El Concepto C-431 de 2022 de Colombia Compra Eficiente desarrolla el principio de selección objetiva y la subsanabilidad de las ofertas, indicando que no procede rechazar lo que no sea necesario para la comparación. También aclara que, si un requisito no afecta la asignación de puntaje y es habilitante, en principio puede subsanarse. A la luz de la Ley 1882 de 2018, fija el análisis sobre qué se entiende por circunstancias ocurridas con posterioridad y establece los límites para pedir y corregir faltantes: regla general hasta el traslado del informe de evaluación, con excepciones para mínima cuantía y subasta (hasta antes de la audiencia). Finalmente, integra el principio de economía: los plazos en las etapas son perentorios e improrrogables y preclusivos, y la entidad debe evaluar la procedencia de la subsanación para rechazar ofertas solo si se incumple el plazo y el requisito habilitante corresponde a un evento anterior al cierre.
Expediente: C-431 de 2022 – Fecha: 07-07-2022 – Número Interno: C-431 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220520005033 – Radicado de salida: RS20220707008072 – Restrictor: – Descriptor: PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA,SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS,PRINCIPIO DE ECONOMÍA – Mes: Julio – Año: 2022
Texto del concepto
PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Rechazo de ofertas – Subsanabilidad
[…] en torno a la subsanabilidad de las ofertas y teniendo en cuenta las reglas dispuestas en la Ley 1882 de 2018, se establece que mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es argumento suficiente para su rechazo; y se mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse. Por ello, si los requisitos no afectan la asignación de puntaje y tienen el carácter de habilitantes para la participación en el proceso de contratación, se entiende que, en principio, pueden subsanarse. De este modo, en el caso de la subasta y la mínima cuantía no debe perderse de vista que para este tipo de procedimientos también serán aplicables los criterios desarrollados en este concepto, para determinar si los documentos faltantes son susceptibles o no de subsanación, analizando si inciden o no en la asignación de puntaje y si se relacionan con el cumplimiento de un requisito que constituye una circunstancia ocurrida con anterioridad o con posterioridad al cierre del proceso.
SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS – Alcance de la regla – Ley 1882 de 2018 –Criterio material – Ámbito temporal
Como puede observarse, la Ley 1882 de 2018: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse.
De lo anterior se colige que, a la luz de la Ley 1882 de 2018 se introdujo una modificación frente al criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables según el cual: «los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso». Lo anterior ofrece dos aspectos que merecen clarificación; primero, qué debe entenderse por circunstancias ocurridas con posterioridad; y segundo, qué es el cierre del proceso.
[…] la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta; en el último los documentos o requisitos subsanables pueden y deben solicitarse hasta el momento previo a la celebración de la audiencia.
PRINCIPIO DE ECONOMIA – Plazos – Perentorios – Preclusivos
[…] todo lo anterior, debe ser interpretado y aplicado sin menoscabo del principio de Economía, consagrado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en virtud del cual, conforme lo establece el numeral 1° del artículo 25, en las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.
En este orden de ideas, estos plazos, que corresponden a las distintas etapas del proceso de selección, son perentorios y preclusivos, como lo consagra el numeral 1° del artículo 25 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El término perentorio, significa «Improrrogable», cuyo transcurso extingue o cancela la facultad o el derecho que durante él no se ejerció. Por otra parte, el término preclusivo, significa, que el carácter del proceso se divide en etapas, cada una de las cuales finaliza la anterior, sin otorgar la posibilidad de replantear lo ya decidido en ella.
SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS – Alcance
Así las cosas, el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 determinó el plazo máximo para subsanar las ofertas, como se estudió anteriormente, de tal suerte que, siempre que se haya otorgado la posibilidad para ejercer oportunamente el derecho a subsanar, por ejemplo, la acreditación de un requisito habilitante, la entidad estatal deberá rechazar las ofertas de quienes no aporten la información solicitada por ella una vez agotado el referido plazo. Sin embargo, en cada caso, las entidades públicas deberán evaluar si, conforme con la regla de subsanabilidad precitada, procede la subsanación para lo cual, debe tenerse en cuenta que se trate de un requisito habilitante y que el evento a acreditar sea una circunstancia anterior al cierre del proceso.
