CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES, SUBSANABILIDAD, APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL

Texto del concepto

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Capacidad jurídica – Concepto

“[…] En consecuencia, por virtud de la ley en mención, también pueden celebrar contratos estatales los consorcios y uniones temporales. No obstante, estos sujetos no son personas jurídicas conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, el cual a su vez los define como un número plural de interesados unidos para la presentación de una oferta en el marco de una contratación administrativa. […] Los consorcios y uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal. Estos sujetos comparten recursos de toda índole con el propósito de lograr la ejecución del contrato y, al mismo tiempo, compartir las utilidades y los riesgos. La diferencia entre los consorcios y las uniones temporales radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente frente a las sanciones que correspondan. […] Al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal. […]”

SUBSANABILIDAD – Alcance – procedencia

“[…] Por regla general, i) la falta de entrega o ii) los defectos, de los requisitos habilitantes, son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. De modo que, el límite para el ejercicio del derecho a subsanar los requisitos habilitantes y para el deber de las entidades públicas de permitir su ejercicio está definido en la ley, lo que indica que las situaciones en las cuales está restringido fueron previstas por el legislador de forma expresa. […] la subsanabilidad procede sobre todos aquellos requisitos que no otorguen puntaje, siempre que no se trate de entregar la garantía de seriedad de la oferta no aportada antes del cierre del procedimiento de selección, y bajo la condición de que no se acrediten hechos ocurridos con posterioridad a dicho momento. […]”

APOYO A LA INDUSTRIA NACIONAL – Documentos tipo – Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Resolución Nro. 465 del 10 de septiembre del 2024

“[…] frente al formato Nro. 9, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante la Resolución Nro. 465 del 10 de septiembre del 2024 derogo la Resolución 240 de 2020 y sus modificaciones posteriores. Así las cosas, lo invitados a consultar los nuevos documentos base, formatos y matrices de los documentos tipo.

[…]

Tratándose de los documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte, el Capítulo IV, numeral 4.3. del documento base explica cómo el proponente se hace acreedor para el otorgamiento de puntaje, las reglas que las Entidades deben tener en cuenta para definir los Bienes Nacionales Relevantes y el porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos al que deberán comprometerse los proponentes en caso de que ninguno de los bienes relevantes esté incluido en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, con el fin de que la Entidad Estatal otorgue el puntaje. Igualmente, brinda pautas para el diligenciamiento de los Formatos 9A “Puntaje de Industria Nacional” y 9B “Incorporación de componente Nacional en servicios extranjeros”. […]”

Bogotá D.C., 13 de septiembre del 2024

Señora:

Carolina Maldonado

ingcarolina79@yahoo.com

Bogotá D.C.

Estimada señora Maldonado;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 31 de julio del 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] 1. Solicito que me aclaren si en un proceso de licitación pública, le pueden quitar el puntaje, a un proponente, que acredito los requisitos puntuables exigidos en el proceso de licitación, pero por un error en digitación, se me fue mal el nombre del consorcio en los formatos, eso se considera como un error de forma y no de fondo, ya que el documento y la acreditación fue hecha de manera debida, pero en todos los documentos generados a nivel mundial, se pueden presentar errores de digitación, los cuales pueden subsanarse, no estamos haciendo un mejoramiento de la oferta y nos están quitando los puntos por este error de digitación.

