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CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS, INHABILIDADES

Radicado: C-408 de 2024Fecha: 20 de agosto de 2024Actor: Laura Alejandra Ríos Carrillo
Principio de imparcialidad y selección objetiva, Legalidad…
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El Concepto C-408 de 2024 señala que las causales de rechazo de las propuestas deben emanar directamente de la ley o del pliego de condiciones y estar relacionadas con defectos, omisiones o circunstancias que hagan la oferta no favorable para los intereses de la entidad. No pueden basarse en consideraciones subjetivas que, en la práctica, conviertan causales de rechazo en inhabilidades. Sobre inhabilidades, el concepto explica que, por su carácter taxativo y restrictivo y por la reserva legal, las entidades no pueden fijar en el pliego nuevas causales no previstas en la Constitución o en la ley, incluso si se intentan usar como base para rechazar ofertas. En particular, conforme al artículo 8 (numeral 1, literal d) de la Ley 80 de 1993, existe inhabilidad para quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución, con extensión de cinco (5) años desde la ejecutoria del acto que dispuso la destitución. Por tanto, la inhabilidad afecta a quien haya sido destituido y luego asuma la calidad de oferente o contratista.

CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS ― Principio de imparcialidad y selección objetiva – Legalidad – Tipicidad

[…] las causales de rechazo de la oferta deben emanar directamente de la ley o del pliego de condiciones, pero en uno y en otro caso guardan relación con defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permitan deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad, en los términos del inciso 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En otras palabras, no pueden fundamentarse en consideraciones subjetivas, que conviertan dichas causales en inhabilidades para participar en los procesos de selección. Es por esto que en ejercicio de esta facultad a las entidades no le es dable fijar causales de rechazo que soslayen o afecten la selección objetiva en la contratación.

 

INHABILIDADES ― Reserva legal – Interpretación restrictiva

[…] el carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de régimen de inhabilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Bajo estas circunstancias, las entidades públicas no pueden establecer en el pliego de condiciones causales de inhabilidad no previstas en la Constitución o en la ley. En consecuencia, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no es posible que una entidad pública establezca nuevas causales que afecten la capacidad para contratar con el Estado, ni siquiera haciéndolas pasar como causa para rechazar los ofrecimientos realizados a la autoridad

 

INHABILIDADES ― Ley 80 de 1993 – Artículo 8, numeral 1– Literal D) – Destitución

Conforme al artículo 8, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, las inhabilidades aplican a quienes –por restricción constitucional o legal– pretendan participar en procesos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales. Especialmente, el literal d) señala que están inhabilitados “Quienes […] hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución”. Sin perjuicio de la graduación dispuesta en los artículos 48 y 49 de la Ley 1952 de 2019, esta inhabilidad para contratar “[…] se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria […] del acto que dispuso la destitución […]”. Teniendo en cuenta lo anterior, la inhabilidad afecta a quien haya sido destituido por una sanción disciplinaria y asuma, posteriormente, la calidad de oferente o de contratista del Estado.

Texto del concepto

CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS ― Principio de imparcialidad y selección objetiva – Legalidad – Tipicidad

[…] las causales de rechazo de la oferta deben emanar directamente de la ley o del pliego de condiciones, pero en uno y en otro caso guardan relación con defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permitan deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad, en los términos del inciso 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En otras palabras, no pueden fundamentarse en consideraciones subjetivas, que conviertan dichas causales en inhabilidades para participar en los procesos de selección. Es por esto que en ejercicio de esta facultad a las entidades no le es dable fijar causales de rechazo que soslayen o afecten la selección objetiva en la contratación.