CCE-DES-FM-17
Bogotá, 7 Julio 2022
Señor
Gustavo Adolfo Patarroyo Cubides
Ibagué, Tolima
Concepto C – 431 de 2022
Temas: PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA– Rechazo de las ofertas – Subsanabilidad / SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS – Alcance de la regla – Ley 1882 de 2018– Ámbito temporal – Criterio material / PRINCIPIO DE ECONOMIA – Plazos – Perentorios – Preclusivos/ SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS – Alcance
Radicación: Respuesta a consulta P20220520005033
Estimado señor Patarroyo,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 20 de mayo de 2022.
1. Problema planteado
Usted formula la siguiente consulta:
«En los documentos tipo referente al documento base consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte, señala en el pliego en el numeral 2.4 Elaboración y presentación de la propuesta, señala expresamente:
“el sobre debe contener la siguiente información, y para su entrega se observarán las siguientes reglas:
- El sobre debe indicar: i) el nombre de la entidad; ii) la dirección de radicación; iii) el objeto del proceso de contratación; iv) el número del proceso de contratación; v) el nombre y dirección comercial tanto física como electrónica del proponente; y vi) el nombre del representante legal del proponente.
- Los documentos que conforman el sobre deberán presentarse legajados, foliados, escritos en idioma castellano y en medio magnético. Se deben numerar todas las hojas que contiene la oferta. La propuesta debe contener un índice, en el que se identifique en forma clara la documentación de la oferta y el folio o folios a los que corresponde.
- El proponente debe presentar el sobre en físico. Sin perjuicio de lo anterior, el proponente podrá adicionalmente presentar el contenido del Sobre en medio magnético u óptico.
- La información en físico y en medio magnético debe ser idéntica. En caso de presentarse discrepancias entre la información consignada en medio físico y la incluida en medio magnético, prevalecerá la primera.
- Debe incluir la propuesta económica en la forma prevista por la Entidad.
- El proponente al presentar la oferta económica incluirá todos los impuestos, tasas y contribuciones, incluido el IVA. La propuesta económica debe estar firmada”.
En caso de que falte algún requisito por parte del proponente debe subsanarlo o se debe aceptar con esas falencias» (SIC)
2. Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente estudió el principio de selección objetiva en la contratación estatal y el ámbito material y temporal de la subsanabilidad de ofertas en los procesos de selección del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, entre otros pronunciamientos, en los conceptos: radicados Nos. 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019; las cuales se unificaron en el Concepto CU-060 del 16 de enero de 2020, C–082 de 27 de enero de 2020, C–127 de 12 de febrero de 2020, C-121 del 3 de marzo de 2020, C-160 del 3 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-294 del 18 de mayo de 2020, C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020, C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020, C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-465 del 27 de julio de 2020, C-502 del 29 de julio de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-557 del 21 de agosto de 2020, C-563 del 26 de agosto de 2020, C-570 del 27 de agosto de 2020, C-573 del 27 de agosto de 2020 , C-595 del 21 de septiembre de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020 y C-744 del 22 de diciembre de 2020, C-083 del 18 de marzo de 2021, C-311 del 10 de junio de 2021 y C-329 del 8 de julio de 2021C-568 del 11 de octubre de 2021, C-728 de 26 de enero de 2022, C- 114 de 22 de marzo de 2022, C-285 de 20 de mayo de 2022 y C-343 de 31 de mayo de 2022. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran y complementan a continuación:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante concepto CU - 060 de 16 de enero de 2020, unificó su postura entorno al alcance de la regla de subsanabilidad contemplada en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en los siguientes términos: por regla general, i) la falta de entrega o ii) los defectos, de los requisitos habilitantes, son subsanables[1]. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Sobre este aspecto, debe resaltarse que la posibilidad de enmendar, corregir o subsanar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta es un tema que ha tenido diferentes momentos o etapas en el ordenamiento jurídico colombiano.
En un primer momento, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el régimen jurídico de la subsanabilidad de las ofertas estaba compuesto por el Decreto-ley 150 de 1976 y el Decreto-ley 222 de 1983. Bajo el imperio de estas normas, la posibilidad de subsanar errores era prácticamente inexistente, debido al excesivo formalismo procedimental que irradiaba la actuación administrativa. En este contexto, por ejemplo, no era extraordinario que una oferta fuera rechazada por no aportar una copia de esta.
En un segundo momento se expidió la Ley 80 de 1993, bajo el nuevo paradigma que supuso la Constitución de 1991, particularmente en la forma como se relaciona lo formal y lo sustancial en las actuaciones judiciales y administrativas, el cual quedó consignado en el artículo 228, que introdujo un principio de supremacía o prevalencia del derecho sustancial sobre lo procedimental. En este nuevo escenario constitucional, el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispuso lo siguiente:
15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.
