SELECCIÓN OBJETIVA, CONSORCIO Y UNIÓN TEMPORAL

Texto del concepto

SELECCIÓN OBJETIVA ― Noción y factores de escogencia

El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece que se considera “objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en los numerales 1 a 4 del mencionado artículo 5, así como los 5 parágrafos de dicha norma.

REQUISITOS HABILITANTES – Concepto

Los requisitos habilitantes se definen como aquellas exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria–es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este.

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Noción

“(…) Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto. (…)”

Bogotá D.C., 28 de agosto de 2024

Señora

Jessica Dayana Porras

Instituto Nacional de Tránsito y Transporte de Pitalito

contratacion@intrapitalito-huila.gov.co

Bogotá D.C

Concepto C–345 de 2024

Estimado señora Jessica:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 16 de julio de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente:

“ (…) Dado el contexto anterior; y en cumplimiento del Artículo 6.3.4.3. Obligaciones de los Organismos de Tránsito, puntualmente la indicada en el numeral 2. “Contratar o convenir únicamente con las empresas autorizadas por la Subdirección de Transito del Ministerio de Transporte para proveer las tarjetas preimpresas y/o láminas de seguridad y protección (…), ¿Puede un Organismo de tránsito municipal o Alcaldía Municipal, aceptar propuestas asociativas (consorcio o unión temporal) dentro de un proceso de contratación que tenga en su alcance u objeto el suministro de las tarjetas preimpresas y/o láminas de seguridad y protección, donde solo uno de los integrantes (del consorcio o unión temporal) cuente con la autorización dada por la Subdirección de Transito del Ministerio de Transporte para proveer dichos elementos o si por el contrario todos los integrantes (del consorcio o unión temporal) deben contar con la respectiva autorización? (…)”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales frente a la aplicación de determinadas condiciones establecidas en la normatividad.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿los integrantes de un proponente plural deben cumplir de manera particular con los requisitos habilitantes?

1. Respuesta:

Respecto al interrogante es preciso indicar que los proponentes plurales, consorcios o uniones temporales, han sido tratadas como convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es, la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos de toda índole, aunando esfuerzos para la composición y cumplimiento de los requisitos habilitantes contemplados en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, de lo cual se entiende que los integrantes comparten en busca de un fin, que no es otro que la adjudicación de un contrato, su capacidad jurídica experiencia, capacidad financiera y demás requisitos habilitantes.

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece que se considera “objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en los numerales 1 a 4 del mencionado artículo 5, así como los 5 parágrafos de dicha norma.

Específicamente, el numeral 1º de la disposición referida establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización. En efecto, la normativa señala:

“Artículo 5. De la Selección Objetiva.

(…)

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.”

A continuación, se explicará el alcance de los requisitos habilitantes previamente referidos.

La capacidad jurídica es la aptitud que recae en los sujetos activos o pasivos de las relaciones jurídicas^[1]. Para efectos de la contratación estatal, es la facultad que tiene una persona natural o jurídica o una forma asociativa sin personería jurídica para celebrar contratos con una entidad pública. En ese ámbito, la capacidad jurídica tiene doble proyección: de un lado, en la facultad que alguien tiene para obligarse a cumplir el objeto del contrato estatal y, por el otro, en la prohibición de que esa persona esté incursa en inhabilidades^[2] o incompatibilidades, que le impidan la celebración del contrato.

Para efectos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la capacidad para contratar la tienen las personas consideradas legalmente capaces, según lo que establece el artículo 6 de la Ley 80 de 1993^[3]. Por un lado, las personas naturales tienen capacidad jurídica cuando alcanzan la mayoría de edad, claro está, siempre que su capacidad no haya sido limitada –ej. interdicción judicial–, y siempre que no estén incursas en inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar. Por otro lado, la capacidad de las personas jurídicas se traduce en la posibilidad que tienen estas para adelantar actividades en el marco de su objeto social, en las facultades que le han sido otorgadas al representante legal y en la ausencia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar, bien sea de los socios individualmente considerados o de la empresa como tal.