INHABILIDADES ― Reserva legal – Interpretación restrictiva

[…] el carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de régimen de inhabilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Bajo estas circunstancias, las entidades públicas no pueden establecer en el pliego de condiciones causales de inhabilidad no previstas en la Constitución o en la ley. En consecuencia, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no es posible que una entidad pública establezca nuevas causales que afecten la capacidad para contratar con el Estado, ni siquiera haciéndolas pasar como causa para rechazar los ofrecimientos realizados a la autoridad

INHABILIDADES ― Ley 80 de 1993 – Artículo 8, numeral 1– Literal D) – Destitución

Conforme al artículo 8, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, las inhabilidades aplican a quienes –por restricción constitucional o legal– pretendan participar en procesos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales. Especialmente, el literal d) señala que están inhabilitados “Quienes […] hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución”. Sin perjuicio de la graduación dispuesta en los artículos 48 y 49 de la Ley 1952 de 2019, esta inhabilidad para contratar “[…] se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria […] del acto que dispuso la destitución […]”. Teniendo en cuenta lo anterior, la inhabilidad afecta a quien haya sido destituido por una sanción disciplinaria y asuma, posteriormente, la calidad de oferente o de contratista del Estado.

Bogotá D.C., 21 de Agosto de 2024

Señora

Laura Alejandra Ríos Carrillo

alejandrarioc0415@gmail.com

Bucaramanga, Santander

Concepto C – 408 de 2024

Temas:

CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS ― Principio de imparcialidad y selección objetiva – Legalidad – Tipicidad / INHABILIDADES ― Reserva legal – Interpretación restrictiva / INHABILIDADES ― Ley 80 de 1993 – Artículo 8, numeral 1– Literal D) – Destitución

Radicación:

Respuesta a la consulta con radicado No. P20240729007762

Estimada señora Ríos Carrillo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la solicitud de consulta realizada el 9 de julio de 2024 al Departamento Administrativo de la Función Pública, traslada por competencia a esta entidad –con fundamento en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011– mediante oficio 20246000488511 del 29 de julio de 2024, en el cual plantea las siguientes inquietudes:

“1. Si un proponente de una licitación pública quien es una persona jurídica presenta su equipo de trabajo de 20 personas, pero una de las 20 personas tiene una destitución por parte de la Procuraduría General de la Nación ¿la inhabilidad solo aplica a la persona destituida quien tiene la prohibición de contratar con el Estado? ¿La persona destituida del equipo de trabajo del contratista proponente causaría una inhabilidad y/o el rechazo de la propuesta, pese a que esta persona no está contratando con el estado directamente?

2. Si un proponente presenta oferta dentro de un concurso de méritos para contratar un diseño, la persona jurídica quien presenta la propuesta con 20 diseñadores, sin embargo uno de los 20 diseñadores tiene una destitución por parte de la Procuraduría General de la Nación. Aclarando que el diseñador destituido ni es representante legal, ni es accionista y ni es el contratista, solo forma parte del equipo de trabajo. Por tanto ¿existe una causal de rechazo de la propuesta según lo planteado? ¿Qué pasa sí un pliego de condiciones de licitación o selección abreviada no se pacta?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en la solicitud, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿El hecho de que uno de los miembros del equipo de trabajo del proponente haya sido sancionado disciplinariamente con destitución configura alguna causal de rechazo, inhabilidad o incompatibilidad?

  1. Respuesta:

Las causales de rechazo de la oferta deben emanar directamente de la ley o del pliego de condiciones, pero en uno y en otro caso guardan relación con defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permitan deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad, en los términos del inciso 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Por esta razón, si la ley o el pliego de condiciones no establecen de manera expresa como causal de rechazo el hecho de que alguno de los miembros del equipo de trabajo haya sido sancionado con destitución, no se justifica excluir al proponente del proceso por dicha razón.

De otra parte, conforme al artículo 8, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, las inhabilidades aplican a quienes –por restricción constitucional o legal– pretendan participar en procesos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales. Especialmente, el literal d) señala que están inhabilitados “Quienes […] hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución”. Sin perjuicio de la graduación dispuesta en los artículos 48 y 49 de la Ley 1952 de 2019, los efectos de esta inhabilidad para contratar “[…] se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria […] del acto que dispuso la destitución […]”. Teniendo en cuenta lo anterior, la inhabilidad afecta a quien haya sido destituido por una sanción disciplinaria y asuma, posteriormente, la calidad de oferente o de contratista del Estado.

