El Concepto C-316 de 2024 recuerda que el principio de publicidad obliga a las autoridades a dar a conocer sus actos, contratos y decisiones. En contratación estatal, el SECOP es el mecanismo que difunde la información oficial con dineros públicos, y en SECOP II se exige que las entidades exceptuadas publiquen en todas las etapas del proceso contractual los documentos expedidos, desde la fase previa hasta la posterior a la ejecución. Adicionalmente, orienta sobre la experiencia (derivada de contratos celebrados y ejecutados y verificable con RUP cuando aplique), la experiencia adecuada con entidades privadas y su finalidad de proporcionalidad. También aborda requisitos habilitantes como la capacidad financiera y organizacional (con base en el estudio del sector y componentes como riesgos, mercado y precio), la solicitud de limitación en convocatorias limitadas a MIPYMES mediante SECOP II, la regla general de subsanabilidad con excepciones, y precisa que la acreditación de la situación militar, conforme al artículo 42 de la Ley 1861 de 2017, se refiere de manera exclusiva a contratos de prestación de servicios con personas naturales.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – Naturaleza
El principio de publicidad impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y, eventualmente, se controlen dichas actuaciones. En razón a lo anterior, en materia de la contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos.
SECOP II – Deber de publicidad – Entidades exceptuadas
El artículo 5 ibidem, al describir qué se entiende por sujetos obligados, consagra una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos. Igualmente, establece que son sujetos obligados las empresas públicas, las empresas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su monto. (…)
(…) Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución. (…)
EXPERIENCIA – Concepto
La experiencia es aquella que se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos, se verifica con el Registro Único de Proponentes – RUP, cuando este certificado sea exigible de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.
EXPERIENCIA ADECUADA – entidades privadas
Frente al punto de la restricción de la acreditación de la experiencia con entidades privadas, fíjese que dentro de lo establecido en la Guía se habla de la procedencia de la experiencia adquirida con contratantes privados, de tal suerte que es un elemento a ser considerado por parte de las entidades sometidas al EGCAP al momento de establecer las condiciones de la acreditación del requisito habilitante.
EXPERIENCIA ADECUADA – Finalidad – Proporcionalidad
A su vez, pertinente resaltar la condición de proporcionalidad, frente al valor de la verificación de la experiencia, pues no sería el llamado a establecer condiciones de acreditación de experiencia que superaran en una o dos veces el valor del presupuesto oficial.
REQUISITOS HABILITANTES-Capacidad financiera- calcular
Dentro de los requisitos habilitantes se destaca la capacidad financiera y organizacional. Al respecto, la Entidad Estatal, como responsable de la estructuración de su procedimiento de selección, es autónoma para requerir la capacidad necesaria de acuerdo con el objeto contractual que se pretende satisfacer. Según el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, la Entidad Estatal debe tener en cuenta, para la determinación de la capacidad financiera y organizacional, el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar.
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Documentos – Solicitud de limitación
Ahora bien, es preciso indicar que en los procesos que se adelanten por parte de las entidades en la plataforma SECOP II, será este el espacio en el que los posibles proponentes o interesados presenten las solicitudes de limitación y serán estas las solicitudes que tendrá en cuenta la entidad para la definición de la limitación.
SUBSANABILIDAD – Aspectos subsanables
La referida postura indica que, por regla general, la falta de entrega y los defectos, en la acreditación de los requisitos habilitantes son aspectos subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
DEFINICIÓN DE LA SITUACIÓN MILITAR – Verificación-celebración de contratos
Expuesto lo anterior, para dar respuesta a la consulta elevada, es necesario precisar que, cuando el artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 establece la acreditación de la situación militar como un presupuesto para la suscripción de contratos estatales, se refiere de manera exclusiva a la celebración contratos de prestación de servicios con personas naturales
Texto del concepto
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Naturaleza
El principio de publicidad impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y, eventualmente, se controlen dichas actuaciones. En razón a lo anterior, en materia de la contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos.
SECOP II – Deber de publicidad – Entidades exceptuadas
El artículo 5 ibidem, al describir qué se entiende por sujetos obligados, consagra una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos. Igualmente, establece que son sujetos obligados las empresas públicas, las empresas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su monto. (…)
(…) Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución. (…)
EXPERIENCIA – Concepto
La experiencia es aquella que se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos, se verifica con el Registro Único de Proponentes – RUP, cuando este certificado sea exigible de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.
EXPERIENCIA ADECUADA – entidades privadas
Frente al punto de la restricción de la acreditación de la experiencia con entidades privadas, fíjese que dentro de lo establecido en la Guía se habla de la procedencia de la experiencia adquirida con contratantes privados, de tal suerte que es un elemento a ser considerado por parte de las entidades sometidas al EGCAP al momento de establecer las condiciones de la acreditación del requisito habilitante.
EXPERIENCIA ADECUADA – Finalidad – Proporcionalidad
A su vez, pertinente resaltar la condición de proporcionalidad, frente al valor de la verificación de la experiencia, pues no sería el llamado a establecer condiciones de acreditación de experiencia que superaran en una o dos veces el valor del presupuesto oficial.
REQUISITOS HABILITANTES-Capacidad financiera- calcular
Dentro de los requisitos habilitantes se destaca la capacidad financiera y organizacional. Al respecto, la Entidad Estatal, como responsable de la estructuración de su procedimiento de selección, es autónoma para requerir la capacidad necesaria de acuerdo con el objeto contractual que se pretende satisfacer. Según el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, la Entidad Estatal debe tener en cuenta, para la determinación de la capacidad financiera y organizacional, el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar.
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Documentos – Solicitud de limitación
Ahora bien, es preciso indicar que en los procesos que se adelanten por parte de las entidades en la plataforma SECOP II, será este el espacio en el que los posibles proponentes o interesados presenten las solicitudes de limitación y serán estas las solicitudes que tendrá en cuenta la entidad para la definición de la limitación.