La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
Bajo el amparo de esta norma, el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas sufrió un cambio fundamental, pues ya no era posible rechazar las ofertas por falta de requisitos o documentos que no fueran «necesarios para la comparación de propuestas». De esta manera, la ley introdujo un primer criterio jurídico, aunque indeterminado, que servía como punto de partida en la posibilidad de subsanar las ofertas, pues, verificada la ausencia de un requisito o documento, previo al rechazo de la oferta, la Administración debía constatar si este era o no necesario para la comparación de las propuestas y de ese análisis surgiría la decisión sobre su rechazo o la oportunidad de subsanar.
Esta norma debía leerse en conjunto con otras de la Ley 80 de 1993, particularmente con el artículo 30.7[2], que ordena a la entidad señalar un plazo razonable para evaluar las propuestas y para pedir a los proponentes, de ser necesario, que aclaren o expliquen aspectos que ofrezcan dudas y resulten indispensables para llevar a cabo la evaluación; y con el artículo 30.8[3], que consagró el término de 5 días hábiles para que los oferentes presenten observaciones al informe de evaluación de las propuestas, sin que sea posible completar, adicionar, modificar o mejorar su oferta.
A partir de la lectura integrada de estas tres normas debía concluirse que con la Ley 80 de 1993 era posible subsanar las propuestas, y la omisión o el error en algún aspecto de la misma no podía llevar a su rechazo, sin antes verificar que lo omitido fuera un aspecto necesario para su comparación.
En un tercer momento, siguiendo la línea trazada por la Ley 80 de 1993, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007, que en el parágrafo 1º del artículo 5 determinó lo siguiente:
Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.
Nótese que esta norma reitera lo que dispuso la Ley 80 de 1993, en el sentido de que los requisitos o documentos que no sean necesarios para la comparación de las ofertas pueden subsanarse, pero además la Ley 1150 de 2007 introdujo otro criterio que le dio mayor claridad al tema: la asignación de puntaje.
A partir de la Ley 1150 de 2007 la Administración contó con un criterio más claro y determinado para saber si la ausencia de documentos o requisitos de la oferta conlleva a su rechazo o al requerimiento del proponente para que lo subsane, pues bastará con un simple ejercicio de verificación que consiste en corroborar si lo omitido hace parte de los aspectos que otorgan puntaje o no. Si la Administración encuentra que lo omitido por el proponente es un aspecto que otorga puntaje, no es posible subsanarlo; pero, si lo omitido no otorga puntaje, la Administración debe requerir al proponente para que lo subsane.
El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, además de consagrar un criterio más claro, y, de paso, reducir la discrecionalidad de la Administración, fijó un ámbito temporal para la subsanación de las ofertas: «en cualquier momento, hasta la adjudicación». El Consejo de Estado, con particular sindéresis, concluyó que a partir del parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150, la definición de lo que es subsanable y lo que no lo es surge a partir del planteamiento de la pregunta sobre si el defecto asigna puntaje o no, en estos términos:
Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente[4].
Esa interpretación fue compartida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, pues en la Circular Externa Única se precisó que, si durante un proceso de contratación hay proponentes que no acreditaron en sus ofertas requisitos que no afectan la asignación de puntaje o la comparación de las mismas, la entidad estatal deberá indicarlo en el informe de evaluación y advertir que la correspondiente oferta no será evaluada hasta que se subsane.
Finalmente, en un cuarto momento, el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de introducir cambios y ajustes para fortalecer la contratación pública. El artículo 5 modificó el parágrafo 1º y adicionó algunos otros, entre ellos el 4° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007:
Artículo 5°. De la selección objetiva.
[... ]
Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Como puede observarse, la Ley 1882 de 2018: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; y ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse.
De lo anterior se colige que, a la luz de la Ley 1882 de 2018 se introdujo una modificación frente al criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables según el cual: «los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso». Lo anterior ofrece dos aspectos que merecen clarificación; primero, qué debe entenderse por circunstancias ocurridas con posterioridad; y segundo, qué es el cierre del proceso.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ya había tenido la oportunidad de precisar estas expresiones, a propósito de un concepto en el que se refirió al artículo 10 del derogado Decreto 2474 de 2008, que había determinado que en ningún caso la entidad podía permitir que se acreditaran circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. El Consejo de Estado precisó que por cierre del proceso debe entenderse el vencimiento del plazo para la presentación de las ofertas y que lo subsanable son las circunstancias que ocurrieron con anterioridad a esa fecha[5].
