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PROPONENTE PLURAL, MIPYME, CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES, REQUISITOS HABILITANTES

Radicado: C-339 de 2025Fecha: 28 de abril de 2025Actor: Jorge Ignacio Tamayo Gómez
Consorcio, Unión temporal, Concepto, Diferencias…
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El Concepto C-339 de 2025 explica qué es el proponente plural mediante consorcios y uniones temporales, y resalta que la diferencia clave está en la responsabilidad por sanciones: en la unión temporal se individualiza según la participación de cada miembro, mientras que en el consorcio hay responsabilidad solidaria. También aborda las convocatorias limitadas a Mipymes: la acreditación del tamaño empresarial debe hacerse para solicitar la limitación y para participar cuando el proceso ya esté limitado. Además, señala el trato preferencial por nacionalidad y, si la convocatoria es del municipio o departamento de ejecución, la exclusión de Mipymes de otros territorios. Finalmente, precisa que las entidades, en la planeación, pueden definir requisitos habilitantes en pliegos, pero deben hacerlo de forma adecuada y proporcional, sin arbitrariedad ni para direccionar el proceso.

PROPONENTE PLURAL ‒ Consorcio ‒ Unión temporal ‒ Concepto – Diferencias 

Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto.

MIPYME – Convocatoria limitada – Acreditación

Para efectos de las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas del sistema de compras públicas, el artículo 2.2.1.2.4.2.4 del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021– determina la forma en la que se debe acreditar el tamaño empresarial, tratándose de persona natural y persona jurídica. Es importante precisar que esta acreditación se debe realizar tanto para solicitar la limitación de la convocatoria como para participar en el proceso de selección una vez esta se haya limitado a Mipyme.

CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación nacional y territorial – Trato preferencial 

La Ley 2069 de 2020 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III – artículos 30 al 36 –. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii ) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii ) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv ) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.

Si la convocatoria se limita a Mipymes nacionales, quedan excluidos no solo las grandes empresas ubicadas en el territorio colombiano sino también los proponentes extranjeros. En otras palabras, el inciso primero del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato preferencial en razón de la nacionalidad. En contraste, si la convocatoria limitada beneficia a las Mipymes del municipio o departamento correspondiente al de la ejecución del contrato, también quedan excluidas –además de los anteriores– las Mipymes de otros lugares de Colombia. Es decir, el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato privilegiado que se fundamenta en el territorio.

REQUISITOS HABILITANTES – Autonomía de la voluntad de las entidades estatales para establecerlos

Corresponde a las Entidades Estatales, durante la etapa de planeación del contrato estatal, estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los Pliegos de Condiciones, los cuales deben fijarse de forma adecuada y proporcional. Esto último, según se deriva de la lectura del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, debe hacerse de acuerdo con la naturaleza, el valor del contrato, la forma de pago, los riesgos asociados al contrato, el plazo y la complejidad de ejecución del objeto.

De esta manera, la facultad de establecer los requisitos habilitantes no puede ejercerse de forma arbitraria, caprichosa y, mucho menos, con el ánimo de direccionar el Proceso de Contratación o favorecer a alguno de los proponentes, así como tampoco puede ejercerse desconociendo límites legales, como, por ejemplo, el que estable el artículo 5, parágrafo 2, de la Ley 1150 de 2007, relacionado con la prohibición de exigir certificaciones de sistemas de gestión de calidad como requisito habilitante.

Texto del concepto

PROPONENTE PLURAL ‒ Consorcio ‒ Unión temporal ‒ Concepto – Diferencias

Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto.

MIPYME– Convocatoria limitada – Acreditación

Para efectos de las convocatorias limitadas a Mipyme colombianas del sistema de compras públicas, el artículo 2.2.1.2.4.2.4 del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021– determina la forma en la que se debe acreditar el tamaño empresarial, tratándose de persona natural y persona jurídica. Es importante precisar que esta acreditación se debe realizar tanto para solicitar la limitación de la convocatoria como para participar en el proceso de selección una vez esta se haya limitado a Mipyme.

CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación nacional y territorial – Trato preferencial

La Ley 2069 de 2020 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III – artículos 30 al 36 –. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii ) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii ) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv ) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.

Si la convocatoria se limita a Mipymes nacionales, quedan excluidos no solo las grandes empresas ubicadas en el territorio colombiano sino también los proponentes extranjeros. En otras palabras, el inciso primero del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato preferencial en razón de la nacionalidad. En contraste, si la convocatoria limitada beneficia a las Mipymes del municipio o departamento correspondiente al de la ejecución del contrato, también quedan excluidas –además de los anteriores– las Mipymes de otros lugares de Colombia. Es decir, el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 establece un trato privilegiado que se fundamenta en el territorio.

REQUISITOS HABILITANTES – Autonomía de la voluntad de las entidades estatales para establecerlos

Corresponde a las Entidades Estatales, durante la etapa de planeación del contrato estatal, estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los Pliegos de Condiciones, los cuales deben fijarse de forma adecuada y proporcional. Esto último, según se deriva de la lectura del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, debe hacerse de acuerdo con la naturaleza, el valor del contrato, la forma de pago, los riesgos asociados al contrato, el plazo y la complejidad de ejecución del objeto.

De esta manera, la facultad de establecer los requisitos habilitantes no puede ejercerse de forma arbitraria, caprichosa y, mucho menos, con el ánimo de direccionar el Proceso de Contratación o favorecer a alguno de los proponentes, así como tampoco puede ejercerse desconociendo límites legales, como, por ejemplo, el que estable el artículo 5, parágrafo 2, de la Ley 1150 de 2007, relacionado con la prohibición de exigir certificaciones de sistemas de gestión de calidad como requisito habilitante.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señor

Jorge Ignacio Tamayo Gómez

igatom@yahoo.com

Medellín, Antioquia

Concepto C- 339 de 2025

Temas:

PROPONENTE PLURAL ‒ Consorcio ‒ Unión temporal ‒ Concepto – Diferencias/ MIPYME– Convocatoria limitada – Acreditación / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación nacional y territorial – Trato preferencial / REQUISITOS HABILITANTES– Autonomía de la voluntad de las entidades estatales para establecerlos

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20250319002708

Estimado señor Tamayo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 21 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Si la norma me establece que en un proceso de contratación pública solo pueden participar MYPIMES, sería valido presentarme a dicho proceso contractual a través de una unión temporal integrada por una MYPIME y una gran empresa (que no es MYPIME), o si por el contrario la unión temporal también tendría que estar integrada solo por MYPIMES.

Adicionalmente consulto si la ley 270 de 1996 en el parágrafo del articulo 168 me dice que la rama judicial sólo puede contratar la prestación de cursos de formación judicial inicial para jueces y magistrados en concursos de méritos con centros universitarios públicos o privados de reconocida trayectoria académica, será posible ¿Que se pueda contratar a una unión temporal integrada por una universidad de reconocida idoneidad y por una SAS (que nada tiene que ver con la educación) donde cada una tiene un 50% de participación? ¿o será necesario que esa unión temporal este integrada solo por universidades de reconocida idoneidad?:”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:

i) ¿Puede una unión temporal conformada por una Mipyme y una gran empresa participar en un proceso de contratación pública limitado a Mipymes o para poder participar en este tipo de procesos se exige que todos los integrantes del proponente plural tengan la calidad de Mipyme?

ii) ¿Cumple con el requisito establecido en el parágrafo del artículo 168 de la Ley 270 de 1996 una unión temporal conformada por una universidad de reconocida trayectoria académica y una sociedad por acciones simplificada (SAS) sin experiencia en educación, para contratar la formación judicial inicial de jueces y magistrados, o es obligatorio que todos los integrantes de la unión temporal sean centros universitarios de reconocida trayectoria?

  1. Respuesta:

i) En cuanto al primer interrogante, debe precisarse que una unión temporal integrada por una Mipyme y una gran empresa no puede habilitarse para participar en un proceso de contratación pública cuya convocatoria esté limitada exclusivamente a Mipymes. Esto, en atención a lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015.