SUBSANABILIDAD – Aspectos subsanables
La referida postura indica que, por regla general, la falta de entrega y los defectos, en la acreditación de los requisitos habilitantes son aspectos subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
DEFINICIÓN DE LA SITUACIÓN MILITAR – Verificación-celebración de contratos
Expuesto lo anterior, para dar respuesta a la consulta elevada, es necesario precisar que, cuando el artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 establece la acreditación de la situación militar como un presupuesto para la suscripción de contratos estatales, se refiere de manera exclusiva a la celebración contratos de prestación de servicios con personas naturales
Bogotá D.C., 23 de agosto de 2024
Señores
ABOGADOS ESPÉCIALIZADOS & BIENES RAICES SAS
Ciudad
Concepto C–316 de 2024
Temas: | PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Naturaleza/EXPERIENCIA/ SECOP II – Deber de publicidad – Entidades exceptuadas/EXPERIENCIA-Concepto/EXPERIENCIA ADECUADA–Finalidad–Proporcionalidad/REQUISITOS HABILITANTES-Capacidad financiera- calcular/ CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Documentos – Solicitud de limitación/ DEFINICIÓN DE LA SITUACIÓN MILITAR – Verificación/SUBSANABILIDAD – Aspectos subsanables | |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20240708006920 |
Estimados señores:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 08 de julio de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente:
“Buenas tardes, acorde a la normatividad en materia de contratación estatal, dando cumplimiento al Decreto 1082 de 2015, ley 1150 de 2007, ley 80 de 1993, ley 1474 de 2011 y sus modificaciones, elevó derecho de petición para que la agencia nacional de Colombia compra eficiente dentro de sus funciones pueda dar respuesta de fondo en matera contratación estatal conforme de las siguientes preguntas con los debidos soportes como jurisprudencia, resoluciones, decretos o conceptos emitidos por Colombia compra eficiente y/o normatividad en genera, así:
- Que entidades están obligadas a llevar todos los procesos de contratación estatal por el aplicativo secop ii.
- Las empresas sociales del estado mixta están obligadas a llevar sus procesos de contratación estatal por el aplicativo secop ii en donde la participación del estado es el 51%.
- Cuales son las reglas de Colombia compra eficiente a la negativa de la entidad publica en NO TENER en cuenta la experiencia de entidades privadas en los diferentes procesos de contratación estatal.
- De la pregunta anterior, en cuanto a la experiencia general o especifica por que las entidades publica no tienen en cuenta las experiencias con entidades privadas, bajo a esto, Colombia compra eficiente cual es la argumentación a la negativa de excluir la experiencia privada para una mayor participación de oferentes en las diferentes modalidades de contratación estatal.
- En un proceso de mínima cuantía tiene como valor de 50.000.000 y la entidad estatal exige como experiencia un contrato que tenga experiencia por valor de tres (3) veces el presupuesto oficial dando un valor de 150.000.000 millones que se tendrán en cuenta para evaluar dicho proceso, ante esto, cuales son los conceptos o normatividad por parte de Colombia compra eficiente.
- En un proceso de contratación estatal de cualquier modalidad cual es el argumento o que normatividad se ampara la entidad estatal para solicitar una experiencia del presente año, para tener en cuenta como experiencia dentro de las condiciones de la entidad, por ejemplo solicitar como experiencia dos contratos que uno de ellos sea ejecutado en la vigencia 2023, y en otro en la presente vigencia (2024); cual es el argumento o amparo normatividad ante este hecho.
- En un proceso de subasta inversa se solicitar unos indicadores por el cual determinan unos requisitos para participar, sin embargo, se requieren la modificación de los estados financieros, cual es la argumentación para la modificación del mismo que sería diferente al estudio del sector realizado por la entidad, cuando dicho estudio tiene como fecha del mes de febrero y el proceso se publica en el mes de julio por el cual, las cosas han subido de precios o han cambiado en el mercado.
- Una entidad estatal limita un proceso de contratación estatal, pero en el aplicativo secop ii no se evidencia ninguna solicitud por parte de algún oferente, ante esta situación que amparo tendría dicha entidad para limitar un proceso si dado el caso haya recibido dichas solicitudes por correo o en físico en las oficinas, dado que es un aplicativo secop ii que todo ser por línea y no se ha reportado ningún error por parte de la plataforma que justifique dicha actuación.
- La entidad estatal manifiesta en la invitación publica que se requiere como experiencia dos contratos ejecutados para la vigencia 2023 y una para la presente 2024, sin embargo, para la vigencia 2024 el contrato aun en ejecución y no ejecutado, a lo cual, en la evaluación lo dejan como cumple, sin ninguna justificación al respecto del tema normativo, como entidad que regula materia de contratación estatal, ante este hecho que el contrato esta en ejecución que normativa se debe tomar ante este hecho.
- Si la entidad estatal en un proceso de contratación tenía como fecha limite hasta el 8 de julio a las 8 am para radicar propuesta, se presentan dos oferentes, por una parte presenta la propuesta dentro del aplicativo secop ii, y la otra propuesta envía la propuesta por correo electrónico de la entidad manifestando que no podía cargar la propuesta por un error de conectividad y no eleva dicha petición ante el mismo aplicativo como lo manifiesta el manual cuando presenta una falla, y la entidad estatal toda la decisión de aceptar dicha propuesta de ese oferente por correo electrónico, esto ocasiona porque lo único que tiene dicho oferente es un pantallazo de error.
- Las instituciones educativas ya que manejan unos procesos de menos de 20 salarios mínimos están obligadas a llevar todos sus procesos por el aplicativo secop ii, ya que manejan un régimen especial.
- Ante la expedición de la ley anti tramite los antecedentes judiciales y demás, los deben revisar directamente la entidad estatal y el oferente al no aportar dichos antecedentes puede ser causal de rechazo de la propuesta debido que se debe dar cumplimiento a la ley y no a la invitación ante esta situación.
- Una entidad estatal puede negar en la experiencia general y especifica que solo sea con entidades estatales o debe incluir en ambas que se tendrán en cuenta tanto experiencia publicas como privadas.
- La entidad estatal manifiesta en el cronograma que van a realizar la evaluación de las propuestas los días 8,9 y 10 de junio, sin embargo, han pasado más de 18 días calendario y sin ninguna justificación por parte de la entidad del por qué no han evaluado ni publicado, ante esta situación cual es el amparo normativo para la demora de dicha evaluación sin justificación de fondo.
- Dado las últimas actualizaciones de jurisprudencia han manifestado que la póliza de seriedad no es causal de rechazo de la propuesta de su expedición, se puede subsanar con el aporte de la póliza de seriedad.
- En un proceso de mínima cuantía se puede manifestar que se requiere el aporte de una póliza de seriedad en la propuesta y que será tenia en cuenta para la evaluación y de la no recepción será causal de rechazo.
- La entidad estatal adjudica un contrato de un proceso de mínima cuantía a una persona que no tiene definido la situación militar, ante este caso, estaríamos hablando que no tendría la capacidad jurídica para contratar con el estado toda vez que no ha definido la situación militar, ante este hecho se debe reversar todas las actuaciones del proceso y comenzar un nuevo proceso para su adjudicación con un oferente que cumpla la normatividad.