De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas, ello es lo que implica la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al «cierre del proceso». Lo anterior evita, por ejemplo, que se presenten oferentes que no cumplían con los requisitos para participar al momento de presentar las ofertas, y pretendan cumplirlos durante el proceso de selección o, inclusive, que se puedan variar condiciones de la oferta una vez presentada.
Un mejor entendimiento del significado de la expresión «circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso» implica distinguir entre la prueba de un hecho y el hecho mismo. En el caso de la subsanabilidad de las ofertas, una cosa es el requisito habilitante o el elemento de la propuesta y otra su prueba. Lo que prohíbe la norma es que se subsanen requisitos que no estaban materialmente cumplidos al momento de presentación de la oferta, o en palabras de la ley, que se acrediten hechos que ocurrieron después del cierre del proceso.
Por ejemplo: i) si un oferente olvidó adjuntar con su propuesta el certificado que da cuenta de su inscripción en el RUP, el requisito será subsanable siempre que la prueba allegada demuestre que el hecho, esto es, la inscripción en el registro, ocurrió con anterioridad al cierre del proceso; ii) si un oferente presentó la propuesta sin allegar la autorización al representante legal, por parte de la junta directiva de la sociedad, el certificado, aunque sea posterior, debe dar cuenta de que el hecho que pretende acreditar –la autorización de la junta– ocurrió antes del vencimiento del término para ofertar[6]; iii) si un oferente no anexó el Certificado de existencia y representación legal, el documento aportado con posterioridad debe dar cuenta de que la sociedad existía antes del cierre del proceso[7]; iv) si un oferente olvidó adjuntar un certificado que demuestra un título universitario, el documento, aunque tenga fecha posterior al cierre del proceso, debe acreditar que el título académico se obtuvo con anterioridad al cierre del proceso; v) si un oferente no allegó un certificado de experiencia, el documento que subsana –sin importar que tenga fecha posterior– debe demostrar que la experiencia que se pretende hacer valer se obtuvo antes de vencerse el término para presentar ofertas y vi) si el oferente olvidó firmar la propuesta o presentar una copia de ella, puede subsanar sin que con ello se entienda que acreditó una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre del proceso.
Lo anterior quiere decir que no es la prueba –usualmente un documento– lo que debe ser anterior al cierre del proceso, sino el hecho que ella acredita, es decir, ante la solicitud de la Administración de subsanar determinado requisito, el documento podría estar fechado con posterioridad al vencimiento del término para recibir propuestas, siempre y cuando el hecho que acredite haya ocurrido antes, esto es, que no sea una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre del proceso. Es por ello que el Consejo de Estado sostiene que «lo que se subsana es la prueba y no la condición habilitante o un elemento de la propuesta [...] lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito: La posibilidad debe recaer exclusivamente sobre circunstancias acaecidas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas»[8].
Visto lo anterior, una vez verificada la ausencia de requisitos y/o documentos de la oferta, para efectos de saber si se pueden subsanar, la Administración se debe preguntar, en primer lugar, si lo que hace falta es un documento que afecte la asignación de puntaje o no y, en segundo lugar, si el cumplimiento del requisito constituye una circunstancia ocurrida con anterioridad o con posterioridad al cierre del proceso. Para arribar a la conclusión de que lo omitido puede subsanarse, la respuesta al primer interrogante debe ser negativa, es decir, que lo omitido no sea un factor que afecte la asignación de puntaje y la respuesta al segundo interrogante debe dar cuenta de que lo omitido sea la prueba de una circunstancia o hecho que ocurrió con anterioridad al cierre del proceso.
De acuerdo con lo expuesto en torno a la subsanabilidad de las ofertas y teniendo en cuenta las reglas dispuestas en la Ley 1882 de 2018, se mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es argumento suficiente para su rechazo; y se mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse. Por ello, si los requisitos no afectan la asignación de puntaje y tienen el carácter de habilitantes para la participación en el proceso de contratación, se entiende que, en principio, pueden subsanarse, siempre que no se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Con fundamento en los criterios analizados, para efectos de los documentos tipo adoptados mediante la Resolución 193 del 14 de julio de 2021, puede analizarse si los seis (6) requisitos del numeral 2.4 del pliego de condiciones de los documentos tipo de concurso de méritos para la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte son o no subsanables. Al respecto, es necesario tener en cuenta que los literales D, Q y R del numeral 1.15 del documento base disponen el rechazo de las ofertas «Cuando al Proponente se le haya requerido con el propósito de subsanar o aclarar o aportar un documento de la propuesta y no lo efectúe dentro del plazo indicado o no lo realice correctamente o de acuerdo con lo solicitado, siempre que la subsanación, aclaración o aporte requerido sea necesario para cumplir un requisito habilitante en los términos establecidos en la sección 1.6», por «Presentar la oferta extemporáneamente» y por «No presentar oferta económica y no subsanar su entrega, en los términos del numeral 1.6».