Al respecto, el artículo 2.2.1.2.4.2.4, parágrafo 3, del Decreto 1082 de 2015 dispone que “En las convocatorias limitadas, las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, solo deberán aceptar las ofertas de Mipyme o de proponentes plurales integrados únicamente por Mipyme” [Énfasis fuera del texto original].

En los términos del artículo 30 del Código Civil, esta norma debe interpretarse sistemáticamente con el inciso primero del precitado artículo 2.2.1.2.4.2.2 ibidem. Por tanto, si la convocatoria limitada aplica en favor de Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, no es posible la existencia de un proponente plural en que alguno de sus integrantes no cumpla con este criterio. Por consiguiente, si, por ejemplo, un proponente plural se encuentra conformado por 3 integrantes de los cuales 2 son Mipyme y el otro no lo es, el proponente plural no podrá participar en el proceso y la entidad contratante no podrá aceptar dicha oferta.

ii) Respecto al segundo interrogante, es necesario aclarar que corresponde a cada entidad contratante definir en el pliego de condiciones o documento equivalente, las reglas de participación y los requisitos habilitantes que aplicarán al proceso específico. Esto incluye, para el caso específico, establecer si el requisito de ser Centro Universitario debe cumplirse por todos los integrantes del proponente plural, o únicamente por quien ejecutará directamente el objeto contractual. Tratándose de personas jurídicas, la capacidad jurídica para participar se determina con base en el objeto social.

En ese sentido, es indispensable que cada integrante de la unión temporal tenga un objeto social que le permita desarrollar válidamente las actividades que le sean asignadas dentro del contrato.

En conclusión, la participación de una unión temporal como la descrita dependerá de lo dispuesto en el pliego de condiciones, del análisis del objeto social de cada integrante, de la distribución de obligaciones dentro de la unión temporal y del cumplimiento de las causales de habilitación previstas.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) La capacidad jurídica es uno de los presupuestos del contrato estatal, pues se entiende como la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal, sumada la posibilidad de comparecer en juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma.

De acuerdo con el Código Civil, la capacidad se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de esta presunción –artículos 1502, 1503 y 1504 ibidem, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a su objeto social –artículo 99 del Código de Comercio–.

En el ámbito de la contratación estatal, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 1 de la Ley 2160 de 2021– dispone que: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales […] los consorcios y uniones temporales”.

En consecuencia, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, en virtud de la ley, también pueden hacerlo los consorcios y las uniones temporales.

Si bien los consorcios y uniones temporales, a los que se refiere en su consulta, no son personas jurídicas, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define estos sujetos para la presentación de ofertas por un número plural de interesados. En lo pertinente, con las modificaciones del artículo 3 de la Ley 2160 de 2021, la norma dispone lo siguiente:

“Para los efectos de esta ley se entiende por:

6. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

7. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

[…]”.

Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos[1]. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto.[2]

En la medida en que los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas, su creación depende de un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto, la responsabilidad de los miembros, la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante, conforme el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, la constitución del consorcio o unión temporal supone la asignación de facultades al “representante” del proponente plural, pues –para efectos del artículo 1505 del Código Civil– “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. En el derecho privado, el acuerdo de voluntades que constituye el consorcio o unión temporal es un contrato principal, oneroso, conmutativo, bilateral o plurilateral[3]. En el derecho público, el ente debidamente constituido será un sujeto con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y ejercer los derechos que derivan del contrato, así como para interrelacionarse con la entidad estatal contratante en todo lo referente a la ejecución del objeto contractual. Inclusive, los consorcios y uniones temporales, a través de su representante, tienen capacidad y están legitimados para comparecer al proceso, en orden de proteger sus derechos o responder por el incumplimiento de sus obligaciones[4]. En conclusión, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas, pero son entes creados por el acuerdo de voluntades de sus miembros que están facultados, en virtud de la ley, para celebrar y ejecutar contratos con entidades estatales y para ser parte en procesos administrativos y judiciales derivados de su celebración y ejecución.