De acuerdo con el criterio de aplicación restrictiva del régimen de inhabilidades, se advierte que la configuración de la causal del literal d) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 afecta la capacidad jurídica de la persona sancionada disciplinariamente con destitución, sin que resulte posible extender sus efectos a otras personas. Esto significa que, los efectos de esta inhabilidad no pueden aplicarse a los socios, empleados o contratistas de la persona sancionada con destitución, ya que ello comportaría una aplicación extensiva de la causal de inhabilidad.

En todo caso, el análisis requerido para verificar la capacidad jurídica en los supuestos planteados en la solicitud deben ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. Por tanto, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar si los participantes están o no incursos en causales de rechazo o de inhabilidad. En ese sentido, nada de lo que aquí manifestado es susceptible de ser considerado como un pronunciamiento de la Agencia sobre procesos contractuales relacionados con el tema objeto de consulta.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Conforme al inciso 1 del artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla, entre otros, con fundamento en el principio de imparcialidad. En este sentido, el numeral 3 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 prescribe que “En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Esta directriz es de especial relevancia en materia de contratación estatal, ya que –en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– se integra tanto al régimen de las entidades sometidas como al de las exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, guardando una estrecha relación con el principio de selección objetiva.

Dichos principios tienen un papel relevante en la elaboración de los pliegos de condiciones, pues si bien las entidades tienen un margen de autonomía para definir algunos aspectos del futuro negocio, las causales de rechazo de las propuestas deben ser razonables, bien porque algunas de éstas se encuentren previstas en el ordenamiento o porque conducen a que se adjudique el contrato al proponente que cumple con los requisitos técnicos y económicos para su ejecución. En esta medida, dichas causales no deben fundamentarse en el simple capricho o el mero arbitrio, lo cual –además de contrariar los principios analizados– limita la participación. No en vano, la jurisprudencia ha sostenido que:

“[…] la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la Administración, en la medida en que el oferente adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular, en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley o deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas […], puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación”[1].

En este contexto, las causales de rechazo de la oferta deben emanar directamente de la ley o del pliego de condiciones, pero en uno y en otro caso guardan relación con defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permitan deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad, en los términos del inciso 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En otras palabras, no pueden fundamentarse en consideraciones subjetivas, que conviertan dichas causales en inhabilidades para participar en los procesos de selección. Es por esto que en ejercicio de esta facultad a las entidades no le es dable fijar causales de rechazo que soslayen o afecten la selección objetiva en la contratación. Sobre el particular, el Consejo de Estado señala:

“Quiere con esto destacar la Sala que las causales de rechazo de las propuestas pueden ser legales y por lo mismo generan el efecto del descarte o exclusión de la oferta ope legis, sin necesidad de que se haga referencia a las mismas en el pliego de condiciones; o también pueden las causales de rechazo de las propuestas ser establecidas expresamente por la entidad en el respectivo pliego de condiciones. Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva en la contratación” [2].

De igual forma, está Agencia ha reiterado la postura del Consejo de Estado, según la cual, por la naturaleza propia de las causales de rechazo, su aplicación es estricta y restrictiva, lo que significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance. Al respecto, el Consejo de Estado sostuvo:

“En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación” [3].

Por lo expuesto, las causales de rechazo deben estar necesariamente nominadas en la Ley o en el pliego de condiciones y no puede realizarse frente a su redacción ninguna interpretación extensiva. Por esta razón, si la ley o el pliego de condiciones no establecen de manera expresa como causal de rechazo el hecho de que alguno de los miembros del equipo de trabajo haya sido sancionado con destitución, no se justifica excluir al proponente del proceso por dicha razón.

ii. Conforme a lo anotado en los párrafos precedentes, el rechazo está relacionado con impedimentos legales o con defectos u omisiones en el contenido o en la presentación de los documentos que conforman la propuesta. Así las cosas, conforme al marco normativo anteriormente citado, viola el principio de imparcialidad y el de selección objetiva que las causales previstas en el pliego no se fundamenten en alguno de estos motivos. Actuar fuera de estos límites implica convertirlas en causales de inhabilidad, las cuales –por esencia– son reguladas por el legislador. En efecto:

“Los regímenes de inhabilidades están concebidos para evitar la indebida utilización del ejercicio de las funciones públicas para el beneficio individual […] Con esta perspectiva la doctrina ha señalado que las inhabilidades se erigen en ‘(…) circunstancias negativas o impeditivas preexistentes para acceder a la función pública (inelegibilidad), evitando el ingreso de sujetos que no reúnen determinadas condiciones, calidades y cualidades de idoneidad o moralidad, para desarrollar determinadas actividades o adoptar ciertas decisiones, ora para acceder a la contratación estatal(…)’.

Dada la fuerte restricción de los derechos fundamentales que este instituto comporta, su previsión y desarrollo es materia exclusiva del legislador (reserva de ley), quien en virtud del principio democrático debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos”[4].

Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la Ley que impiden la posibilidad de que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o puedan celebrar contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, y garantizar el interés general. El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer una relación jurídica contractual con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. La Corte Constitucional ha determinado que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”[5]. Estas restricciones o limitaciones que afectan la capacidad jurídica de las personas para contratar realizan los principios de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis en el de moralidad. Así lo ha entendido el Consejo de Estado:

“De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades.

Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado”[6].

Así las cosas, las inhabilidades son medios que buscan garantizar la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado y para ello imponen restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, el derecho a participar en procesos de licitación y celebrar contratos con la Administración. La Corte Constitucional ha reconocido que estas limitaciones deben estar justificadas en la salvaguarda del interés general y que su lectura e interpretación debe ser taxativa y restrictiva:

“Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal [CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6]. De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal [incompatibilidad o inhabilidad] no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado”[7].

Asimismo, la Corte Constitucional ha resaltado que la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad:

“Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6).

[…]

Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150)”[8].

También conviene acudir a la distinción que se ha trazado en torno a la fuente de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de punición por indignidad política –pérdida de investidura–. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio sino de condiciones propias de la persona y buscan garantizar la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia[9].

A manera de ejemplo, en materia contractual, los literales c), d) y j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establecen inhabilidades-sanción, porque la prohibición para contratar con el Estado en esos eventos es una consecuencia de una declaratoria de responsabilidad que surge luego de un proceso sancionatorio –administrativo, disciplinario o penal–; mientras que las inhabilidades de los literales f), g) y h) del literal 1 de la norma citada establecen inhabilidades-requisito, pues no se configuran por la comisión previa de una falta o un delito que dio lugar a una declaratoria por parte de la Administración o el juez, sino de aspectos propios de la persona, derivados, por ejemplo, del parentesco o la afinidad o de la condición de servidor público. En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– y no de su oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o porque sobre él existe una declaratoria de responsabilidad en firme –penal, disciplinaria o sancionatoria contractual–.

Al margen de la clasificación mencionada, el carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de régimen de inhabilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Bajo estas circunstancias, las entidades públicas no pueden establecer en el pliego de condiciones causales de inhabilidad no previstas en la Constitución o en la ley. En consecuencia, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no es posible que una entidad pública establezca nuevas causales que afecten la capacidad para contratar con el Estado, ni siquiera haciéndolas pasar como causa para rechazar los ofrecimientos realizados a la autoridad.

iii. Conforme al artículo 8, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, las inhabilidades aplican a quienes –por restricción constitucional o legal– pretendan participar en procesos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales. Especialmente, el literal d) señala que están inhabilitados “Quienes […] hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución”. Sin perjuicio de la graduación dispuesta en los artículos 48 y 49 de la Ley 1952 de 2019, esta inhabilidad para contratar “[…] se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria […] del acto que dispuso la destitución […]”. Teniendo en cuenta lo anterior, la inhabilidad afecta a quien haya sido destituido por una sanción disciplinaria y asuma, posteriormente, la calidad de oferente o de contratista del Estado.