- En un proceso se aportan los antecedentes del abogado y/o contador respecto que, si tiene o no alguna inhabilidad en el ejercicio de su profesión, y se presenta desactualizado, ante este hecho es causal de rechazo o se puede aportar como un documento de subsanación ya que no cambia ni mejora dicha propuesta.
- La entidad estatal que por ejemplo este año 2024 solicita que solo tendrán en cuenta que la experiencia general y especifica se tendrán de la vigencia 2024, que justificación normatividad para que solo tenga en cuenta 2024 y excluir las demás vigencias.
- Si la entidad estatal adjudica a un oferente que no cumple con la experiencia que mecanismo tiene las veedurías para revocar dicha actuación administrativa.
- La entidad estatal solicita que en la experiencia general y especifica se debe aportar contratos, certificaciones y liquidaciones, pero si el contrato que se aporta es con la misma entidad estatal, con el solo hecho de presentar algunos documentos de los tres (3) mencionados se deberá tener en cuenta o será causal de rechazo o se puede subsanar.
- Que entidades aun manejan aplicativos secop i y hasta cuando tienen plazo para entrar al secop ii.
De lo anterior, se requiere por parte de Colombia Compra Eficiente y dando cumplimientos a la normatividad en materia de contratación estatal, las resoluciones, conceptos y demás para que puedan dar una respuesta de fondo por este medio y acorde a cada pregunta con los debidos soportes normativos y/o jurisprudenciales.”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Que entidades están obligadas en adelantar sus procesos en la plataforma SECOP II? ¿Las entidades con un régimen excepcional de contratación, se encuentran obligadas de adelantar sus procesos en SECOP II? (ii) ¿Qué elementos se deben tener en cuenta por parte de las entidades para la verificación de la experiencia? (iii) ¿Cómo se determinan los indicadores financieros para un proceso de selección? (iv) ¿Qué se debe tener en cuenta al momento de limitar una convocatoria a Mipymes? ¿Se debe presentar la solicitud en la plataforma SECOP II? ¿Se deben presentar las propuestas en SECOP II o se pueden enviar mediante correo electrónico? (v) ¿la no presentación de antecedentes judiciales y demás documentos que pueden ser consultados, puede ser causal de rechazo? ¿Se puede subsanar la póliza de seriedad de la oferta? (vi) ¿el representante legal de un proponente debe acreditar su situación militar participar en un Proceso de Contratación?
- Respuesta:
Respecto al primer interrogante, referente a las entidades que se encuentran en la obligación de adelantar los procesos de contratación en la plataforma SECOP II, es preciso indicar que la Agencia Nacional de Contratación Pública ha emitido siete (7) Circulares Externas, en las cuales se establecen los lineamientos para el uso obligatorio del SECOP II. En este contexto, las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que no se encuentran vinculadas en los Anexos de las Circulares Externas, no están obligadas a utilizar la plataforma SECOP II para gestionar o publicar en línea sus procesos de contratación, por lo tanto, pueden seguir gestionando los procesos de contratación a través del SECOP I.
No obstante, es importante señalar que el registro y posterior acceso para la gestión de procesos de contratación a través del SECOP II no está limitado, esto significa que, si las Entidades Estatales de manera libre y voluntaria, aun no encontrándose dentro de los listados de los Anexos de las Circulares Externas de obligatoriedad expedidos cada vigencia, desean iniciar con la implementación de la plataforma, pueden hacerlo sin mayor inconveniente.
Ahora bien, acerca de la obligación de publicación de las empresas sociales del estado, las instituciones educativas, entre otras, independientemente de que el régimen contractual que les aplica sea el derecho privado, deben publicar su actividad en el SECOP II, para lo cual podrán acudir a los diferentes módulos dispuestos en la plataforma para la estructuración de sus procesos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. La disposición citada no consagra ninguna excepción respecto a su aplicación, por lo cual todas las entidades que no se encuentran sometidas al EGCAP deberán cumplir con el deber de publicación analizado en el presente concepto, sin que sea posible modular sus efectos.
Respecto al segundo interrogante, es preciso indicar que de acuerdo a lo establecido en el Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación, expedido por esta Agencia, las entidades al momento de establecer las condiciones para la verificación de experiencia, debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato respecto al valor, complejidad y riesgo, pues no sería del caso establecer condiciones de verificación que no apuntaran a un objeto igual o similar al del proceso de contratación, o se establecieran condiciones de valor que no fueran proporcionales al presupuesto establecido para el futuro contrato.
Frente al punto de la restricción de la acreditación de la experiencia con entidades privadas, fíjese que dentro de lo establecido en la Guía se habla de la procedencia de la experiencia adquirida con contratantes privados, de tal suerte que es un elemento a ser considerado por parte de las entidades sometidas al EGCAP al momento de establecer las condiciones de la acreditación del requisito habilitante.
Respecto al monto a solicitarse pro parte de las entidades, debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato respecto al valor, complejidad y riesgo, pues no sería del caso establecer condiciones de verificación que no apuntaran a un objeto igual o similar al del proceso de contratación, o se establecieran condiciones de valor que no fueran proporcionales al presupuesto establecido para el futuro contrato. A su vez, pertinente resaltar la condición de proporcionalidad, frente al valor de la verificación de la experiencia, pues no sería el llamado a establecer condiciones de acreditación de experiencia que superaran en una o dos veces el valor del presupuesto oficial.
Respecto al tercer interrogante, referente a los indicadores financieros y la forma en que se establecen, se encuentra la recomendación de establecer por parte de las entidades, el límite apropiado de los indicadores teniendo en cuenta la cantidad de datos disponibles (cantidad de proveedores) sobre los cuales hay información), pues de esto depende la calidad del análisis de la información. A mayor cantidad de datos, aumenta la confianza en las conclusiones del análisis, porque ella comprende una mejor representación del comportamiento del sector.
Es importante calcular medidas estadísticas básicas para entender el indicador en el sector económico analizado, de lo cual puede resultar una variación en los indicadores, pues hay que distinguir la información al momento de revisar, pues en el espacio propuesto en la consulta en la que se hace una primera revisión en el mes de febrero, momento en el cual se mantiene vigente la información financiera en el RUP, información que debe ser actualizada a más tardar el quinto día hábil del mes de abril, puede cambiar de manera significativa al momento propuesto del mes de julio, fecha en la cual se encuentra una información diferente y que puede generar cambios en los requisitos habilitantes.