De acuerdo con lo anterior, si el proponente no entrega oportunamente la oferta mediante sobre en físico descrito en el literal C del numeral 4.2 del documento base, aplicará la causal del rechazo del citado literal Q del numeral 1.15 sin que sea posible subsanar. Esto es lógico dado que los procesos de selección se rigen por el criterio de preclusividad, lo cual obliga a los interesados radiquen sus ofertas dentro de los términos previsto en el cronograma respectivo. En todo caso, si bien el mismo literal C del numeral 4.2 dispone que «[…] el Proponente podrá adicionalmente presentar el contenido del Sobre en Medio Magnético u óptico» (Énfasis fuera de texto), es necesario tener en cuenta que –de acuerdo con el verbo utilizado– este requisito es facultativo, no obligatorio. Por tanto, con la entrega oportuna del sobre medio físico, la entidad no podría rechazar la oferta por la ausencia del medio magnético u óptico. De esta manera, cuando el oferente realice la propuesta utilizando ambos medios aplicará la regla literal D del numeral 4.2, por la cual «[…] En caso de presentarse discrepancias entre la información consignada en medio físico y la incluida en Medio Magnético, prevalecerá la primera».
Por otra parte, en lo relacionado con la no entrega de la propuesta económica, se advierte que –en concordancia con el inciso segundo del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007– el precio no es un factor evaluable en la selección de consultores. Así las cosas, a diferencia de lo que sucede en los documentos tipo de licitación, menor cuantía y mínima cuantía para obra pública de infraestructura de transporte, el requisito previsto en el literal E del numeral 4.2 puede subsanarse, razón por la que la causal de rechazo del literal R aplica cuando no se realiza la entrega en los términos del numeral 1.6 del pliego de condiciones. Asimismo, la regla del literal F del numeral 4.2 es una pauta de conducta para el proponente, quien al presentar la oferta económica debe incluir todos los impuestos, tasas y contribuciones para calcular el precio[9].
Finalmente, los literales A y B del numeral 4.2 definen las condiciones formales del sobre que contiene la propuesta. Salvo lo relacionado con el idioma, gran parte de estas directrices no inciden verificación de las condiciones del oferente ni en la evaluación de los ofrecimientos, pues son aspectos referentes a las indicaciones del sobre, así como a la necesidad de que los documentos estén legajados y foliados, con escritura en medio mecánico, así como la inclusión del índice respectivo. En este contexto, se trata de condiciones que admiten subsanación. Sin embargo, si después de la solicitud permanecen estos defectos, la entidad no estaría habilitada para rechazar la propuesta. Lo anterior, teniendo en cuenta que la causal de rechazo del literal D del numeral 1.15 solo procede cuando la subsanación sea necesaria para cumplir un requisito habilitante en los términos establecidos en la sección 1.6. Por tanto, salvo el supuesto de hecho mencionado en la citada causal de rechazo y sin perjuicio de la imposibilidad de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, la entidad debe evaluar la oferta aunque se presenten falencias formales en la presentación del sobre.
Ahora bien, en lo relacionado con el aspecto temporal de la subsanabilidad, es menester analizar el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, frente a lo cual se puede afirmar que la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el límite anterior no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta[10]; en el último, los documentos o requisitos subsanables pueden y deben solicitarse hasta el momento previo a la celebración de la audiencia. En cuanto al proceso de mínima cuantía, el Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.1.5.2., numeral 5 –modificado por el Decreto 1860 de 2021–, prescribe que las entidades estatales establecerán en la invitación el término preclusivo para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos que formulen. Sin embargo, agrega que en los casos en que no se establezca dicho término, subsidiariamente, los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes que finalice el traslado del informe de evaluación[11].
Frente a la regla general aplicable a los demás procesos de selección, la norma fijó un límite final para que la Administración y los oferentes subsanen los requisitos o documentos que puedan y deban ser subsanados; pero nada impide, y la norma no lo hace, que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación, tal como se sostuvo en el Concepto de Unificación CU-060 del 24 de febrero de 2020. En efecto, la redacción de la norma permite que la Administración solicite a los oferentes subsanar y que estos lo hagan hasta antes del término del traslado del informe de evaluación: «deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección».
