DECRETO 092 DE 2017, CONTRATACIÓN CON ESAL

Texto del concepto

DECRETO 092 DE 2017 – Finalidad – Clases de contratos

El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone las reglas para las contrataciones que realizan las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también llamados contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política, y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem.

CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Objeto – Alcance

Los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también denominados contratos de colaboración o interés público tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento.

Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. En particular, la entidad debe verificar que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de asociación – Objeto – Alcance

Por otra parte, los convenios de asociación “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley” [Énfasis propio]. Por esta razón, en los convenios de asociación no existen contraprestaciones o pagos, sino aportes, los cuales están dirigidos exclusivamente a lograr la ejecución del convenio, no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.

En efecto, en estos convenios las partes asociadas suman voluntades y recursos con la finalidad de cumplir con el objetivo del acuerdo. Por lo anterior, no es propio de los convenios de asociación que se pacte algún tipo de remuneración o de utilidad; de forma similar, no se configuran pagos, sino que se realiza el desembolso. De esta forma, es inherente a estos acuerdos que las partes realicen aportes que pueden pactarse en dinero o en especie, siempre que sean destinados al desarrollo del acuerdo. En concreto, las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%) del valor total, o en especie, los cuales deben servir a los objetivos comunes de la asociación.

DECRETO 092 DE 2017 – Sujetos – Aplicación

Respecto a su participación en los contratos del artículo 355 superior y los convenios de asociación regulados en dicho decreto, se evidencia que no existe norma en el ordenamiento jurídico que limite estas figuras contractuales a las ESAL colombianas. El artículo 355 constitucional de refiere a la celebración de contratos con “entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades asociarse con “personas jurídicas particulares”, y el Decreto 092 de 2017 se refiere, en términos generales, a la contratación con “entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”. En consecuencia, la normativa que rige estos mecanismos jurídicos no delimita su aplicación a ESAL nacionales, ni establece que se encuentre vetada la participación de aquellas que tengan carácter extranjero. Por lo anterior, en desarrollo del principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete, no resulta viable deducir que las ESAL extranjeras no puedan participar en los contratos de colaboración o los convenios de asociación a los que se refiere el Decreto 092 de 2017.

Bogotá D.C., 26 de noviembre de 2025

Señor

Juan Sebastián Olaya Perdomo

juanseolaya@gmail.com

Cali, Valle del Cauca

Estimado señor Olaya:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de concepto del 15 de octubre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Solicito amablemente me den un concepto sobre la psosibilidad de entidades sin animo de lucro de otros paises pueden participar en proceso competivos en el marco del decreto 092 de 2017”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Pueden las entidades sin ánimo de lucro extranjeras participar en los procedimientos regulados en el Decreto 092 de 2017?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro, en adelante ESAL, y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo^[3]. En concordancia, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998^[4] permite a las entidades, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone las reglas para las contrataciones que realizan las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también llamados contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política, y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem.

i) Los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también denominados contratos de colaboración o interés público tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento.

Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. En particular, la entidad debe verificar que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que la contratación con entidades sin ánimo de lucro se rige por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que ha sido objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado. Por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política deberán contratar con ESAL de reconocida idoneidad realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta lo siguiente: i) no debe condicionarse el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; ii) tampoco debe condicionarse a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; iv) no puede condicionarse únicamente a que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir el anterior numeral ; y v) el contrato no debe establecer una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato.

ii) Por otra parte, los convenios de asociación “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”^[5] [Énfasis propio]. Por esta razón, en los convenios de asociación no existen contraprestaciones o pagos, sino aportes, los cuales están dirigidos exclusivamente a lograr la ejecución del convenio, no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.

En efecto, en estos convenios las partes asociadas suman voluntades y recursos con la finalidad de cumplir con el objetivo del acuerdo. Por lo anterior, no es propio de los convenios de asociación que se pacte algún tipo de remuneración o de utilidad; de forma similar, no se configuran pagos, sino que se realiza el desembolso. De esta forma, es inherente a estos acuerdos que las partes realicen aportes que pueden pactarse en dinero o en especie, siempre que sean destinados al desarrollo del acuerdo. En concreto, las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%) del valor total, o en especie, los cuales deben servir a los objetivos comunes de la asociación.

