El concepto C-347 de 2025 explica que durante la ejecución de los contratos estatales pueden presentarse (i) “mayores cantidades de obra” al aumentar cantidades de ítems pactados desde el inicio, y (ii) “obras extra” o “ampliación del alcance” al requerirse obras o actividades no incluidas inicialmente para cumplir el objeto. También desarrolla el marco del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: la adición está sujeta a un tope cuantitativo (50%) y, en contratos con precios unitarios, existe un criterio jurisprudencial reciente según el cual las mayores cantidades no implican necesariamente una adición del valor inicial, siempre que estén autorizadas. Aun así, deben respetarse los límites y el principio de planeación, pues ejecuciones desproporcionadas pueden evidenciar falencias en la planeación.
ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%
[…] la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las Entidades Públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes pueden identificar alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades a las inicialmente previstas, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”.
[…]
No obstante, la expresión “contrato adicional” al igual que las otras nociones doctrinarias y jurisprudenciales arriba señaladas entre comillas son de uso común en la práctica contractual por las Entidades Estatales. En ese sentido, dada la naturaleza de este sistema de precios, que contempla la posibilidad de variar las cantidades e ítems originalmente previstos entre las partes, tanto la jurisprudencia como la doctrina han desarrollado los conceptos de “mayores cantidades de obra” y de “obras extras o adicionales”, nociones que no corresponden a la misma figura jurídica, tal y como se procede a explicar. Mientras que las “mayores cantidades de obra” implica aumentar las cantidades de los ítems pactados desde el comienzo, la noción de “obras extras o adicionales” exige incluir obras o actividades que no habían sido convenidas, pero que, de todos modos, son indispensables para el cumplimiento del objeto.
ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993
En la doctrina expuesta en dichos conceptos esta Agencia ha sostenido respecto del artículo 40 de la Ley 50 de 1993 lo siguiente: “Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados”.
La postura expuesta previamente por la Subdirección de Gestión Contractual, en torno al tope de la adición de los contratos, no ha sido pacifica, por el contrario, ni la doctrina ni la jurisprudencia del Consejo de Estado han sido uniformes en la caracterización de las figuras. En razón a ello, resulta relevante, a efectos de atender la consulta planteada exponer las diferentes posturas en relación con el tope establecido para adicionar los contratos, especialmente, frente a aquellos en los que el precio se ha pactado bajo la modalidad de precios unitarios. Dicha exposición se realiza con el fin de explicar las razones por las cuales esta Agencia considera necesario hacer un cambio en su línea doctrinal sobre el tema analizado en los contratos cuya estructuración y pago se realiza por precios unitarios.
MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites
La concepción genérica de la conservación del objeto contractual establecida por la jurisprudencia fue particularmente significativa en los contratos de precios unitarios. Los estatutos contractuales, comenzando por la Ley 36 de 1966 y hasta la Ley 80 de 1993, establecen como límite cuantitativo de los contratos adicionales el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato inicial. De tiempo atrás, el Consejo de Estado analizando los contratos a precios unitarios, consideró que esta limitación no se aplicaba a las simples adiciones de las unidades no previstas originalmente.
[…]
Visto el desarrollo jurisprudencial del tema, si bien, no se evidencia que se haya expedido sentencia de unificación sobre la materia, se advierte que, en la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del máximo tribunal judicial de las controversias contractuales del Estado, existe cierto consenso en torno a la idea de que las mayores cantidades de obra en contratos que utilizan la metodología de precios unitarios no implican adiciones del valor inicial del mismo, ya que este tiene un carácter indicativo. Con base en esto, dicha Sección ha establecido que el límite a las adiciones previsto en el segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no impide que se ejecuten mayores cantidades de obras a las inicialmente estimadas, por valores incluso mayores al cincuenta por ciento (50%) del valor estimado al inicio de la ejecución, siempre que hayan sido autorizadas por la entidad contratante.
MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites – Principio de planeación
Sin perjuicio de lo expuesto, fuera de los límites cuantitativos señalados en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula excepcional de modificación de los contratos estatales, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatales. Han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado, y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación de un contrato estatal. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante a preservar los principios de origen legal como es el principio de planeación, de selección objetiva de libertad de concurrencia, de transparencia, de igualdad, entre otros, tal y como se explicará a continuación.
[…]
Por consiguiente, pese a la posibilidad de que se varíen de las cantidades de obra, los contratos a precios unitarios tienen un valor inicial que obedece a la estructuración y planificación que los procede. En ese sentido, aun cuando el Consejo de Estado ha considerado la posibilidad de ejecutar incluso en valores mayores al cincuenta por ciento (50%) en el sistema de precios unitarios, lo cierto es que, situaciones en las que se ejecuta de manera desproporcionada el valor inicial de un contrato estatal, pueden ser sintomáticas de falencias en la planeación del contrato.
Texto del concepto
ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%
[…] la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las Entidades Públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes pueden identificar alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades a las inicialmente previstas, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”.
[…]
No obstante, la expresión “contrato adicional” al igual que las otras nociones doctrinarias y jurisprudenciales arriba señaladas entre comillas son de uso común en la práctica contractual por las Entidades Estatales. En ese sentido, dada la naturaleza de este sistema de precios, que contempla la posibilidad de variar las cantidades e ítems originalmente previstos entre las partes, tanto la jurisprudencia como la doctrina han desarrollado los conceptos de “mayores cantidades de obra” y de “obras extras o adicionales”, nociones que no corresponden a la misma figura jurídica, tal y como se procede a explicar. Mientras que las “mayores cantidades de obra” implica aumentar las cantidades de los ítems pactados desde el comienzo, la noción de “obras extras o adicionales” exige incluir obras o actividades que no habían sido convenidas, pero que, de todos modos, son indispensables para el cumplimiento del objeto.
ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993
En la doctrina expuesta en dichos conceptos esta Agencia ha sostenido respecto del artículo 40 de la Ley 50 de 1993 lo siguiente: “Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados”.
La postura expuesta previamente por la Subdirección de Gestión Contractual, en torno al tope de la adición de los contratos, no ha sido pacifica, por el contrario, ni la doctrina ni la jurisprudencia del Consejo de Estado han sido uniformes en la caracterización de las figuras. En razón a ello, resulta relevante, a efectos de atender la consulta planteada exponer las diferentes posturas en relación con el tope establecido para adicionar los contratos, especialmente, frente a aquellos en los que el precio se ha pactado bajo la modalidad de precios unitarios. Dicha exposición se realiza con el fin de explicar las razones por las cuales esta Agencia considera necesario hacer un cambio en su línea doctrinal sobre el tema analizado en los contratos cuya estructuración y pago se realiza por precios unitarios.
MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites
La concepción genérica de la conservación del objeto contractual establecida por la jurisprudencia fue particularmente significativa en los contratos de precios unitarios. Los estatutos contractuales, comenzando por la Ley 36 de 1966 y hasta la Ley 80 de 1993, establecen como límite cuantitativo de los contratos adicionales el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato inicial. De tiempo atrás, el Consejo de Estado analizando los contratos a precios unitarios, consideró que esta limitación no se aplicaba a las simples adiciones de las unidades no previstas originalmente.
[…]
Visto el desarrollo jurisprudencial del tema, si bien, no se evidencia que se haya expedido sentencia de unificación sobre la materia, se advierte que, en la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del máximo tribunal judicial de las controversias contractuales del Estado, existe cierto consenso en torno a la idea de que las mayores cantidades de obra en contratos que utilizan la metodología de precios unitarios no implican adiciones del valor inicial del mismo, ya que este tiene un carácter indicativo. Con base en esto, dicha Sección ha establecido que el límite a las adiciones previsto en el segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no impide que se ejecuten mayores cantidades de obras a las inicialmente estimadas, por valores incluso mayores al cincuenta por ciento (50%) del valor estimado al inicio de la ejecución, siempre que hayan sido autorizadas por la entidad contratante.
MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites – Principio de planeación
Sin perjuicio de lo expuesto, fuera de los límites cuantitativos señalados en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula excepcional de modificación de los contratos estatales, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatales. Han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado, y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación de un contrato estatal. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante a preservar los principios de origen legal como es el principio de planeación, de selección objetiva de libertad de concurrencia, de transparencia, de igualdad, entre otros, tal y como se explicará a continuación.
[…]
Por consiguiente, pese a la posibilidad de que se varíen de las cantidades de obra, los contratos a precios unitarios tienen un valor inicial que obedece a la estructuración y planificación que los procede. En ese sentido, aun cuando el Consejo de Estado ha considerado la posibilidad de ejecutar incluso en valores mayores al cincuenta por ciento (50%) en el sistema de precios unitarios, lo cierto es que, situaciones en las que se ejecuta de manera desproporcionada el valor inicial de un contrato estatal, pueden ser sintomáticas de falencias en la planeación del contrato.
Bogotá D.C., 29 de abril de 2025
Señores:
ALCALDIA MUNICIPAL DE GIRARDOT
secretariaserregionales@girardot-cundinamarca.gov.co
Girardot (Cundinamarca)
Concepto C – 347 de 2025 | |
Temas: | ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50% / ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993 / MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites / MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites – Principio de planeación |
Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. P20250321002800.
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Estimados señores;
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud del radicada en esta entidad el 21 de marzo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
(…)
En virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, y demás normas concordantes aplicables a la contratación pública, y en cumplimiento de las funciones asignadas a la entidad, me permito formular la presente solicitud de orientación, en el marco de las disposiciones vigentes relativas a las adiciones contractuales en las diversas modalidades, con el fin de asegurar la correcta interpretación y aplicación de la normativa respectiva.
Aunque las empresas industriales y comerciales del Estado operan bajo un régimen especial, es necesario que se dé cumplimiento a los procedimientos establecidos en la legislación contractual aplicable. Por lo anterior, y con el objetivo de garantizar la correcta ejecución de los procedimientos internos, procedo a realizar las siguientes preguntas:
Fecha en la minuta de adición:
De acuerdo con las disposiciones contractuales vigentes, ¿qué fecha corresponde estipular en la minuta de adición al contrato? En particular, solicitó su aclaración sobre si debe reflejarse la fecha de inicio de la adición como el primer día posterior a la terminación del contrato original (es decir, la fecha en la que efectivamente inicia la adición), o si es viable estipular una fecha anterior a la terminación del contrato original. En caso afirmativo, ¿cuál sería el plazo mínimo en días que debe observarse entre la firma de la adición y su inicio?
Fecha en el formato de justificación:
En relación con el formato de justificación de la adición, ¿cuál es la fecha que debe ser estipular en el mencionado documento? ¿Dicha fecha debe coincidir con el inicio de la adición, o es procedente establecer una fecha anterior a la del vencimiento del contrato original? Solicitó, además, la indicación del plazo mínimo a ser observado para la fecha de justificación.
Fecha en el registro presupuestal:
En lo que respecta al registro presupuestal, ¿cuál es la fecha que debe reflejarse en dicho registro? ¿Debe coincidir esta con la fecha de inicio de la adición, o es necesario indicar una fecha anterior a la del vencimiento del contrato? Por ejemplo, cuando el contrato se vence en un día no hábil (sábado, domingo o festivo), ¿cuál es la fecha adecuada para emitir el registro presupuestal?
(…)
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problemas planteados:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Subdirección se resolverá la siguiente pregunta jurídica: ¿En el marco de la contratación realizada por empresas industriales y comerciales del Estado, qué fechas deben estipularse en la minuta de adición, el formato de justificación y el registro presupuestal de un contrato, especialmente en lo que respecta a la continuidad del contrato original y la legalidad del procedimiento de adición?