2. De igual manera solicitamos que nos aclaren, en el Formato No 9 de Industria Nacional de los pliegos tipo, cuando se acredita este formato hay varias circunstancias de acuerdo a lo establecido en el formato la entidad escoge la opción a la cual le va a asignar el puntaje, cual es la información que se debe consignar en el formato, si el factor de puntuación es destinar un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos o nacionales. […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Puede un consocio subsanar documentos que presenten errores de forma?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Uno de los presupuestos para celebrar un contrato estatal, al igual que para celebrar cualquier otro negocio jurídico de forma válida, es el de gozar de capacidad jurídica, entendida como la aptitud de un sujeto para ser titular de derecho y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal y de comparecer en juicio.
• El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –artículo 6 Ley 80 de 1993–, dispone que pueden celebrar contratos estatales los consorcios y uniones temporales. No obstante, estos sujetos no son personas jurídicas conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, el cual a su vez los define como un número plural de interesados unidos para la presentación de una oferta en un procedimiento de selección, para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal.
• Así pues, los consorcios^[1] y uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal. Estos sujetos comparten recursos de toda índole con el propósito de lograr la ejecución del contrato y, al mismo tiempo, compartir las utilidades y los riesgos.
• La diferencia entre los consorcios y las uniones temporales radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente frente a las sanciones que correspondan. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C – 949 de 2001^[2]
• Al no ser los consorcios y uniones temporales personas jurídicas, su creación convencional se logra mediante un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Así lo exige el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 para que el órgano creado con la constitución del consorcio o unión temporal tenga vocación de resultar el adjudicatario del contrato estatal.
• Por lo anterior, cabe mencionar que el contrato de constitución del consorcio o unión temporal debe designar las facultades del “representante” del ente asociado, designación que tendrá los efectos de la representación previstos en el artículo 1505 del Código Civil^[3]: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
• El acuerdo de voluntades que constituye el consorcio o unión temporal se reconoce doctrinalmente como contrato consorcial o de “joint venture”, que se reconoce como un contrato principal, oneroso, conmutativo, bilateral o plurilateral^[4]. El ente debidamente constituido, entonces, será un sujeto contractual con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y recibir los derechos que emanan del contrato y para interrelacionarse con la Entidad Estatal contratante en todo lo relacionado con el objeto del contrato y su desarrollo. Inclusive, los consorcios y uniones temporales, por conducto de su representante, tienen capacidad y están legitimados para comparecer al proceso, con el fin de hacer valer sus derechos o responder por el incumplimiento de sus obligaciones, en lo relacionado con el procedimiento de selección y el contrato estatal^[5]. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado^[6]:
• En conclusión, y para efectos de la consulta se precisa que los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas, pero son entes creados por el acuerdo de voluntades de sus miembros, los cuales están facultados, en virtud de la ley y del contrato consorcial, para celebrar y ejecutar contratos con Entidades Estatales. Así, el ente debidamente constituido, entonces, será un sujeto contractual con capacidad para contratar, para ejecutar las obligaciones y recibir los derechos que emanan del contrato y para interrelacionarse con la entidad estatal contratante en todo lo relacionado con el objeto del contrato y su desarrollo; y en tal virtud, en atención a su creación convencional, el acuerdo de voluntades que constituye el consorcio o unión temporal o contrato consorcial se convierte en el documento idóneo para verificar su capacidad jurídica, como quiera que regula su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto que los une, la responsabilidad de los miembros y la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante.
• Ahora bien, frente a la regla general de subsabilidad, se tiene que la falta de entrega y los defectos, en la acreditación de los requisitos habilitantes son aspectos subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. En esta línea, se brinda la posibilidad de enmendar, corregir o subsanar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta es un tema que ha tenido diferentes momentos o etapas en el ordenamiento jurídico colombiano.
• En un primer momento, antes de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, el régimen jurídico de la subsanabilidad de las ofertas estaba compuesto por el Decreto-ley 150 de 1976 y el Decreto-ley 222 de 1983. Bajo el imperio de estas normas, la posibilidad de subsanar errores era prácticamente inexistente, debido al excesivo formalismo procedimental que irradiaba la actuación administrativa. En este contexto, por ejemplo, no era extraordinario que una oferta fuera rechazada por no aportar una copia de esta.
• En un segundo momento se expidió la Ley 80 de 1993, bajo el nuevo paradigma que supuso la Constitución de 1991, particularmente en la forma como se relaciona lo formal y lo sustancial en las actuaciones judiciales y administrativas. Este cambio quedó consignado en el artículo 228, que introdujo un principio de supremacía o prevalencia del derecho sustancial sobre lo procedimental. Bajo el amparo de esta norma, el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas sufre un cambio fundamental, pues ya no era posible rechazar las ofertas por falta de requisitos o documentos que no fueran “necesarios para la comparación de propuestas”. De esta manera, la ley introdujo un primer criterio jurídico, aunque indeterminado, que servía como punto de partida en la posibilidad de subsanar las ofertas, pues, verificada la ausencia de un requisito o documento, previo al rechazo de la oferta, la Administración debía constatar si este era o no necesario para la comparación de las propuestas y de ese análisis surgiría la decisión sobre su rechazo o la oportunidad de subsanar.