No obstante, de la lectura de este aparte podrían, en la práctica, darse dos interpretaciones que dan lugar a dos formas de proceder en los procesos de selección, en lo que a la subsanabilidad de las ofertas se refiere. Primera, que la posibilidad para subsanar de los oferentes es el término del traslado del informe de evaluación, ya que es en este documento donde la Administración consigna los requisitos o documentos omitidos que los oferentes deben subsanar, so pena de rechazo; segunda, que el término del traslado del informe de evaluación es el límite para la subsanación de ofertas, pero no el único momento para hacerlo.
De acuerdo con la primera interpretación, el informe de evaluación se convierte en la oportunidad que adopta la Administración para decirles a los oferentes qué documentos o requisitos omitieron y deben subsanar y, consecuentemente, el término del traslado es la oportunidad del proponente para cumplir con lo solicitado.
La segunda interpretación permitiría que la Administración requiera al oferente durante el proceso de evaluación de las propuestas, tan pronto advierta que hace falta un documento o requisito que se puede subsanar. En este caso, el proceso de subsanación se podría realizar con anterioridad a la publicación del informe de evaluación, de manera que, una vez se publique el informe ya se encuentren subsanadas las propuestas, sin perjuicio del término límite que concedió la ley.
En criterio de esta Subdirección, la segunda interpretación es la más ajustada a la norma, pero, además, es la más conveniente para el desarrollo del proceso de selección, porque permite que el informe de evaluación presente una comparación de propuestas más depurada y el término de traslado para observaciones al mismo sea una oportunidad en la que se planteen aspectos sustanciales o de fondo a la evaluación, teniendo en cuenta que las propuestas ya estarán consolidadas en lo formal. Subsanar antes del informe de evaluación ofrece mayor seguridad y certeza al proceso de selección, a la Administración y a los oferentes.
Así, la modificación introducida por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, si bien pudo significar, en la práctica de los procesos de selección, que el informe de evaluación fuera la oportunidad de la Administración para requerir al proponente para que subsane la oferta, y el término del traslado la oportunidad para hacerlo, lo cierto es que no impide que esto se realice con anterioridad a la publicación del informe, inclusive, es más adecuado y conveniente que la subsanación de las ofertas se intente con anterioridad, de forma que, una vez la Administración advierta el defecto le solicite directamente al oferente que subsane. Esta interpretación es más consistente con los principios de economía, transparencia y selección objetiva. Lo anterior, se aclara, sin desconocer el límite que establece la norma para que los oferentes, sin perjuicio de que lo hagan antes, cuenten hasta el término de traslado del informe de evaluación con la posibilidad de presentar la información solicitada.
Ahora bien, todo lo anterior debe ser interpretado y aplicado sin menoscabo del principio de economía, consagrado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en virtud del cual, conforme lo establece el numeral 1° del artículo 25, en las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.
En este orden de ideas, estos plazos, que corresponden a las distintas etapas del proceso de selección, son perentorios y preclusivos, como lo consagra el numeral 1° del artículo 25 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El término perentorio, significa «improrrogable», cuyo transcurso extingue o cancela la facultad o el derecho que durante él no se ejerció. Por otra parte, el término preclusivo, significa, que el carácter del proceso se divide en etapas, cada una de las cuales finaliza la anterior, sin otorgar la posibilidad de replantear lo ya decidido en ella. En tal sentido se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, al señalar:
En segundo lugar, y como corolario del debido proceso, en los procesos de selección deben cumplirse únicamente las etapas estrictamente necesarias con el fin de asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable; además, con este mismo propósito los términos son preclusivos y perentorios y las autoridades están en la obligación de dar impulso oficioso a las actuaciones (art. 25 No.1). Bajo este mismo criterio de eficiencia, son deberes de las entidades públicas adelantar los trámites con austeridad de tiempo, medios y gastos, impidiendo las dilataciones y los retardos (art. 25 No. 4); abstenerse de someter el acto de adjudicación del contrato a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, o a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en el estatuto (No. 8 art. 25), y adoptar procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo del proceso de selección y celebración del contrato se presenten[12].
