportar documentación que deba presentarse para la inscripción en el RUP. 

No obstante, lo anterior, las personas naturales o jurídicas extranjeras, con domicilio o sucursal en Colombia, están obligadas a inscribirse en el Registro único de Proponentes – RUP, con excepción de aquellos proponentes o proveedores extranjeros sin domicilio ni sucursal en Colombia, de manera que estos últimos deben acreditar esta información directamente ante la entidad estatal que adelanta el proceso de contratación en la forma indicada en los pliegos de condiciones. Sobre este punto, como lo expuso la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el “Manual para Determinar y Verificar los Requisitos Habilitantes en los Procesos de Contratación”, se sugiere “incluir en los pliegos de condiciones modelos de certificados con los cuales los proponentes acrediten los requisitos habilitantes”^[4].

Lo expuesto se encuentra en consonancia con lo regulado en el artículo 2.2.1.1.1.5.1. del Decreto 1082 de 2015, según el cual, “Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley”.

En suma, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.1.1.5.1. del Decreto 1082 de 2015, dentro de los sujetos obligados a inscribirse en el Registro Único de Proponentes – RUP del Registro único Empresarial de la Cámara de Comercio se encuentran las personas naturales o jurídicas extranjeras con domicilio o con sucursal en Colombia, en los siguientes dos casos: a) cuando el procedimiento de contratación en el que participarán sea de aquellos en los cuales no se exceptúa el RUP, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y b) cuando pretendan celebrar contratos estatales. De manera que solo quedarían exceptuadas de esta obligación de inscripción en el RUP las personas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia.

En otras palabras, las personas extranjeras con sucursal en Colombia a las que usted hace referencia en el texto de su petición deberán cumplir siempre con los requisitos habilitantes establecidos por la entidad estatal en los procesos de selección de contratistas en los que se presenten. Ahora bien, la acreditación de tales requisitos habilitantes dependerá del procedimiento de selección y la naturaleza del objeto a contratar. En ese sentido, la acreditación deberá efectuarse mediante el RUP si el procedimiento de contratación en el que participarán es parte de aquellos en los cuales no se exceptúa el RUP y resulta obligatoria su exigencia. Por otro lado, si el procedimiento de contratación hace parte de los procedimientos exceptuados a los que hace referencia el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, la entidad estatal deberá verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes mediante documentos adicionales que acrediten la información referente a experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización. Adicionalmente, es deber de las entidades estatales verificar que dichas personas extranjeras, con sucursal en Colombia, acrediten que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.

Explicado lo anterior, y de acuerdo con los problemas jurídicos propuestos, a continuación, abordamos los requisitos existentes para la celebración de contratos sometidos al EGCAP. En ese orden, el proponente extranjero que ha cumplido con los requisitos habilitantes establecidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones, y luego de que la entidad estatal ha finalizado la etapa de evaluación de las propuestas, si la oferta del proponente extranjero resulta ser la mejor oferta, aquello se traduce en que será adjudicatorio en un proceso de contratación. De manera que vale la pena revisar los requisitos dispuestos por la normativa para que el adjudicatario extranjero celebre el contrato estatal, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Al respecto, es necesario tener en cuenta que el artículo 469 del Código de Comercio define a la sociedad extrajera como “aquella constituida conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”. A su vez, el artículo 471 del Código de Comercio dispone que “Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional […]”, cumpliendo con los siguientes requisitos: i) protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o el acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten que existe la sociedad y la personería de sus representantes y; ii) obtener permiso para funcionar en el país de parte de la Superintendencia de Sociedades o de la Superintendencia Bancaria, según el caso.

Por su parte, el artículo 474 del Código de Comercio entiende por actividades permanentes para efectos del artículo 471:

“1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría;

2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios;

3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado;

4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios;

5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y,

6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional”. [Énfasis por fuera de texto legal]

A su vez, el acápite IV de la “Guía de Asuntos Corporativos en los Procesos de Contratación”, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, precisa que “Para la presentación de la oferta no será necesario que se constituya una sucursal en Colombia pues esto solo es obligatorio si se resulta adjudicatario en Procesos de Contratación que tengan por objeto la construcción de obras o la prestación de servicios, pues en estos dos casos, se entiende que la persona jurídica extranjera está ejerciendo negocios permanentes en Colombia”^[5].