- Respuesta:
En respuesta al problema planteado esta Subdirección manifiesta: Si bien, las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, así como las normas que las han modificado y las reglamentan, no consagran una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar los contratos celebrados por las Entidades Estatales, es viable modificar los mismos bajo un carácter excepcional y sólo cuando se pretende garantizar el interés público, cuando la entidad haya verificado que la causa de la modificación es real y cierta; y cuando se deriva de previsiones legales, esto es, cuando la modificación encuentra sustento no sólo en circunstancias fácticas propias de la ejecución del contrato, sino, además, cuando tales situaciones ponen de presente la necesidad de dar cumplimiento a previsiones establecidas por el legislador. En este contexto, las modificaciones no podrán suponer la variación del objeto del contrato, pues ello supondría la alteración de su esencia y lo convertiría en otro tipo de negocio jurídico. Ahora bien, en atención al problema jurídico planteado en primer lugar, resulta pertinente indicar que conforme al principio de continuidad del servicio consagrado en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, la adición debe entrar en vigor inmediatamente después de la expiración del contrato original. Establecer una fecha anterior a la terminación del contrato implicaría una superposición de obligaciones contractuales, lo cual es jurídicamente improcedente y puede acarrear vicios de legalidad y dificultades en la ejecución presupuestal y contable. En segundo lugar, la justificación de la adición conforme al principio de planeación contractual previsto en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de debe elaborarse y aprobarse antes del vencimiento del contrato original, evidenciando la necesidad, conveniencia y legalidad de la modificación. No debe coincidir con la fecha de inicio de la adición, sino con el momento previo de análisis y decisión. En tercer lugar y conforme a lo previsto en Ley 819 de 2003 y el Estatuto Orgánico del Presupuesto, el registro presupuestal debe existir antes de cualquier compromiso contractual. Por tanto, debe emitirse antes del vencimiento del contrato original y en día hábil. De esta manera si el contrato vence en un día no hábil (por ejemplo, un domingo), el registro presupuestal debe expedirse a más tardar el día hábil inmediatamente anterior. Finalmente debe advertirse, que el análisis para resolver problemas específicos en torno a un proceso de contratación determinado, debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones. |
- Razones de la respuesta:
La contratación Estatal constituye un instrumento a través del cual las Entidades Públicas realizan el aprovisionamiento de sus bienes, obras y servicios, con el propósito de satisfacer las necesidades e intereses colectivos.
Como es sabido, uno de los elementos más relevantes en los contratos estatales es el precio, también conocido como valor. Adicionalmente, el precio suele ser el elemento más importante para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará por la ejecución del objeto contractual.
Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las Entidades Estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la entidad usará para estipular el precio del contrato. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y; otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos[1].
No hay una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–; ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–; y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.
Ahora bien, durante la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las Entidades Públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes pueden identificar alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades a las inicialmente previstas, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”.
Este último término tiene origen en el artículo 58 del Decreto-Ley 222 de 1983[2], el cual establecía el “contrato adicional” como el mecanismo a utilizar cuando existiere la “necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios” regulada por dicho estatuto. Sin embargo, dicha figura fue abandonada por la Ley 80 de 1993, estatuto que, fuera de lo dispuesto en relación con la potestad de modificación unilateral, solo aludió a la posibilidad de adicionar valor de los contratos estatales dentro de un límite dado por el cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial expresado, pero sin establecer una limitación expresa sobre otros elementos sobre los que recae la adición[3].
No obstante, la expresión “contrato adicional” al igual que las otras nociones doctrinarias y jurisprudenciales arriba señaladas entre comillas son de uso común en la práctica contractual por las Entidades Estatales. En ese sentido, dada la naturaleza de este sistema de precios, que contempla la posibilidad de variar las cantidades e ítems originalmente previstos entre las partes, tanto la jurisprudencia como la doctrina han desarrollado los conceptos de “mayores cantidades de obra” y de “obras extras o adicionales”, nociones que no corresponden a la misma figura jurídica, tal y como se procede a explicar. Mientras que las “mayores cantidades de obra” implica aumentar las cantidades de los ítems pactados desde el comienzo, la noción de “obras extras o adicionales” exige incluir obras o actividades que no habían sido convenidas, pero que, de todos modos, son indispensables para el cumplimiento del objeto.