En los términos contenidos en el convenio, cada parte deberá ejecutar las obligaciones correspondientes a los aportes comprometidos para satisfacer sus finalidades, esto es, el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a la Entidad Estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, conforme a la Constitución y a la Ley^[6]. En línea con lo anterior, los aportes pueden incluir distintos bienes y servicios como, por ejemplo, el pago de equipo de trabajo, alquiler aulas, alquiler equipos de cómputo, refrigerios, material didáctico, logística, cursos académicos, seminarios, transporte, impresiones, entre otros. Se reitera, la destinación de los recursos en dinero o del aporte en especie aportado dependerá del objeto del convenio y se realizará en los términos pactados en el mismo.

De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes^[7].

Sobe la estipulación de los aportes, el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 señala lo siguiente:

“Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes […]”. [Énfasis fuera del texto original]

De esta manera, la norma resalta que las entidades que suscriban convenios de asociación tienen la obligación de determinar de forma precisa las obligaciones de las partes y sus aportes, así como otros factores que sean necesarios para su correcta ejecución.

Sin embargo, es importante aclarar ninguna de las normas señaladas establece la forma o condiciones en que las entidades deben precisar los aportes en especie del convenio o los mecanismos que deben implementar para verificar que efectivamente sean aportados para el cumplimiento de sus fines. De esta forma, las partes cuentan con autonomía plena para determinar y configurar los aportes que realicen al convenio, así como los entregables que verificarán para determinar su cumplimiento, según se considere más adecuado y conveniente para asegurar su debida ejecución. De cualquier modo, en cumplimiento de la norma, tales determinaciones deben ser específicas, de modo que sea claro para los asociados en qué consiste el aporte de cada uno y cómo se hará la verificación durante la ejecución del convenio de asociación.

De cualquier manera, los convenios de asociación “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%), en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “[…] asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”.

La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.

En suma, si se pretende realizar un convenio de asociación con ESAL de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna a las entidades públicas, deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017. De esta manera, deben estar sujetos a competencia, salvo en aquellos casos en que una entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio^[8], y siempre que la entidad estatal verifique previamente que no existe ninguna otra entidad sin ánimo de lucro que ofrezca aportes iguales o superiores al 30%. Lo anterior sin perjuicio de las restricciones previstas en el artículo 33 de la Ley de Garantías durante el periodo preelectoral de las elecciones presidenciales para los procesos no competitivos.

iii) Las ESAL justifican su existencia en la medida que ayudan al Estado en el cumplimiento de las finalidades, esto es, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

El elemento característico de estas entidades es la ausencia de lucro, el cual está relacionado con que no haya una distribución o reparto de utilidades a sus miembros. Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado:

“El criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino a la destinación que se les dé. La estipulación o norma, que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, la de que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre socios o integrantes de la persona moral que las genera. Este criterio o concepto ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre.^[9]”

Ahora bien, respecto a la capacidad de las ESAL de participar en los procesos de contratación pública del EGCAP, se debe aclarar que la capacidad jurídica es la aptitud que recae en los sujetos activos o pasivos de las relaciones jurídicas^[10]. Para efectos de las relaciones contractuales en las que uno de los extremos de la relación sea una Entidad Estatal, la capacidad contractual es la facultad que se ostenta para celebrar contratos con una Entidad Estatal. En otras palabras, es: i) la capacidad de obligarse a cumplir el objeto del contrato y ii) de no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impiden la celebración del negocio. Así las cosas, se procede a analizar cada uno de estos aspectos para dar respuesta a la consulta.

Para efectos de la aplicación del EGCAP, la capacidad para contratar la tienen las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes^[11], así como otras formas asociativas. De modo que, cuando se señala que las personas jurídicas tienen capacidad jurídica para contratar se hace referencia a la posibilidad que tienen para adelantar actividades en el marco de su objeto social, a las facultades que le han sido otorgadas al representante legal y a la ausencia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar, derivadas de la ley.

Por tanto, es claro que las ESAL tienen capacidad para contratar bajo las reglas del EGCAP al ser personas jurídicas consideradas legalmente capaces, en los términos del artículo 6 de la Ley 80 de 1993. Incluso, el Decreto 092 de 2017 reguló un régimen especial de contratación con este tipo personas jurídicas. Sin embargo, es importante aclarar que nada obsta para que las ESAL participen, en términos de igualdad con los demás oferentes, en los diferentes procesos contractuales que regula el EGCAP, siempre que cumplan con los requisitos exigidos en cada proceso, donde competirán con los demás proponentes. En este orden de ideas, las ESAL tienen capacidad jurídica para contratar con el Estado tanto en los procesos de selección regidos por las reglas del EGCAP, caso en el cual participan con las mismas reglas aplicables a los demás oferentes, como a través de las figuras reguladas en el Decreto 092 de 2017.