Respecto al cuarto interrogante, se debe tener en cuenta las dos exigencias contempladas en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, por un lado, que al menos dos (2) Mipymes colombianas presenten a la entidad la solicitud de limitar el proceso contractual y, por el otro, que hagan la solicitud por lo menos un día (1) hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada proceso de contratación. Además, la norma señala que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes sólo las podrán realizar las Mipymes, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.
De lo anterior, es preciso indicar que en los procesos que se adelanten por parte de las entidades en la plataforma SECOP II, será este el espacio en el que los posibles proponentes o interesados presenten las solicitudes de limitación y serán estas las solicitudes que tendrá en cuenta la entidad para la definición de la limitación.
Respecto al quinto interrogante, es pertinente indicar que a partir de una serie de enunciados normativos, se ha establecido la obligatoriedad a las entidades públicas de realizar la consulta de los diferentes antecedentes de los proponentes, personas naturales o jurídicas, por lo cual, no sería pertinente la inclusión de una causal de rechazo por la no presentación de los documentos por parte del proponente.
Frente a lo cual, es preciso indicar respecto a la subsanación de los requisitos habilitantes, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se estableció en la Circular Externa Única[1], que si durante un proceso de contratación hay proponentes que no acreditaron en sus ofertas requisitos que no afectan la asignación de puntaje o la comparación de las mismas, la entidad estatal deberá indicarlo en el informe de evaluación y advertir que la correspondiente oferta no será evaluada hasta que se subsane. De lo cual, aquellos documentos, requisitos que no afecten la asignación de puntaje pueden llegar a ser subsanados, y frente al caso puntual de la seriedad de la oferta, se pueden subsanar elementos que presenten falencias o errores en el documento, pero no la falta de presentación de la misma, pues en este caso se encuadra la prohibición contenida en el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Finalmente, respecto a la acreditación de la libreta militar por parte de un representante legal de un proponente dentro de un proceso de selección, se acude a lo señalado en el artículo 42 de la Ley 1861 de 2017, en lo referente a la contratación estatal, solo resulta obligatorio acreditar la situación militar a los varones de nacionalidad colombiana, que como personas naturales pretendan celebrar de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.
De lo cual, se desprende que no se requiere la acreditación del estado de definición de la situación militar a los representantes legales de las personas jurídicas que pretendan suscribir contratos estatales, ya que si bien el representante sea una persona natural, este concurre el negocio jurídico en representación de una persona jurídica a la que no resulta aplicable el requisito, menos aun si no se trata de un contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión.
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones, teniendo en cuenta el esquema temático propuesto para el planteamiento de los problemas jurídicos, de la siguiente manera:
- Para iniciar, frente a la publicidad en la plataforma Secop II, es preciso indicar que este principio, es uno de los postulados más importantes de un Estado Social y Democrático de Derecho, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad.
La Constitución Política de 1991 consagra en varios artículos la publicidad como un principio rector del Estado colombiano. Entre los más destacados, puede mencionarse el 209, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa, y el artículo 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva –y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa–. En tal perspectiva, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de publicidad es la garantía que tienen las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas. De este modo, explica:
El principio de publicidad se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros, en el «principio de publicidad», el cual se evidencia en dos dimensiones.
La primera de ellas, como el derecho que tienen las personas directamente involucradas, al conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, la cual se concreta a través de los mecanismos de comunicación y la segunda, como el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad de conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan conforme a la ley”.[2]
El principio de publicidad impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y, eventualmente, se controlen dichas actuaciones. En razón a lo anterior, en materia de la contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”[3].
De otra parte, la Ley 1712 de 2014, “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el principio de máxima publicidad, el principio de transparencia en la información y el principio de buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”[4]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, a través de los medios y procedimientos legales[5]. Y el principio de buena fe hace referencia al deber de todo sujeto obligado de cumplir con las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la información pública con motivación honesta, leal y desprovista de cualquier intención dolosa o culposa[6].
La citada Ley establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados deben publicar la información relativa a su contratación[7]. El artículo 5 ibidem, al describir qué se entiende por sujetos obligados, consagra una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos. Igualmente, establece que son sujetos obligados las empresas públicas, las empresas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su monto[8].
Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP.
Esta obligación fue desarrollada por el Artículo 2.1.1.2.1.7. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015[9], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública ─ SECOP–.
Las anteriores disposiciones normativas fueron complementadas con la expedición de la Ley 2195 de 2022, “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción”. Según lo dispone su artículo 1, esta Ley “(…) tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público”. Dentro del capítulo VIII de esta Ley, que lleva por título “Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia”, se ubica el artículo 53, mediante el cual se adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. La referida disposición les asigna la obligación a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II- o la plataforma transaccional que haga sus veces.
Al respecto, la norma citada, de manera expresa, señala:
“Adiciónese los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.
A partir de la entrada en vigor de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”. [Énfasis fuera de texto].
Como puede observarse, aunque la publicación en el SECOP de los documentos relacionados con la actividad contractual ya era obligatoria para las entidades que cuentan con un régimen especial, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 –que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– establece con mayor precisión esta obligación y la complementa con la exigencia de emplear el SECOP II. En otras palabras, a través del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, el Congreso de la República dispone que las entidades estatales exceptuadas del EGCAP deben publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual.
Ahora bien, cabe destacar que cuando la norma trascrita hace referencia a que el mencionado deber de publicidad debe cumplirse en el SECOP II o “la plataforma transaccional que haga sus veces”, esta expresión debe interpretarse bajo el entendido de que si bien el SECOP II es la plataforma oficial que actualmente se utiliza como mecanismo transaccional, en caso de que en el futuro dicha plataforma sea remplazada por otra que tenga una denominación distinta, las entidades que tienen un régimen exceptuado deben continuar publicando la documentación de su actividad contractual en la nueva plataforma transaccional que para el efecto se cree. En ese sentido, la locución “la plataforma que haga sus veces” no puede interpretarse como una autorización para que las entidades obligadas en virtud del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 empleen sus páginas web o sus propios portales electrónicos para cumplir con el deber de publicidad que les asiste. Con esto se logra que la ciudadanía pueda encontrar en un mismo sistema la gestión de la actividad contractual del Estado, garantizándose en mayor grado la transparencia y el acceso a la documentación pública.
Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución.