Ahora bien, en desarrollo del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021– establece los requisitos que se deben acreditar en las “convocatorias limitadas a Mipymes”. El inciso primero de la referida norma exige que las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, limiten las convocatorias de los procesos de contratación a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, siempre que se cumplan los requisitos señalados allí. Al respecto indica lo siguiente:

“Artículo 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorias Imitadas a Mipyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonio autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:

1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.

Parágrafo. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mipyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo”.

Según se evidencia, el numeral primero limita cuantitativamente los procesos contractuales para las convocatorias limitadas a Mipyme, puesto que el valor del proceso de contratación debe ser “menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América”. Esto de acuerdo con la tasa que determine cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Por su parte, el numeral segundo establece que al menos dos (2) Mipymes colombianas presenten a la entidad la solicitud de limitar el proceso contractual y, por el otro, que hagan la solicitud por lo menos un día (1) hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación.

Asimismo, la norma señala que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar la Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual. Por lo demás, este artículo incluye a las cooperativas y demás entidades de economía solidaria dentro de los sujetos que pueden solicitar y participar en las convocatorias limitadas a Mipyme, siempre que estas cumplan con las condiciones señaladas en el artículo.

Como se desprende del tenor literal de la disposición transcrita, cuando se cumplen las condiciones de los numerales 1 y 2, la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes se limita a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia.

Ahora bien, en relación con el primer problema jurídico debe señalarse que, el artículo 2.2.1.2.4.2.4, parágrafo 3, del Decreto 1082 de 2015 dispone que “En las convocatorias limitadas, las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, solo deberán aceptar las ofertas de Mipyme o de proponentes plurales integrados únicamente por Mipyme” [Énfasis fuera del texto original].

En los términos del artículo 30 del Código Civil, esta norma debe interpretarse sistemáticamente con el inciso primero del precitado artículo 2.2.1.2.4.2.2 ibidem[5]. Por tanto, si la convocatoria limitada aplica en favor de Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, no es posible la existencia de un proponente plural en que alguno de sus integrantes no cumpla con este criterio. Por consiguiente, si, por ejemplo, un proponente plural se encuentra conformado por 3 integrantes de los cuales 2 son Mipyme y el otro no lo es, el proponente plural no podrá participar en el proceso y la entidad contratante no podrá aceptar dicha oferta.

ii) Por otro lado, frente al interrogante respecto de si una unión temporal conformada por una universidad de reconocida trayectoria académica y una sociedad por acciones simplificada (SAS) sin experiencia en educación cumple con el requisito previsto en el parágrafo del artículo 168 de la Ley 270 de 1996 para contratar la formación judicial inicial de jueces y magistrados, debe señalarse que la interpretación de dicho precepto normativo y su aplicación en los procesos contractuales corresponde, en primer lugar, a la entidad contratante, en ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias.

El parágrafo en mención establece que "la formación judicial inicial para jueces y magistrados solo podrá ser contratada con centros universitarios públicos o privados de reconocida trayectoria académica", lo que configura una restricción legal específica frente al tipo de proveedor habilitado para ejecutar ese objeto contractual. Sin embargo, corresponde a la entidad contratante determinar, en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, si este requisito aplica exclusivamente al ejecutor del objeto misional o si se extiende a todos los integrantes de un proponente plural, como lo es una unión temporal.

En este sentido, conforme al artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y al principio de autonomía de la voluntad dentro de los límites legales, las entidades estatales cuentan con un margen de discrecionalidad para definir el contenido del pliego de condiciones. Este margen incluye la configuración de los requisitos habilitantes y los factores de evaluación, siempre y cuando se ajusten a los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva e igualdad, y sin perjuicio de las disposiciones especiales aplicables, como lo es la Ley 270 de 1996 en este caso.

Ahora bien, esta discrecionalidad no es absoluta. Está limitada por los elementos reglados que impone el ordenamiento jurídico, por la taxatividad de las causales de rechazo previstas en los pliegos y por el respeto a los principios que rigen la función administrativa conforme al artículo 209 de la Constitución Política. Así, cualquier exigencia que restrinja la participación debe estar prevista expresamente en los documentos del proceso y sustentarse en el análisis técnico y jurídico que realice la entidad.