Respecto a su participación en los contratos del artículo 355 superior y los convenios de asociación de dicho decreto, se evidencia que no existe norma en el ordenamiento jurídico que limite estas figuras contractuales a las ESAL nacionales o domiciliadas en Colombia. El artículo 355 constitucional de refiere a la celebración de contratos con “entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998^[12] permite a las entidades asociarse con “personas jurídicas particulares”; el Decreto 092 de 2017 es concordante con lo anterior, de modo que se refiere, en términos generales, a la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. En consecuencia, la normativa que rige estos mecanismos jurídicos no delimita su aplicación a ESAL nacionales, ni establece que se encuentre vetada la participación de aquellas que tengan carácter extranjero. Por lo anterior, en desarrollo del principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete, no resulta viable deducir que las ESAL extranjeras no puedan participar en los contratos de colaboración o los convenios de asociación a los que se refiere el Decreto 092 de 2017.

Sin embargo, es necesario aclarar que toda ESAL que participe en dichos procesos contractuales deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos que exige la normativa colombiana para su existencia y funcionamiento, de modo que sean personas jurídicas consideradas legalmente capaces. Bajo este régimen jurídico, una ESAL es una persona jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, cuya finalidad es que sus utilidades o beneficios sean reinvertidos en el objeto social para el cual han sido creadas, es decir, la finalidad no es repartir las utilidades a sus miembros, llámese asociados, fundadores o cooperados. Aunque las ESAL no tienen como objetivo la generación de utilidades, esto no les impide participar en contratos o actividades comerciales que generen ingresos, siempre y cuando estos se reinviertan en el cumplimiento de sus fines sociales y no se distribuyan entre sus miembros. Así las cosas, las ESAL tienen capacidad jurídica para contratar con el Estado, en el marco de su objeto social, conforme a las facultades que le han sido otorgadas al representante legal y a la ausencia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar, derivadas de la ley.

La doctrina ha considerado respecto de la naturaleza y características de las entidades sin ánimo de lucro nacionales lo siguiente:

“Las ESAL son personas jurídicas diferentes de las personas que las conforman, (asociados) que pueden ejercer derechos, contraer obligaciones, y estar representadas legal, judicial y extrajudicialmente en virtud del desarrollo y ejecución de las actividades propias de su objeto. Esa entidad, como su nombre lo indica, no persigue ánimo de lucro, es decir, no pretende el reparto, entre los asociados, de las utilidades que se generen en desarrollo de su objetivo social, sino que busca engrandecer su propio patrimonio, para el cumplimiento de sus metas y objetivos que, por lo general, son de beneficio social, bien sea encaminado hacia un grupo determinado de personas o hacia la comunidad en general. En resumen, podríamos decir que las entidades de dicha naturaleza jurídica se caracterizan principalmente por: Son personas jurídicas (crean una persona diferente de sus asociados). No tienen ánimo de lucro (no reparten utilidades). Tienen fines sociales (encaminadas al mejoramiento social y beneficio común). Son regladas (se encuentran definidas en la Ley nacional y para su existencia, validez y funcionamiento requieren de formalidades legales) [...]

Como se ha señalado, las entidades sin ánimo de lucro son personas jurídicas, que en algunas ocasiones se constituyen como entidades de carácter privado, o como Organizaciones No Gubernamentales, con personería jurídica, pero en ambos casos con la finalidad de desarrollar objetivos de beneficio común, que, en razón de la legislación internacional, también se pueden constituir en otros países diferentes a Colombia”^[13].

En este contexto, el Consejo de Estado ha señalado que el ordenamiento jurídico colombiano permite que las ESAL constituidas en otro país y con domicilio en el exterior puedan operar de forma permanente en Colombia^[14]. Para lo anterior, es necesario tener en cuenta que deben cumplir, por ejemplo, con el deber de registro y representación legal establecido en la normativa nacional. Con respecto a lo primero, el Decreto 2893 de 20114 asignó inicialmente a la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior las funciones de inscripción en su registro público y de expedición de certificados de existencia y representación legal de las personas jurídicas extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establecieran negocios permanentes en Colombia. Esta atribución que fue modificada posteriormente por el artículo 166 del Decreto Ley 019 de 2012, en el sentido de trasladar dichas funciones a las respectivas cámaras de comercio.