Revisadas estas normas del derecho comercial, para que una sociedad extranjera celebre un contrato estatal en Colombia que tenga por objeto la ejecución de obras o la prestación de servicios, o corresponda a la tipología de concesión para explotación, actividades que, según lo expuesto, tienen el carácter de permanentes según el artículo 474 del Código de Comercio, deberá establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional –art. 471 ibidem–. Adicionalmente, en virtud del inciso tercero del artículo 6 de la Ley 80 de 1993, las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.

Así mismo, la presencia de la sucursal en el territorio colombiano supone el cumplimiento de las obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico, ya que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades” –art. 3, inc. 2, de la Constitución Política–, por lo que “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia” –art. 18 del Código Civil–.

No obstante, vale señalar que la Superintendencia de Sociedades ha interpretado que la enumeración que hace el artículo 474 del Código de Comercio es una mención “ilustrativa o enunciativa más no taxativa”. Lo anterior se justificó en que, según se desprende del Concepto emitido, “dentro de la dinámica de la actividad comercial y particularmente de los negocios, muchas son las actividades que pueden involucrar la permanencia en su desarrollo”^[6]. Por lo que cada entidad estatal deberá examinar, en la etapa de planeación, si el objeto contractual podría comportar actividades que deban considerarse como permanentes y, en su defecto, establecer la exigencia de constitución de sucursal con domicilio en el territorio nacional, en caso de que el proponente extranjero sea el adjudicatario.

Adicionalmente, para las sociedades extranjeras que pretendan realizar actividades permanentes en el territorio nacional, el artículo 482 del Código de Comercio dispone que “Quienes actúen a nombre y representación de personas extranjeras sin dar cumplimiento a las normas del presente Título, responderán solidariamente con dichas personas de las obligaciones que contraigan en Colombia”. De esta manera, el artículo 483 ibidem también dispone que “El Superintendente de Sociedades o el Bancario, según el caso, podrá sancionar con multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos a las personas extranjeras que inicien o desarrollen actividades sin dar cumplimiento a las normas del presente Título, así como a sus representantes, gerentes, apoderados, directores o gestores. El respectivo superintendente tendrá, respecto de las sucursales, las atribuciones que le confieren las leyes en relación con la vigilancia de las sociedades nacionales”.

De otro lado, para aquellos contratos sometidos a regímenes especiales, los requisitos para su celebración serán los comprendidos en las normas de creación de las entidades de régimen especial y lo establecido en los manuales de contratación.

Frente a la inquietud sobre si resulta viable jurídicamente que las personas naturales o jurídicas extranjeras integren proponentes plurales a través de las figuras asociativas existentes en el ordenamiento sea como consorcio o como unión temporal, es importante abordar la naturaleza jurídica de este tipo de estructuras.

En primer lugar, como se señaló atrás, la capacidad jurídica hace parte de los requisitos habilitantes que deberán acreditarse en los términos expuestos antes y comporta uno de los presupuestos del contrato estatal, pues se entiende como la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal, sumada la posibilidad de comparecer en juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma.

De acuerdo con el Código Civil, la capacidad se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de esta presunción –artículos 1502, 1503 y 1504 ibidem–, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a su objeto social –artículo 99 del Código de Comercio–. Al respecto, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el art. 1 de la Ley 2160 de 2021– dispone que: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales […] los consorcios y uniones temporales”.

En consecuencia, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, en virtud de la ley, también pueden hacerlo los consorcios y las uniones temporales. Si bien no son personas jurídicas, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define estos sujetos para la presentación de ofertas por un número plural de interesados. En lo pertinente, con las modificaciones del art. 3 de la Ley 2160 de 2021, la norma dispone lo siguiente:

“Para los efectos de esta ley se entiende por:

[…]

6. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

7. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

[…]”.

Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos^[7]. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto^[8].