• En un tercer momento, siguiendo la línea trazada por la Ley 80 de 1993, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007, la cual brinda a la Administración un criterio más claro y determinado para saber si la ausencia de documentos o requisitos de la oferta conlleva a su rechazo o al requerimiento del proponente para que lo subsane, pues bastará con un simple ejercicio de verificación que consiste en corroborar si lo omitido hace parte de los aspectos que otorgan puntaje o no. Si la Administración encuentra que lo omitido por el proponente es un aspecto que otorga puntaje, no es posible subsanarlo; pero, si lo omitido no otorga puntaje, la Administración debe requerir al proponente para que lo subsane. Sobre el particular, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, además de consagrar un criterio más claro, y, de paso, reducir la discrecionalidad de la Administración, fijó un ámbito temporal para que las Entidades requirieran la subsanación de las ofertas: “en cualquier momento, hasta la adjudicación”.
• En armonía con lo expuesto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en la Circular Externa Única, precisó que, si durante un Proceso de Contratación hay proponentes que no acreditaron en sus ofertas requisitos que no afectan la asignación de puntaje o la comparación de las mismas, la Entidad Estatal deberá indicarlo en el informe de evaluación y advertir que la correspondiente oferta puede ser subsanada.
• Finalmente, en un cuarto momento, el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de introducir cambios y ajustes para fortalecer la contratación pública. El artículo 5 modificó el parágrafo 1º y adicionó algunos otros, entre ellos el 4° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 el cual i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse; y, iii) introduce modificaciones en relación con el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta y la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: “los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”.
• Bajo este contexto, conforme a las reglas subsanabilidad ya expuestas en este documento y a la postura de esta Agencia, los requisitos o documentos que no sean necesarios para la comparación de las ofertas pueden subsanarse y todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; de manera que, si un oferente anexó los formatos con error en el nombre del consorcio o unión temporal, podrá subsanar su entrega, siempre y cuando, el documento aportado con posterioridad de cuenta de que el consorcio o unión temporal existía antes del cierre del proceso.
• Lo anterior, como quiera que a la luz del artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas, pues una cosa es el requisito habilitante o el elemento de la propuesta y otra su prueba. De tal modo que lo que prohíbe la norma es que se subsanen requisitos que no estaban materialmente cumplidos al momento de presentación de la oferta, o en palabras de la ley, que se acrediten hechos que ocurrieron después del cierre del proceso.
• Ahora bien, frente al formato Nro. 9, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante la Resolución Nro. 465 del 10 de septiembre del 2024 derogo la Resolución 240 de 2020 y sus modificaciones posteriores. Así las cosas, lo invitados a consultar los nuevos documentos base, formatos y matrices de los documentos tipo.
• Sin perjuicio de lo anterior, y frente a la aclaración solicitada, esta es, respecto al formato Nro. 9, tratándose de los documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte, el Capítulo IV, numeral 4.3. del documento base explica cómo el proponente se hace acreedor para el otorgamiento de puntaje, las reglas que las Entidades deben tener en cuenta para definir los Bienes Nacionales Relevantes y el porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos al que deberán comprometerse los proponentes en caso de que ninguno de los bienes relevantes esté incluido en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, con el fin de que la Entidad Estatal otorgue el puntaje. Igualmente, brinda pautas para el diligenciamiento de los Formatos 9A “Puntaje de Industria Nacional” y 9B “Incorporación de componente Nacional en servicios extranjeros”.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre las reglas de subsanabilidad de las ofertas, esta subdirección se ha pronunciado en los conceptos Nro. C-802 del 1 de febrero de 2021, C-010 del 16 de febrero de 2021, C-217 del 14 de mayo de 2021, C-250 del 2 de junio de 2021, C-877 del 22 de diciembre de 2022, C-058 del 10 de mayo de 2023, C-125 del 11 de mayo de 2023 y C-265 del 26 de julio de 2023 y C-409 del 20 de noviembre de 2023, C-230 del 06 de agosto del 2024, C-290 del 15 de agosto del 2024, C-316 del 23 de agosto del 2024 y C-369 del 03 de septiembre del 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ .

Te invitamos también a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf "

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. “El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica”. (Corte Constitucional, Sentencia C-414 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell). ↑

2. Sentencia del 5 de septiembre de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ↑

3. Sin perjuicio de lo también dispuesto en el artículo 832 y siguientes del Código de Comercio. ↑

4. LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos, Tomo I, Ediciones Librería del Profesional, 1 Ed, 2001, p.508. ↑

5. La Corte Constitucional ha reconocido a los consorcios y uniones temporales como titulares de derechos fundamentales, tales como el debido proceso, de forma que están legitimados para ejercer la acción de tutela. En otras palabras, gozan de capacidad jurídica para comparecer en procesos judiciales ya sea como demandantes o como demandados. Sentencia T-150/16 del 31 de marzo de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ↑

6. Consejo de Estado, Sala Plena Sección 3ª, sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, rad. 19.933. ↑