Teniendo en cuenta el marco normativo antes reseñado, la Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente estableció que todas las entidades del Estado tienen el deber de publicar oportunamente la información oficial de la contratación en el SECOP, sin distinción de su régimen jurídico, naturaleza jurídica o la pertenencia a una u otra rama del poder público[10].
De lo expuesto en los considerandos de este concepto, de cara a la consulta planteada acerca de la obligación de publicación de las empresas sociales del estado, las instituciones educativas, entre otras, independientemente de que el régimen contractual que les aplica sea el derecho privado, deben publicar su actividad en el SECOP II, para lo cual podrán acudir a los diferentes módulos dispuestos en la plataforma para la estructuración de sus procesos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. La disposición citada no consagra ninguna excepción respecto a su aplicación, por lo cual todas las entidades que no se encuentran sometidas al EGCAP deberán cumplir con el deber de publicación analizado en el presente concepto, sin que sea posible modular sus efectos.
En lo que respecta a la obligatoriedad del uso de SECOP II, la Agencia Nacional de Contratación Pública ha emitido siete (7) Circulares Externas, en las cuales se establecen los lineamientos para el uso obligatorio del SECOP II. En este contexto, las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que no se encuentran vinculadas en los Anexos de las Circulares Externas, no están obligadas a utilizar la plataforma SECOP II para gestionar o publicar en línea sus procesos de contratación, por lo tanto, pueden seguir gestionando los procesos de contratación a través del SECOP I. No obstante, es importante señalar que el registro y posterior acceso para la gestión de procesos de contratación a través del SECOP II no está limitado, esto significa que, si las Entidades Estatales de manera libre y voluntaria, aun no encontrándose dentro de los listados de los Anexos de las Circulares Externas de obligatoriedad expedidos cada vigencia, desean iniciar con la implementación de la plataforma, pueden hacerlo sin mayor inconveniente.
- En segunda medida, se aborda la temática sobre el requisito habilitante, experiencia y sus diversas características, para lo cual es pertinente ubicar dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-EGCAP- su fundamento normativo, y es que a partir de lo señalado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007[11], dispone que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y organización de los proponentes serán objeto de verificación por parte de las Entidades Estatales como requisitos habilitantes para participar en los procesos de selección.
La experiencia es aquella que se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos, se verifica con el Registro Único de Proponentes – RUP[12], cuando este certificado sea exigible de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.
Pues bien, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del sistema de compra pública el “Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación”[13], y en este de forma particular, se establecen una serie de características que deben ser observadas por parte de las entidades al establecer en sus invitaciones o pliego de condiciones los requerimientos o condiciones necesarias para poder llevar a cabo su verificación, como se detalla a continuación:
(…)
Dentro de los principales requisitos habilitantes que se utilizan en los Procesos de Contratación se destaca la experiencia, la cual debe ser entendida como el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato con contratantes públicos, privados, nacionales o extranjeros. La experiencia puede ser adquirida directamente de manera singularizada o en asocio con otras personas, como es el caso de los proponentes plurales, cuya experiencia no deja de ser personal, sino que, por tratarse de esquemas asociativos, se evalúa de forma proporcional a la participación de los miembros en los respectivos consorcios y/o uniones temporales.
Frente al punto de la restricción de la acreditación de la experiencia con entidades privadas, fíjese que dentro de lo establecido en la Guía se habla de la procedencia de la experiencia adquirida con contratantes privados, de tal suerte que es un elemento ha ser considerado por parte de las entidades sometidas al EGCAP al momento de establecer las condiciones de la acreditación del requisito habilitante. Aunado a lo anterior, en los diferentes documentos tipo que ha expedido esta Agencia, ha incluido la posibilidad de acreditar experiencia con particulares, tal es así, que el documento base de licitación publica de infraestructura de transporte, se indica lo siguiente:
(…) Los proponentes deben acreditar su experiencia a través de: i) la información consignada en el RUP para aquellos que estén obligados a tenerlo, ii) la presentación el Formato 3 – Experiencia para todos los proponentes y (iii) alguno de los documentos válidos para la acreditación de la experiencia señalados en el numeral 3.5.6 cuando se requiera la verificación de información del proponente adicional a la contenida en el RUP.
La evaluación de los proponentes se efectuará de acuerdo con la experiencia contenida en el Registro Único de Proponentes (RUP) vigente y en firme antes del cierre del proceso.
Los proponentes podrán acreditar experiencia proveniente de contratos celebrados con particulares o entidades estatales. (…)
Ahora bien, respecto al valor de la acreditación de la experiencia, ha señalado la citada Guía, lo siguiente.
(…) La experiencia requerida en un Proceso de Contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato, su valor, complejidad y riesgo. La experiencia es adecuada cuando es afín al tipo de actividades incluidas dentro del objeto del contrato a celebrar. Por ejemplo, si es para prestar un servicio de aseo general, el proponente debe tener experiencia en tal servicio, sin que sea relevante el lugar en el cual lo haya ejecutado o quién fue el contratante. (…)
(…) De otra parte, la experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía, riesgo y la complejidad del negocio a celebrar. Por ejemplo, en una obra pública con un presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si se exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación con cuantías similares. (…)
De lo anterior se precisa que las entidades al momento de establecer las condiciones para la verificación de experiencia, debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato respecto al valor, complejidad y riesgo, pues no sería del caso establecer condiciones de verificación que no apuntaran a un objeto igual o similar al del proceso de contratación, o se establecieran condiciones de valor que no fueran proporcionales al presupuesto establecido para el futuro contrato. A su vez, pertinente resaltar la condición de proporcionalidad, frente al valor de la verificación de la experiencia, pues no sería el llamado a establecer condiciones de acreditación de experiencia que superaran en una o dos veces el valor del presupuesto oficial.
Continua la Guía indicando:
Los proponentes deben registrar en el RUP, sin restricción alguna de cantidad o fecha de suscripción, los contratos que hayan celebrado para suministrar bienes, obras y/o servicios, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y expresar el valor del acuerdo de voluntades respectivo en SMMLV. Lo anterior, en la medida que la experiencia no se agota con el paso del tiempo y, por el contrario, ello supone que los proponentes adquieren mayor experiencia siempre que continúen con el desarrollo de sus actividades.
De lo anterior se encuentra la referencia a la condición de tiempo de espacio-tiempo para la verificación de la experiencia, pues se desprende que las condiciones de ejecución en determinada cantidad de años o una referencia puntual para limitar el tiempo de la acreditación de la experiencia, no sería lo apropiado, pues la experiencia no se agota con el paso del tiempo y podría llegar a limitarse la participación de los proponentes al momento de establecer que la experiencia deba ser acreditada en determinado periodo.