En el marco de los procesos de selección de contratistas, las entidades deben solicitar a los proponentes toda la información necesaria para conocer su idoneidad en relación con el contrato a celebrar y ejecutar, así como verificar su honestidad e integridad en relación con el manejo de los recursos públicos. El Consejo de Estado ha exhortado a las entidades estatales para conocer la calidad en la que actúa el proponente, en estos términos^[4]:

(…)

No duda la Sala en afirmar que la anterior disposición conlleva un deber calificado para las entidades estatales, cuyo presupuesto es la buena fe (…), consistente en una carga de conocimiento que las obliga a determinar la calidad con la que actúa el proponente o contratista, esto es, persona natural o jurídica, o sucursal de una sociedad extranjera, si pertenece o no a un grupo empresarial, si se trata de una filial o subsidiaria, la composición de su capital, si cotiza o no en bolsa, si es una empresa familiar, la idoneidad personal y profesional de sus representantes legales, entre otros aspectos, así como el origen lícito de los fondos que empleará en la ejecución del objeto contratado, los cuales, por supuesto, no pueden provenir de actividades delictivas en general, o ser el producto de actos de corrupción, en particular.(…)

Los límites a la capacidad jurídica de las personas naturales y jurídicas que deseen contratar con el Estado, particularmente los que establece el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1993, se sustenta en valores como el de la prevalencia de los intereses estatales e igualdad y en los principios de moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad, entre otros de similares proyecciones.

Ahora bien, respecto a la capacidad para contratar, es preciso acudir a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el art. 1 de la Ley 2160 de 2021– el cual dispone que: “Pueden celebrar contratos con las Entidades Estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales (…) los consorcios y uniones temporales”.

En consecuencia, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, en virtud de la ley, también pueden hacerlo los consorcios y las uniones temporales. Si bien no son personas jurídicas, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define estos sujetos para la presentación de ofertas por un número plural de interesado, de la siguiente manera:

“(…)6. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.  

7. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.(…)”

De lo anterior, se puede precisar que estas dos figuras han sido tratadas como convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos de toda índole, aunando esfuerzos para la composición y cumplimiento de los requisitos habilitantes contemplados en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, determinando elementos para la ejecución del contrato, así como las utilidades y los riesgos^{[5] [6]}. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto^[7].

En la medida en que los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas, su creación depende de un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto, la responsabilidad de los miembros, la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante, conforme el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993.

De manera particular, se acude a lo señalado en el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación^[8] expedido por parte de esta Agencia, en donde se aborda el requisito habilitante de capacidad jurídica y siguiendo la posición jurisprudencial, aborda la figura de proponentes plurales de la siguiente manera:

“(…) Los consorcios y las uniones temporales son mecanismos de asociación fundamentados en la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan en forma conjunta para lograr con mayor eficacia la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos de toda índole para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. Si bien no son personas jurídicas distintas de sus integrantes, son sujetos con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y recibir los derechos que emanan del contrato y para interrelacionarse con la Entidad Estatal contratante en todo lo relacionado con el objeto del contrato y su desarrollo. (…)”

A su vez a lo largo del Manual se establecen condiciones en las cuales se podrán verificar las condiciones habilitantes para este tipo de proponentes, como experiencia, capacidad financiera, capacidad residual entre otros. Los requisitos habilitantes se definen como aquellas exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria–es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este.

Ahora bien, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deberán tener presente al momento de la estructuración de los procesos de selección las consideraciones normativas, entiéndase leyes, decretos, resoluciones etc, que tengan relación con el objeto contractual a celebrar, y determinar la manera en la que los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones establecidas en el pliego de condiciones o en su documento equivalente.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Ley 80 de 1993, Artículo 6, Articulo 7 Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-80-de-1993/
• Ley 1150 de 2007, Artículo 5. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1150-de-2007/
• Ley 2160 de 2021, Artículo 1. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-2160-de-2021/

• Corte Constitucional, Sentencia C-414 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell). Disponible en: https://corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-414-94.htm