Adicionalmente, tratándose de proponentes plurales, cada uno de sus integrantes debe contar con capacidad jurídica para ejecutar el objeto del contrato en la parte que le corresponda de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley 80 de 1993.

En conclusión, bajo el régimen jurídico aplicable, corresponde a cada entidad estatal, previo concepto de sus órganos asesores y en función de los fines del contrato, definir el alcance y exigibilidad del requisito previsto en el parágrafo del artículo 168 de la Ley 270 de 1996. En todo caso, deberá verificarse que los integrantes del proponente plural cuenten con la capacidad jurídica necesaria y que las condiciones de participación se definan conforme al principio de juridicidad y a los parámetros establecidos en los documentos del proceso. En caso de controversia, la competencia para resolverla recae en las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la limitación de procesos de selección a Mipymes se pronunció esta Subdirección en los conceptos 216130003241 el 30 de junio de 2016, 4201714000006924 del 29 de enero de 2018, 2201813000008184 del 7 de septiembre de 2019, C-045 del 17 de marzo de 2020, C-162 del 16 de abril de 2020, C-214 del 21 de abril de 2020, C-258 del 17 de abril de 2020, C-364 del 4 de junio de 2020, C-413 del 30 de junio de 2020, C-492 del 24 de julio de 2020, C-523 del 11 de agosto de 2020, C-610 del 14 de septiembre de 2020, C-700 de 1 de diciembre de 2020, C-705 del 7 de diciembre de 2020, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-126 del 06 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-163 y C-164 del 19 de abril de 2021, C-242 del 25 de mayo de 2021, C-438 del 27 de septiembre de 2021, C-496 del 14 de septiembre de 2021, C-573 de 13 de octubre de 2021, C-001 del 17 de febrero de 2022, C-041 del 2 de marzo de 2022, C-293 del 12 de mayo de 2022, C-340 del 26 de mayo de 2022, C-395 del 17 de junio de 2022, C-539 del 29 de agosto de 2022, C-089 del 28 de abril de 2023, C-159 del 22 de junio de 2023, C-206 del 20 de junio de 2023 y C-207 del 20 de junio de 2023, C-571 de 2025.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Gloria Elizabeth Arango Builes

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Diana Lucia Saavedra Castañeda

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual 

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Para la jurisprudencia, “El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica” (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-414 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell).

  2. Para estos efectos, “En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

    […]

    Cabe apreciar que la única diferencia entre las dos figuras radica en que en la unión temporal la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquélla, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en el consorcio no se da dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones.

    […]

    La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados «contratos de colaboración económica», que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido [Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores]” (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-949 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

  3. LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos. Tomo I. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 2001. p. 508.

  4. Al respecto, la jurisprudencia explica lo siguiente: “A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia de Unificación del 25 de septiembre de 2013. Rad. 19.933. C.P. Mauricio Fajardo Gómez).

  5. El artículo 30 del Código Civil dispone que “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”

Preguntas frecuentes

¿En qué se diferencian un consorcio y una unión temporal frente a sanciones por incumplimiento?
En la unión temporal la responsabilidad por sanciones se individualiza según la participación de los miembros; en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de dicha participación.
¿Cuándo se debe acreditar el tamaño empresarial en convocatorias limitadas a Mipymes?
Debe acreditarse para solicitar la limitación de la convocatoria y también para participar en el proceso de selección una vez este se haya limitado a Mipymes.
Si la convocatoria se limita a Mipymes nacionales, ¿qué proponentes quedan excluidos?
Quedan excluidos las grandes empresas ubicadas en Colombia y también los proponentes extranjeros.
Si la convocatoria limitada beneficia a Mipymes del municipio o departamento de ejecución, ¿qué pasa con las Mipymes de otros lugares?
Además de las exclusiones anteriores, quedan excluidas las Mipymes de otros lugares de Colombia.
¿Pueden las entidades estatales definir requisitos habilitantes a su discreción en el pliego?
No. Deben fijarlos de forma adecuada y proporcional, con base en la naturaleza, valor, forma de pago, riesgos, plazo y complejidad de ejecución, sin arbitrariedad ni con el fin de direccionar o favorecer a proponentes.