Finalmente, las condiciones a establecer para el requisito habilitante de experiencia y la forma en la que se deba acreditar, las entidades deberán hacer un análisis respecto a las recomendaciones dadas en la Guía expedida por la Agencia, pero como se indica en la propia Guía, las entidades estatales son autónomas en la estructuración de sus procedimientos contractuales, por lo cual en sus pliegos de condiciones pueden establecer las reglas de acreditación de la experiencia de los proponentes y demás consideraciones siempre que esta sea proporcionales y conducentes para el respectivo proceso de selección.
- Respecto al tercer componente temático, referente a los indicadores financieros, es preciso indicar que los requisitos de capacidad financiera y de capacidad organizacional, hacen parte de la figura denominada como requisitos habilitantes, que si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, o sea, incurren en causal de rechazo.
Específicamente, el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización.[14]
Dentro de los requisitos habilitantes se destaca la capacidad financiera y organizacional. Al respecto, la Entidad Estatal, como responsable de la estructuración de su procedimiento de selección, es autónoma para requerir la capacidad necesaria de acuerdo con el objeto contractual que se pretende satisfacer. Según el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, la Entidad Estatal debe tener en cuenta, para la determinación de la capacidad financiera y organizacional, el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar.
Pues bien, se puede indicar que la capacidad financiera se deriva del comportamiento contable de la empresa, su liquidez y endeudamiento, para determinar que sus recursos y solidez financiera le permita cumplir los compromisos que adquiera.
Ahora bien, resulta pertinente acudir a lo señalado por parte de esta Agencia en el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación”[15]; en dicho Manual se plantean definiciones para cada requisito habilitante y se indican lineamientos orientadores que la Entidad Estatal puede considerar para establecerlos, pero en todo caso, es esta entidad quien los define, de forma proporcional a la naturaleza y al valor del contrato, por lo que para ello deberá observarse los resultados de los Estudios del Sector que se hayan realizado para el respectivo Proceso de Contratación.
De manera particular, el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes, antes señalado, hace referencia particular a la Guía para la Elaboración de Estudios de Sector[16], en donde se señala cómo efectuar cálculos que permiten comprender las estadísticas del sector estudiado con el fin de tener herramientas que ayuden a definir el límite de los indicadores.
De acuerdo con los documentos expedidos por parte de esta Agencia, se encuentra la recomendación de establecer por parte de las entidades, el límite apropiado de los indicadores teniendo en cuenta la cantidad de datos disponibles (cantidad de proveedores) sobre los cuales hay información), pues de esto depende la calidad del análisis de la información. A mayor cantidad de datos, aumenta la confianza en las conclusiones del análisis, porque ella comprende una mejor representación del comportamiento del sector.
A su vez, se recomienda a las Entidades Estatales analizar los datos contenidos en la muestra mediante herramientas gráficas y estadísticas, graficar los datos permite ver su comportamiento general e identificar sus características principales. Después, es importante calcular medidas estadísticas básicas para entender el indicador en el sector económico analizado, de lo cual puede resultar una variación en los indicadores, pues hay que distinguir la información al momento de revisar, pues en el espacio propuesto en la consulta en la que se hace una primera revisión en el mes de febrero, momento en el cual se mantiene vigente la información financiera en el RUP, información que debe ser actualizada a más tardar el quinto día hábil del mes de abril, puede cambiar de manera significativa al momento propuesto del mes de julio, fecha en la cual se encuentra una información diferente y que puede generar cambios en los requisitos habilitantes.
- Respecto al cuarto eje temático, limitación de la convocatoria, es preciso abordar lo referente la regulación de las convocatorias limitadas a Mipymes de conformidad a lo establecido en la Ley 2069 de 2020 y en el Decreto 1860 de 2021, de la siguiente manera:
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. En cuanto a su contenido, es importante señalar que –como dispone el artículo 1– aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto, a partir de “(…) un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –Mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas[17] , así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública[18] .
Según lo ha reiterado esta Agencia en múltiples conceptos sobre la materia, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 dispuso nuevas reglas sobre la promoción al desarrollo en la contratación estatal. En particular, la citada disposición modificó el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, prescribiendo lo que se indica a continuación:
(i) Encomienda al Gobierno Nacional, con carácter imperativo, definir las condiciones y los montos para que las Entidades Estatales -cualquiera sea su régimen contractual-, los patrimonios autónomos constituidos por aquellas y los particulares que administren recursos públicos efectúen convocatorias limitadas a Mipymes en los procesos de contratación, no sin antes agregar que estas convocatorias se pueden realizar también en el ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato.
(ii) Establece que dichas convocatorias limitadas se deben efectuar, siempre y cuando antes del acto administrativo de apertura del respectivo proceso de selección, por lo menos dos (2) Mipymes hayan manifestado su interés.
(iii) Establece que, en el reglamento, el Gobierno Nacional podría establecer condiciones preferenciales para los bienes y servicios producidos por las Mipymes, sin contrariar los compromisos internacionales vigentes, cuando estos fuesen aplicables.
(iv) Precisa que la posibilidad de participar en convocatorias limitadas a Mipymes se encuentra condicionada a que estas acrediten como mínimo un (1) año de existencia, con el certificado expedido por la cámara de comercio respectiva o por la autoridad que sea competente para ello.
A partir de lo anterior, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 sustituyó íntegramente el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007. En este sentido, frente a esta última norma se produjo el fenómeno de la subrogación, fenómeno que ha sido entendido esencialmente como el acto de sustituir una norma por otra[19].
Teniendo en cuenta el efecto de subrogación, conviene revisar la vigencia del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 que hasta la fecha de expedición de la Ley 2069 de 2020, regía las convocatorias limitadas a Mipymes. En criterio de esta Agencia, dicho artículo del Decreto reglamentario perdió vigencia, porque su contenido era contrario al del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En tal sentido, operó la pérdida de fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011, que establece que los actos administrativos dejan de ser obligatorios o decaen “cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”.
Esto último, se ve consolidado con la expedición del Decreto 1860 de 2021, reglamento que modificó, entre otros aspectos, la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 y los artículos 2.2.1.2.4.2.2. y 2.2.1.2.4.2.3. y siguientes del Decreto 1082 de 2015.