Ese orden, teniendo en cuenta en carácter restrictivo del régimen de inhabilidades, es posible afirmar la configuración de la causal prevista en el literal d) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 afecta la capacidad jurídica de la persona sancionada disciplinariamente con destitución, sin que resulte posible extender sus efectos a otras personas. En ese sentido, los efectos de esta inhabilidad no pueden aplicarse a los socios, empleados o contratistas de la persona sancionada con destitución, ya que ello supondría una aplicación extensiva de la causal de inhabilidad.

Con todo, debe advertirse que el análisis requerido para verificar la capacidad jurídica en los supuestos de hecho planteados en la solicitud debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia sólo brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por tanto, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar si los participantes están o no incursos en causales de rechazo o de inhabilidad.

  1. Referencias normativas y jurisprudenciales:
  • Constitución Política de 1991, artículos 150 y 209.
  • Código Civil, artículos 1502 y 1503.
  • Ley 80 de 1993, artículos 6, 8 y 44.
  • Ley 1150 de 2007, artículos 5 y 13.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp. 17.783. C.P. Myriam Guerrero de Escobar.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013, Exp. 25.646, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2013, Exp. 25397. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 11 de diciembre de 2015. Exp. 26.496. C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-780 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio.
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el régimen de inhabilidades en los Conceptos 4201912000004765 de 29 de agosto de 2019, 4201913000005694 del 3 de octubre de 2019, 4201912000006288 del 7 de septiembre de 2019, 4201912000006259 del 13 de noviembre de 2019, 4201913000006917 del 21 de noviembre de 2019, 4201912000006978 del 25 de noviembre de 2019, 4201912000007291 del 3 de diciembre de 2019, 4201912000007281 del 5 de diciembre de 2019, 4201912000007060 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 diciembre de 2019, 4201912000008460 del 14 de febrero de 2020, C-032 del 19 de febrero de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-580 del 21 de septiembre de 2020, C-639 del 27 de octubre del 2020, C-650 del 10 de noviembre de 2020, C-684 del 24 de noviembre de 2020 C-004 del 12 de febrero de 2021, C-815 del 18 de febrero de 2021, C-210 del 12 de mayo de 2021, C-275 del 11 de junio de 2021, C-321 del 2 de julio de 2021, C-410 del 7 de julio del 2021, C-491 del 14 de septiembre de 2021, C-028 del 28 de febrero de 2022, C-318 del 18 de mayo de 2022, C-252 del 30 de mayo de 2022, C-175 del 4 de mayo de 2023 y C-234 del 5 de julio de 2023. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta gratuita en nuestro Sistema de Relatoría en el cual también podrá encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación pública concordada con la doctrina de la Agencia.  Accede al sistema a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Juan David Montoya Penagos

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual 

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp. 17.783. C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

  2. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

  3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2013 Exp. 25397. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

  4. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 11 de diciembre de 2015. Exp. 26.496. C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

  5. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio.

  6. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Rad. 25.646.C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

  7. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

  8. Ibid.

  9. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-780 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

Preguntas frecuentes

¿De dónde deben salir las causales de rechazo de una oferta según el Concepto C-408 de 2024?
Deben emanar directamente de la ley o del pliego de condiciones y estar relacionadas con defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permitan deducir que la oferta no resulta favorable para los intereses de la entidad.
¿Pueden las entidades basar el rechazo en criterios subjetivos?
No. El concepto indica que no pueden fundamentarse en consideraciones subjetivas que conviertan las causales de rechazo en inhabilidades para participar.
¿Las entidades pueden crear en el pliego nuevas causales de inhabilidad no previstas en la ley?
No. Por reserva legal y por el carácter taxativo y restrictivo del régimen de inhabilidades, las entidades no pueden establecer causales de inhabilidad que no estén previstas en la Constitución o en la ley.
¿Qué inhabilidad trae la Ley 80 de 1993 frente a la destitución disciplinaria?
El artículo 8, numeral 1, literal d) de la Ley 80 de 1993 inhabilita a quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
¿Cuánto tiempo se extiende la inhabilidad por destitución disciplinaria?
El concepto señala que se extiende por cinco (5) años contados desde la fecha de ejecutoria del acto que dispuso la destitución.