En la medida en que los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas, su creación depende de un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto, la responsabilidad de los miembros, la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante, conforme el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, la constitución del consorcio o unión temporal supone la asignación de facultades al “representante” del proponente plural, pues –para efectos del artículo 1505 del Código Civil– “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

En el derecho privado, el acuerdo de voluntades que constituye el consorcio o unión temporal es un contrato principal, oneroso, conmutativo, bilateral o plurilateral^[9]. En el derecho público, el ente debidamente constituido será un sujeto con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y ejercer los derechos que derivan del contrato, así como para interrelacionarse con la entidad estatal contratante en todo lo referente a la ejecución del objeto contractual. Inclusive, los consorcios y uniones temporales, a través de su representante, tienen capacidad y están legitimados para comparecer al proceso, en orden de proteger sus derechos o responder por el incumplimiento de sus obligaciones^[10].

En conclusión, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas, pero son entes creados por el acuerdo de voluntades de sus miembros que están facultados, en virtud de la ley, para celebrar y ejecutar contratos con entidades estatales y para ser parte en procesos administrativos y judiciales derivados de su celebración y ejecución.

Bajo esa premisa, los miembros de los proponentes plurales podrán ser personas naturales o jurídicas extranjeras. Lo anterior, en concordancia con el numeral 1 del artículo 1502 del Código Civil y el inciso primero del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021– el cual dispone que “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”. Esta norma es acorde al reconocimiento de la personalidad jurídica del artículo 16 constitucional, de donde se infiere que las personas extranjeras –al igual que las nacionales– pueden concurrir en la celebración de contratos estatales, siempre que no se encuentren en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad que la afecte.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre los requisitos habilitantes en los procesos de contratación pública, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos C-120 del 3 de marzo de 2020, C-204 del 31 de marzo de 2020, C-099 del 6 de abril de 2020, C-195 del 13 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-330 del 27 de mayo de 2020, C-396 de 16 de julio de 2020, C-142 del 30 de marzo de 2022, C-337 del 18 de agosto de 2023, C-246 del 16 de julio de 2024, C-277 del 16 de julio de 2024, C-193 del 19 de julio de 2024, C-178 del 29 de julio de 2024, C-204 del 29 de julio de 2024, C-278 del 31 de julio de 2024, C-201 del 02 de agosto de 2024, C-349 del 15 de agosto de 2024, C-291 del 20 de agosto de 2024, entre otros. Así mismo, en los conceptos C-032 del 16 de abril de 2040, C-102 del 8 de julio de 2024 y C-370 del 3 de septiembre de 2024, abordó temas relacionados con la participación de proponentes extranjeros en procesos de selección de contratistas del Estado. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ 

Nos complace informarle que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerde que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:

• Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
• Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Así, por ejemplo, en un proceso de contratación de obra pública con un “presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra”, como lo indicó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación. ↑

2. Sin perjuicio de aquellos eventos en los cuales la inscripción en el RUP no es obligatoria, caso en el cual “corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación” de los requisitos habilitantes, como lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. ↑

3. Guía para la participación de Proveedores Extranjeros en Procesos de Contratación: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_proveedores_extranjeros.pdf Pág. 8. ↑

4. Manual Para Determinar y Verificar los Requisitos Habilitantes en los Procesos de Contratación: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf Pág. 9. ↑

5. https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_asuntos_corporativos.pdf. ↑

6. Superintendencia de Sociedades. Concepto OFICIO 220-114329 del 27 de julio de 2018 REF.: Aspectos sobre las sucursales de sociedad extranjera. ↑

7. Para la jurisprudencia, “El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica” (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-414 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑

8. Para estos efectos, “En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

   […]

   Cabe apreciar que la única diferencia entre las dos figuras radica en que en la unión temporal la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquélla, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en el consorcio no se da dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones.

   […]

   La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido [Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores]” (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-949 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández). ↑

9. LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos. Tomo I. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 2001. p. 508. ↑

10. Al respecto, la jurisprudencia explica lo siguiente: “A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales–, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia de Unificación del 25 de septiembre de 2013. Rad. 19.933. C.P. Mauricio Fajardo Gómez). ↑