Frente a lo segundo, el artículo 58 del Código General del Proceso dispone lo siguiente:

Artículo 58. Representación de personas jurídicas extranjeras y organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro. La representación de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia se regirá por las normas del Código de Comercio.

Las demás personas jurídicas de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, constituirán apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Para tal efecto protocolizarán en una notaría del respectivo circuito la prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del poder correspondiente. Además, un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en la oficina pública correspondiente […].

En cualquier caso, corresponde a las entidades verificar en cada caso que la ESAL extranjera cumple con los requisitos de capacidad jurídica necesarios para su participación en procesos de contratación estatal, así como para la suscripción de los contratos o convenios dispuestos en el Decreto 092 de 2017.

Finalmente es importante aclarar que no todas las actividades que las entidades estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 superior o convenios de asociación. Debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL (nacional o extranjera) sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una entidad sin ánimo de lucro no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-287 del 18 de abril de 2012, en la que sostuvo lo siguiente:

“Las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro han sido definas por la doctrina como personas jurídicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos que vinculan un capital a la obtención de un fin de interés general o de bienestar común no lucrativo, de manera que tienen como finalidad propia la satisfacción de intereses públicos y sociales.

Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación”. [Cursivas propias]

Aunque la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros, pueden participar en igualdad de condiciones en procesos de contratación regidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en los documentos del proceso. De esta manera, ni los contratos del artículo 355 de la Constitución Política ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 generan utilidades para la ESAL, pues en dicho caso se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual, por eso mismo, tiene un régimen legal distinto.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para verificar la capacidad jurídica de las ESAL extranjeras debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido a el régimen contractual de las ESAL con fundamento en el Decreto 092 de 2017 en los conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C-537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023, , C-064 del 24 de abril de 2024, C-080 del 7 de mayo de 2024, C-281 del 29 de octubre de 2024, C-957 del 17 de diciembre de 2024, C-875 del 13 de agosto de 2025 y C-1384 del 5 de noviembre de 2025, entre otros.

También se ha pronunciado sobre los aspectos que deben tener en cuenta los oferentes extranjeros en los conceptos con radicado: 2201913000007348 del 3 de octubre de 2019, C–164 del 14 de abril de 2020, C-261 del 15 de abril de 2020, C-304 del 21 de mayo de 2020, C-324 del 17 de marzo de 2020, C-441 del 24 de julio de 2020, C-532 del 28 de septiembre de 2021 y C-855 del 12 de diciembre de 2022. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Artículo 6o. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes ↑

2. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Artículo 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

   Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.

   ↑

3. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240, dictados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. ↑

4. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Artículo 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

   Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.

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5. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. ↑

6. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-560 del 7 de septiembre de 2022. ↑

7. Sobre la naturaleza de los convenios de asociación, se reitera lo expuesto en el concepto del 19 de noviembre de 2019, con radicado No. 2201913000008611. ↑

8. Decreto 1082, artículo 5: “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional”. ↑

9. Consejo de Estado. Sentencia No. 1444 del 6 de febrero de 1987, M.P. POLICARPO CASTILLO DÁVILA ↑

10. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C 178 de 29 de abril de 1996. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Expediente No. D-974. ↑

11. Artículo 6o. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes ↑

12. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Artículo 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

    Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.

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13. Gaitán Sánchez Oscar, Guía Práctica de las Entidades Sin Ánimo de Lucro y del Sector Solidario, Cámara de Comercio de Bogotá. 2014, p. 17. ↑

14. Superintendencia de Sociedades, Circular Externa de 2024, en referencia a: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 20 de marzo de 2018, magistrado ponente Oscar Darío Amaya Navas; radicación número 11001-03-06-000-2017-00127-00, Decisión del 22 de julio de 2020, magistrado ponente Oscar Darío Amaya Navas; radicación número 11001- 03-06-000-2020-00145-00, Decisión del 4 de mayo de 2022, magistrado ponente Oscar Darío Amaya Navas; radiación número 11001-03-06-000-2022-00019-00, Decisión del 5 de julio de 2022, magistrada ponente Ana María Charry Gaitán. ↑