Por otra parte, en cuanto a lo dispuesto por el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, en donde se regulaba la posibilidad de limitar convocatorias a Mipymes domiciliadas en un determinado ámbito territorial, se estima que este, al igual que el artículo 2.2.1.2.4.2.2., también está cobijado por el fenómeno del decaimiento y, actualmente, fue sustituido en su integridad por lo dispuesto en el Decreto 1860 de 2021. En efecto, con fundamento en lo previsto en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, en su artículo 5 se dispuso expresamente la modificación de los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.
La Subsección 2 modificada, contiene los siguientes artículos (i) 2.2.1.2.4.2.2. que consagra los requisitos para limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las Mipymes colombianas con mínimo un (1) año de existencia; (ii) 2.2.1.2.4.2.3. que desarrolla las convocatorias limitadas a Mipymes colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato; y (iii) 2.2.1.2.4.2.4. que regula la acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas. De este modo, interesa precisar que el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos en el párrafo anterior, constituye la reglamentación del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a las convocatorias limitadas a Mipymes como se verá a continuación.
Respecto a lo señalado en el inciso primero del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, se exige que las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, limiten las convocatorias de los procesos de contratación a las Mipymes colombianas con mínimo un (1) año de existencia, siempre que se cumplan los requisitos señalados allí. Al respecto, el referido artículo indica lo siguiente:
“Artículo 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorias Imitadas a Mipyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes, cuando concurran los siguientes requisitos:
1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.
Parágrafo. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mipyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo”. [Énfasis fuera de texto]
Según se evidencia, el numeral primero limita cuantitativamente los procesos contractuales en los que se puede hacer esa convocatoria limitada a Mipymes, en la medida en que el valor del proceso de contratación tendrá que ser “menor a veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América”. Esta limitante, valga la pena aclarar, es establecida de acuerdo con la tasa que, para el efecto, determine cada dos (2) años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[20].
Por su parte, el numeral segundo, establece dos exigencias: por un lado, que al menos dos (2) Mipymes colombianas presenten a la entidad la solicitud de limitar el proceso contractual y, por el otro, que hagan la solicitud por lo menos un día (1) hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada proceso de contratación. Además, la norma señala que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes sólo las podrán realizar las Mipymes, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual. Asimismo, este artículo incluye a las cooperativas y demás entidades de economía solidaria dentro de los sujetos que pueden solicitar y participar en las convocatorias limitadas a Mipymes, siempre que estas cumplan con las condiciones señaladas en el artículo.
En ese orden, cumplidos los dos requisitos del artículo 2.2.1.2.4.2.2. ibidem, la entidad puede –no tiene que– decidir si limita la convocatoria a las Mipymes nacionales domiciliadas en el municipio o departamento en el que se ejecutará el contrato[21]. Esto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, norma que se refiere a la facultad de la Administración con el verbo infinitivo “poder”, no “deber”. En cualquier caso, Colombia Compra Eficiente ha sostenido que es discrecional la decisión de limitar territorialmente una convocatoria a Mipymes, y ha sostenido que, de todos modos, la decisión debe estar justificada en los correspondientes “estudios del sector”. Así lo consideró en la consulta No. 216130003241, resuelta el 30 de junio de 2016. Igualmente, en la consulta resuelta en el radicado No. 2201813000008184, del 7 de septiembre de 2018, se dijo que, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, las Mipymes beneficiadas deben tener su domicilio principal en el municipio o departamento donde se ejecutará el contrato para poder participar en una convocatoria limitada territorialmente[22].
Conforme se mencionó antes, los artículos 2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 deben ser interpretados de manera armónica, como quiera que para realizar la limitación territorial a Mipymes, es indispensable que se cumplan, no solo los presupuestos establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.3.–domicilio en el municipio o departamento de ejecución del contrato–, sino también los establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 –valor del proceso de contratación en el rango indicado y solicitudes de al menos dos Mipymes presentadas oportunamente–. En ese sentido, para que proceda la limitación territorial, es necesario que se presenten al menos dos solicitudes de Mipymes domiciliadas en el departamento o municipio en donde se va a ejecutar el contrato, de acuerdo con la condición establecida en la invitación o en el pliego de condiciones.
Ahora bien, es preciso indicar que en los procesos que se adelanten por parte de las entidades en la plataforma SECOP II, será este el espacio en el que los posibles proponentes o interesados presenten las solicitudes de limitación y serán estas las solicitudes que tendrá en cuenta la entidad para la definición de la limitación.
Respecto a la presentación de la propuesta por fuera de la plataforma SECOP II, es preciso acudir a lo establecido en la Guía para actuar ante una indisponibilidad del SECOP II expedida por la Agencia, en donde se establece una serie de recomendaciones para la presentación de propuestas, de la siguiente manera:
- En caso de que no pueda acceder al SECOP II o exista alguna indisponibilidad para crear o enviar su oferta, llame a la Mesa de Servicio de Colombia Compra Eficiente e informe sobre una posible indisponibilidad del SECOP II. Los teléfonos de la Mesa de Servicio son: 7456788 en Bogotá y 01800 520808 para el resto del país.
- Envíe antes de la hora límite para presentar ofertas un correo electrónico a la Entidad Estatal informando esta situación; el número de proceso; y, el nombre del usuario en la plataforma y la cuenta del proponente que quiere presentar la oferta. El correo de la Entidad Estatal debe ser el indicado para el efecto en los Documentos del Proceso o el correo electrónico para notificaciones judiciales de la Entidad Estatal.
- Si Colombia Compra Eficiente confirma la indisponibilidad del SECOP dentro de las 24 horas siguientes al cierre del Proceso de Contratación, puede presentar su oferta por correo electrónico dentro de las 48 horas siguientes al cierre.[23]
En caso en que se presente una situación de indisponibilidad de la plataforma SECOP II, se debe atender lo dispuesto en la respectiva Guía establece una serie de recomendaciones a las entidades, de la siguiente manera:
- Las Entidades Estatales que adelantan Procesos de Contratación en el SECOP II no deben aceptar ofertas ni comunicaciones por fuera del sistema. Sin embargo, cuando hay una indisponibilidad del SECOP II, la cual ha sido confirmada por Colombia Compra Eficiente en el Certificado de Indisponibilidad, la Entidad Estatal puede recibir ofertas por correo electrónico dentro de las 48 horas siguientes al momento previsto para el cierre.