Así las cosas, el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 determinó el plazo máximo para subsanar las ofertas, como se estudió anteriormente, de tal suerte que, siempre que se haya otorgado la posibilidad para ejercer oportunamente el derecho a subsanar, por ejemplo, la acreditación de un requisito habilitante, la entidad estatal deberá rechazar las ofertas de quienes no aporten la información solicitada por ella una vez agotado el referido plazo. Sin embargo, en cada caso, las entidades públicas deberán evaluar si, conforme con la regla de subsanabilidad precitada, procede la subsanación para lo cual, debe tenerse en cuenta que se trate de un requisito habilitante y que el evento a acreditar sea una circunstancia anterior al cierre del proceso.
3. Respuesta
«En los documentos tipo referente al documento base consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte, señala en el pliego en el numeral 2.4 Elaboración y presentación de la propuesta, señala expresamente:
“el sobre debe contener la siguiente información, y para su entrega se observarán las siguientes reglas:
- El sobre debe indicar: i) el nombre de la entidad; ii) la dirección de radicación; iii) el objeto del proceso de contratación; iv) el número del proceso de contratación; v) el nombre y dirección comercial tanto física como electrónica del proponente; y vi) el nombre del representante legal del proponente.
- Los documentos que conforman el sobre deberán presentarse legajados, foliados, escritos en idioma castellano y en medio magnético. Se deben numerar todas las hojas que contiene la oferta. La propuesta debe contener un índice, en el que se identifique en forma clara la documentación de la oferta y el folio o folios a los que corresponde.
- El proponente debe presentar el sobre en físico. Sin perjuicio de lo anterior, el proponente podrá adicionalmente presentar el contenido del Sobre en medio magnético u óptico.
- La información en físico y en medio magnético debe ser idéntica. En caso de presentarse discrepancias entre la información consignada en medio físico y la incluida en medio magnético, prevalecerá la primera.
- Debe incluir la propuesta económica en la forma prevista por la Entidad.
- El proponente al presentar la oferta económica incluirá todos los impuestos, tasas y contribuciones, incluido el IVA. La propuesta económica debe estar firmada”.
En caso de que falte algún requisito por parte del proponente debe subsanarlo o se debe aceptar con esas falencias» (SIC)
De acuerdo con lo expuesto en torno a la subsanabilidad de las ofertas y teniendo en cuenta las reglas dispuestas en la Ley 1882 de 2018, se mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es argumento suficiente para su rechazo; y se mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse. Por ello, si los requisitos no afectan la asignación de puntaje y tienen el carácter de habilitantes para la participación en el proceso de contratación, se entiende que, en principio, pueden subsanarse, siempre que no se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Con fundamento en los criterios analizados, para efectos de los documentos tipo adoptados mediante la Resolución 193 del 14 de julio de 2021, puede analizarse si los seis (6) requisitos del numeral 2.4 del pliego de condiciones de los documentos tipo de concurso de méritos para la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte son o no subsanables. Al respecto, es necesario tener en cuenta que los literales D, Q y R del numeral 1.15 del documento base disponen el rechazo de las ofertas «Cuando al Proponente se le haya requerido con el propósito de subsanar o aclarar o aportar un documento de la propuesta y no lo efectúe dentro del plazo indicado o no lo realice correctamente o de acuerdo con lo solicitado, siempre que la subsanación, aclaración o aporte requerido sea necesario para cumplir un requisito habilitante en los términos establecidos en la sección 1.6», por «Presentar la oferta extemporáneamente» y por «No presentar oferta económica y no subsanar su entrega, en los términos del numeral 1.6».
De acuerdo con lo anterior, si el proponente no entrega oportunamente la oferta mediante sobre en físico descrito en el literal C del numeral 4.2 del documento base, aplicará la causal del rechazo del citado literal Q del numeral 1.15 sin que sea posible subsanar. Esto es lógico dado que los procesos de selección se rigen por el criterio de preclusividad, lo cual obliga a los interesados radiquen sus ofertas dentro de los términos previsto en el cronograma respectivo. En todo caso, si bien el mismo literal C del numeral 4.2 dispone que «[…] el Proponente podrá adicionalmente presentar el contenido del Sobre en Medio Magnético u óptico» (Énfasis fuera de texto), es necesario tener en cuenta que –de acuerdo con el verbo utilizado– este requisito es facultativo, no obligatorio. Por tanto, con la entrega oportuna del sobre medio físico, la entidad no podría rechazar la oferta por la ausencia del medio magnético u óptico. De esta manera, cuando el oferente realice la propuesta utilizando ambos medios aplicará la regla literal D del numeral 4.2, por la cual «[…] En caso de presentarse discrepancias entre la información consignada en medio físico y la incluida en Medio Magnético, prevalecerá la primera».