Ahora bien, frente a la posibilidad de introducir modificaciones a los contratos estatales y el límite dicha posibilidad. Debe señalarse que, en principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues tales condiciones fueron convenidas luego de que la Entidad Pública surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso. No obstante, es posible que, durante la ejecución del contrato, se evidencie la necesidad de suscribir documentos de modificación en los cuales se cambie parte de las estipulaciones pactadas en un comienzo, para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, contenido en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, así como en las normas que las han modificado y las reglamentan, no consagra una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar los contratos celebrados por las Entidades Estatales. De igual forma, tampoco existe ninguna restricción expresa para modificar los contratos estatales. La regulación expresa contenida en el ordenamiento jurídico se limita a fijar los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como lo hace el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que, los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en SMLMV.
Así las cosas, fuera de los límites cuantitativos señalados en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula excepcional de modificación de los contratos estatales, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatales. Han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado, y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación de un contrato estatal. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante a preservar los principios de origen legal como es el principio de continuidad del servicio, planeación, transparencia, igualdad, entre otros,[4].
De esta manera, en atención al problema jurídico planteado en primer lugar, resulta pertinente indicar que conforme al principio de continuidad del servicio consagrado en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, la adición debe entrar en vigor inmediatamente después de la expiración del contrato original. Establecer una fecha anterior a la terminación del contrato implicaría una superposición de obligaciones contractuales, lo cual es jurídicamente improcedente y puede acarrear vicios de legalidad y dificultades en la ejecución presupuestal y contable.
En segundo lugar, la justificación de la adición conforme al principio de planeación contractual previsto en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015[5], debe elaborarse y aprobarse antes del vencimiento del contrato original, evidenciando la necesidad, conveniencia y legalidad de la modificación. No debe coincidir con la fecha de inicio de la adición, sino con el momento previo de análisis y decisión.
En tercer lugar y conforme a lo previsto en Ley 819 de 2003 y el Estatuto Orgánico del Presupuesto, el registro presupuestal debe existir antes de cualquier compromiso contractual. Por tanto, debe emitirse antes del vencimiento del contrato original y en día hábil. De esta manera si el contrato vence en un día no hábil (por ejemplo, un domingo), el registro presupuestal debe expedirse a más tardar el día hábil inmediatamente anterior.
De cualquier modo, corresponderá a cada Entidad Estatal realizar el análisis respecto a la precedencia de modificar determinado contrato estatal, en el entendido que se respeten las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, además de definir previamente su procedencia desde la perspectiva jurídica, técnica y financiera. Con todo, el hecho de que, según la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, el valor inicial de los contratos por precios unitarios sea indicativo, no puede ser interpretado como una patente de corso para ejecutar de manera desproporcionada e irrazonable los contratos estatales vigentes, ya que de acuerdo con lo aquí explicado, ello no solo puede ser evidenciar infracciones a al deber de planeación y al principio de selección objetiva, sino que también puede atentar contra los principios de la gestión administrativa conduciendo a detrimentos del recurso público.
Finalmente debe advertirse, que el análisis para resolver problemas específicos en a un proceso de contratación determinado, debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones.