• Corte Constitucional, Sentencia C-178 de 1996. M. P. Antonio Barrera Carbonell. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-178-96.htm
• Corte Constitucional. Sentencia C-353 de 2019. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Disponible en:

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/T-353-19.htm

• Corte Constitucional. Sentencia C-949 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Disponible en:

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-949-01.htm

• Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A Sentencia : 25000-23-26-000-2003-00081-02(46311). Consejero ponente José Roberto Sáchica Méndez). Disponible en:

https://servicios.consejodeestado.gov.co/WebRelatoria/Temp/reporte-20240828-4763.html

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre los proponentes plurales en los Conceptos 4201913000007643 del 26 de diciembre de 2019, C-343 del 17 de junio de 2020, C-518 del 9 de septiembre de 2020, C-614 del 5 de octubre de 2022, C-882 del 21 de diciembre de 2022, C-172 del 6 de junio de 2023, C-032 del 16 de abril de 2024, C-100 del 12 de junio de 2024 y C-228 del 23 de agosto de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. También te invitamos a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf ".  

De otra parte, te informamos que entre el 15 al 29 de agosto de 2024 estará disponible para comentarios la Guía para Promover la Participación de las MIPYMES en los Procesos de Compra y Contratación Pública. Esta nueva versión desarrolla lineamientos para la aplicación de los incentivos regulados por normas como la Ley 2069 de 2020 y los decretos 1860 de 2021, 142 de 2023 y el 874 de 2024. Te invitamos a participar dejando tus observaciones en los siguientes enlaces:

  
https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=17363 y  https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias 

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Corte Constitucional. Sentencia C 178 de 1996. M. P. Antonio Barrera Carbonell. ↑

2. Frente a la naturaleza de las inhabilidades, la Corte Constitucional ha manifestado que son circunstancias previstas en la Constitución Política, o en la ley, que le impiden a una persona ser elegida o designada para desempeñar cargos públicos. Esas circunstancias también pueden tener consecuencias respecto de otras personas que quieran celebrar o hayan celebrados contratos con el Estado. Existen dos tipos de inhabilidades, en primer lugar las que se derivan de la imposición de una condena o de una sanción disciplinaria. Estás inhabilidades son en efecto una sanción como consecuencia de la persona. En segundo lugar, se encuentran las inhabilidades que se desprenden de la posición funcional o desempeño de empleados públicos, en este caso, la inhabilidad no es una sanción sino una medida de protección del interés general en razón a la articulación o afinidad entre las funciones” o actividades a desempeñar en una determinada actividad. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-353 de 2019. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ↑

3. «Artículo 6o. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes». ↑

4. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 10 de agosto de 2015. Expediente: 11001-03-06-000-2015-00118-00 (2.260). C. P. Álvaro Namén Vargas. ↑

5. Para la jurisprudencia, “El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica” (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-414 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑

6. Para la jurisprudencia contenciosa administrativa lo contempla en los siguientes términos: “El referido artículo 7 de la Ley 80 de 1993 también prevé que el consorcio supone la unión de dos o más personas para presentar de manera conjunta una misma propuesta tendiente a la adjudicación; por tanto, la evaluación recae sobre las condiciones objetivas que juntos logren demostrar. De esa manera, si su propuesta es la mejor, el contrato se celebra en consideración a las características especiales que de esa conjunción de esfuerzos surgió, lo que, a su vez, explica por qué en el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 se prohibió expresamente la cesión entre quienes integren un consorcio o unión temporal, pues admitirlo supondría desmejorar la propuesta a la cual se adjudicó el contrato, en desmedro del deber de selección objetiva y, por tanto, en contra del interés general.” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A Sentencia : 25000-23-26-000-2003-00081-02(46311). Consejero ponente José Roberto Sáchica Méndez). ↑

7. Para estos efectos, “En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

   […]

   Cabe apreciar que la única diferencia entre las dos figuras radica en que en la unión temporal la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquélla, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en el consorcio no se da dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones.

   […]

   La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados «contratos de colaboración económica», que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido [Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores]” (Corte Constitucional. Sentencia C-949 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández). ↑

8. Se puede consultar en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf ↑