Por otra parte, en lo relacionado con la no entrega de la propuesta económica, se advierte que –en concordancia con el inciso segundo del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007– el precio no es un factor evaluable en la selección de consultores. Así las cosas, a diferencia de lo que sucede en los documentos tipo de licitación, menor cuantía y mínima cuantía para obra pública de infraestructura de transporte, el requisito previsto en el literal E del numeral 4.2 puede subsanarse, razón por la que la causal de rechazo del literal R aplica cuando no se realiza la entrega en los términos del numeral 1.6 del pliego de condiciones. Asimismo, la regla del literal F del numeral 4.2 es una pauta de conducta para el proponente, quien al presentar la oferta económica debe incluir todos los impuestos, tasas y contribuciones para calcular el precio.
Finalmente, los literales A y B del numeral 4.2 definen las condiciones formales del sobre que contiene la propuesta. Salvo lo relacionado con el idioma, gran parte de estas directrices no inciden verificación de las condiciones del oferente ni en la evaluación de los ofrecimientos, pues son aspectos referentes a las indicaciones del sobre, así como a la necesidad de que los documentos estén legajados y foliados, con escritura en medio mecánico, así como la inclusión del índice respectivo. En este contexto, se trata de condiciones que admiten subsanación. Sin embargo, si después de la solicitud permanecen estos defectos, la entidad no estaría habilitada para rechazar la propuesta. Lo anterior, teniendo en cuenta que la causal de rechazo del literal D del numeral 1.15 solo procede cuando la subsanación sea necesaria para cumplir un requisito habilitante en los términos establecidos en la sección 1.6. Por tanto, salvo el supuesto de hecho mencionado en la citada causal de rechazo y sin perjuicio de la imposibilidad de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, la entidad debe evaluar la oferta aunque se presenten falencias formales en la presentación del sobre.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Elaboró: | Nina María Padrón Ballestas Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
En dicho concepto se unificó la tesis expuesta en los conceptos con radicado No. 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019 ↑
Ley 80 de 1993. Art. 30.7: «De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables». ↑
Ley 80 de 1993. Art. 30.8: «Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. Expediente: 25.804. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. ↑
«Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la última norma en cita -Decreto 2474 de 2008, aparte subrayado-, establece un límite a la subsanabilidad, puesto que en cualquier caso debe referirse o recaer sobre circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas.
»De esta manera, quien se presenta al proceso de selección debe cumplir para la fecha en que ‘se cierra el proceso’ con los requisitos que se requieren para presentar la oferta, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento. Así, por ejemplo, si se requiere una experiencia x, la misma se debe tener al presentar la oferta y la Administración puede requerir al oferente para que especifique aspectos relacionados con ella (complementar certificaciones, aclarar fechas, acreditación de la misma, etc.); pero no podría, por vía de las normas en cita, extender el tiempo para avalar experiencia que sólo se llega a cumplir después del cierre del proceso contractual. O si, igualmente a manera de ejemplo, fuera necesario ser persona jurídica pero el oferente no entrega el certificado de existencia y representación legal que lo acredita o éste es demasiado antiguo, la entidad contratante podría requerir al interesado para que haga entrega del mismo o lo actualice, pero no para que se constituya la sociedad con posterioridad al cierre del proceso, pues si ello no se había hecho, significa simplemente que el oferente no tenía la condición para participar» (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de noviembre de 2008. Expediente: 1927. Consejero Ponente: William Zambrano Cetina). ↑
Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2011. C.P. Jaime Orlando Santofimio. Rad. 36.408. ↑
Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Rad. 25.804. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2010. Expediente: 1992. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. ↑
Sobre este aspecto, el Concepto CU-182 del 31 de marzo de 2020 explica que «[…] las propuestas económicas […] deben hacerse sobre el precio real ofrecido por cada proponente, esto es, con la inclusión de los impuestos, que se entienden parte del precio. Así, si un oferente es responsable de IVA y ello influye en el precio ofertado, la ponderación se debe hacer sobre el precio final, sin importar si en el proceso existen otros oferentes que no son responsables de dicho impuesto». ↑
Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 4°: «En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización». ↑
«2.2.1.2.1.5.25. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto:
[…]
»5. La Entidad Estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente. Lo anterior sin perjuicio de la oportunidad que deberán otorgar las Entidades Estatales para subsanar las ofertas, en los términos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos. En caso de que no se establezca este término, los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 24.715 ↑