Referencias normativas y jurisprudenciales:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se ha pronunciado sobre asuntos relacionados con la adición de los contratos estatales en los conceptos 563 del 21 de octubre de 2024, C-581 del 23 de octubre de 2024, C-588 del 29 de octubre de 2024 y 465 del 23 de septiembre de 2024, C – 017 del 05 de febrero de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos
Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:
- Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
- Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Daniel Eduardo Rojas Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucia Saavedra Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contratual ANCP – CCE |
“La manera como las ofertas presentan el precio varía demasiado, incluso por razón de la costumbre que se impone en determinados negocios. Por ejemplo, tratándose de la compraventa, del suministro o la prestación de servicios profesionales –entre otros contratos, que de hecho son la mayoría– el valor que se ofrece no se desglosa para revelar al destinatario su estructura de costos. El proponente se limita a establecer una cifra por la que está dispuesto a asumir ciertas obligaciones, pero el comprador desconoce cómo se compone internamente, es decir, no sabe –ni usualmente le interesa conocerlo– qué parte del valor corresponde a gastos de mano de obra, de transporte, de energía, cuál es la utilidad esperada, entre otros conceptos. En estos casos se limita a conocer con claridad absoluta cuánto le costará el bien o el servicio, porque es lo que pagará.
Sin embargo, en otros negocios, como la obra pública, la concesión y la consultoría, el Estado está acostumbrado a que se desglosen intensamente los costos, exigiendo no sólo el precio total sino una distinción entre los costos directos y los costos indirectos. Los primeros son los gastos imprescindibles para ejecutar la obra, entre los que se encuentra: la adquisición de materiales, insumos y suministros, la inversión en equipos, el pago de la mano de obra de las cuadrillas de trabajadores obreros y otros gastos afines –representados en los ítems que componen el contrato–. Los costos indirectos aluden a los gastos que también son necesarios para la obra, pero que no hacen parte de los elementos mismos con los que se construye, es decir, se trata de los costos de administración de la obra, los imprevistos que se presentan durante su ejecución y la utilidad esperada” (MARÍN CORTÉS, Fabián. El precio. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Librería Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–, 2012. pp. 63-64). ↑
Decreto Ley 222 de 1983: “Artículo 58. De los contratos adicionales. Salvo lo dispuesto en el título IV, cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional.
Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relaciones con el plazo sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.
Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición y prórroga de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes.
Los contratos de interventoría, administración delegada, y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo.
Las adiciones deberán publicarse en el Diario oficial.
En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas.
Parágrafo. Los contratos de empréstito distintos a los créditos de proveedores, no se someterán a lo dispuesto en este artículo”. ↑
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha explicado que: “[…] son diferentes el contrato adicional y la adición de contratos. Aquel es un nuevo contrato, mientras esta es una modificación de un contrato en ejecución. La Ley 80 de 1993 abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo el de «adición de los contratos», sin especificar los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, mantuvo sí un límite: no más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales […]”. Concepto 1128 del 26 de agosto de 1998, C.P. César Hoyos Salazar. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P.: Óscar Daría Amaya Navas. Concepto del 06 de junio 2018. Radicación número: 2369. ↑
El principio de planeación exige a las entidades estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. La planeación del contrato estatal se configura como un presupuesto esencial, según el cual la selección de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de estos no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación. En consecuencia, debe hacerse un plan detallado de lo que se quiere contratar y de los medios técnicos y económicos con los que se cuenta para alcanzarlo, para con base en ello realizar un procedimiento legalmente idóneo a fin de escoger al particular o Entidad Pública que colaborara en la consecución de la obra, bien o servicio determinado, realizar las previsiones técnicas, legales y económicas a que haya lugar para afrontar las contingencias previsibles que puedan afectar el desarrollo del contrato, y contar con elementos en lo posible suficientes para actuar ante situaciones inesperadas.
Las omisiones o errores que cometan las Entidades Públicas en esta etapa podrán verse reflejadas en la ejecución del contrato, provocando incluso la nulidad absoluta del mismo o la necesidad de ajustar el contrato a la realidad del bien, obra o servicio, contratada, el reconocimiento de mayores costos en los eventos en los que haya lugar y, en el caso más extremo, el rompimiento del equilibrio económico. Así mismo, las omisiones o errores pueden conllevar a un detrimento patrimonial, que incluso implique la responsabilidad fiscal del funcionario. ↑