- La Entidad Estatal debe establecer en los Documentos del Proceso un correo electrónico al cual los proponentes pueden enviar su oferta en caso de indisponibilidad del SECOP II. Si la Entidad Estatal no incluyó en los Documentos del Proceso el correo electrónico para el efecto, el proponente puede enviar la oferta al correo electrónico para notificaciones judiciales de la Entidad Estatal.[24]
De lo establecido en la Guía, se desprende la necesidad de la acreditación de la indisponibilidad de la plataforma SECOP II, para que las entidades puedan recibir ofertas por fuera de la plataforma y tenerlas en cuenta para la respectiva verificación.
Respecto a los términos establecidos en el cronograma del proceso, es pertinente acudir a lo señalado en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en el cual se desarrolla el principio de economía de la siguiente forma:
1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.
De lo anterior, se desprende la condición de observancia y obligatoriedad de los términos establecidos en los cronogramas, tanto para los proponentes, como para la propia entidad estatal de dar cumplimiento a las fechas establecidas en los cronogramas.
- Respecto al quinto eje temático, referente a la verificación de antecedentes judiciales y demás documentos que pueden ser consultados por parte de las entidades publicas al momento de la evaluación de las propuestas, es preciso indicar:
A partir de una serie de enunciados normativos, se ha establecido la obligatoriedad a las entidades publicas de realizar la consulta de los diferentes antecedentes de los proponentes, personas naturales o jurídicas, razón por la cual la Agencia estableció a manera de ejemplo, en el ya citado Documento base-Licitación de infraestructura de transporte, el deber de consulta de estos documentos, como se encuentra a continuación:
3.2 CAPACIDAD JURÍDICA
Los interesados podrán participar como proponentes bajo alguna de las siguientes modalidades siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos en el pliego de condiciones:
La entidad debe consultar los antecedentes judiciales en línea en los registros de las bases de datos, al igual que el certificado de antecedentes disciplinarios conforme el artículo 1 de la Ley 1238 de 2008 y el Registro Nacional de Medidas Correctivas del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 1801 de 2016 – Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana–. (…)
De lo anterior, se evidencia obligación de verificación por parte de las entidades de este tipo de documentos, por lo cual, no sería pertinente la inclusión de una causal de rechazo por la no presentación de los documentos por parte del proponente.
Ahora bien, en atención a lo dispuesto en la consulta, se ha de acudir a la figura de subsnabilidad de los requisitos habilitantes, tema que ha sido abordado de manera suficiente por parte de esta Agencia, y de manera particular, en el concepto CU-060 de 16 de enero de 2020, en donde se unificó el concepto de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en torno al alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
La referida postura indica que, por regla general, la falta de entrega y los defectos, en la acreditación de los requisitos habilitantes son aspectos subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. En esta línea, la posibilidad de enmendar, corregir o subsanar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta es un tema que ha tenido diferentes momentos o etapas en el ordenamiento jurídico colombiano.
Pues bien, resulta pertinente acudir de manera puntual a lo señalado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en donde se estableció un criterio más claro para los partícipes del Sistema de Compra Publica, pues se fijó un ámbito temporal para la subsanación de las ofertas: “en cualquier momento, hasta la adjudicación”. El Consejo de Estado, con particular sindéresis, concluyó que a partir del parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1150, la definición de lo que es subsanable y lo que no lo es, surge a partir del planteamiento de la pregunta sobre si el defecto asigna puntaje o no, en estos términos:
“Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente[25].”
Esa interpretación fue compartida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, pues se estableció en la Circular Externa Única[26], que si durante un proceso de contratación hay proponentes que no acreditaron en sus ofertas requisitos que no afectan la asignación de puntaje o la comparación de estas, la entidad estatal deberá indicarlo en el informe de evaluación y advertir que la correspondiente oferta no será evaluada hasta que se subsane.
Frente al sexto tema planteado, es preciso señalar en lo que respecta al servicio militar obligatorio debe tenerse en cuenta que es un deber constitucional que se fundamenta en el artículo 216 superior, según el cual: “(…) Todos los colombianos estamos obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. (…)”. Para tal efecto, el constituyente dispuso que a través de la Ley se determinarían las condiciones las condiciones, que, en todo tiempo, eximen del servicio militar y las prerrogativas para su prestación.
En la actualidad, la referida disposición legal se encuentra desarrollada en Ley 1861 de 2017, “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización". Esta norma derogó la Ley 48 de 1993, estableciendo, entre otras cosas, la obligación de vincularse al servicio militar los beneficios y exclusiones de la prestación del servicio militar obligatorio, indicando en su artículo 4 que dicha obligación nace al momento en el que los colombianos cumplen su mayoría edad, con el fin de contribuir y alcanzar los fines del Estado encomendados a la Fuerza Pública[27]. No obstante, el artículo 11 de la referida ley establece la obligación de definir la situación militar estableciendo que “Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar como reservista de primera o segunda clase, a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad y hasta el día en que cumpla 50 años de edad”.
En ese orden no todo colombiano se encuentra obligado a cumplir con esta obligación constitucional, sino tan sólo aquellos varones de nacionalidad colombiana que sean declarados aptos de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley 1861 de 2017 y que hayan sido seleccionados a través de un sorteo, siempre y cuando este sea procedente, a partir de la mayoría de edad hasta faltando un día para cumplir los veinticuatro (24) años. De igual forma, el artículo 12 de la Ley 1861 de 2017 contempló dieciséis (16) causales de exoneración para prestar el servicio militar obligatorio.
El trámite para la definición de la situación militar inicia con la inscripción que realiza la Organización de Reclutamiento y Movilización[28] y culmina con el pago de la cuota de compensación militar, cuando no se está exonerado de esta[29]. Al respecto, el artículo 2.3.1.4.3.1. del Decreto 1070 de 2015, modificado por el Decreto 977 de 2018 que reglamentó el servicio de reclutamiento, control de reservas y movilizaciones, indica que es la Organización de Reclutamiento y Movilización la responsable de inscribir anualmente a los colombianos que en dicho periodo estén llamados a definir su situación militar, una vez hayan cumplido la mayoría de edad, conforme a lo dispuesto por el parágrafo 2° del artículo 17 de la Ley 1861 de 2017.
Posteriormente, dicho registro es complementado por el ciudadano al momento en el que éste inicie la inscripción para definir su situación militar en el portal web dispuesto para tal fin, creando un correo electrónico y adjuntando a la plataforma informática sus datos personales y los soportes documentales que acrediten las causales de exoneración y/o aplazamiento, en el cual el ciudadano podrá obtener un certificado en línea que acredite el inicio del proceso. De esta manera, una vez se culmine con el trámite previsto en el Capítulo 4 del Título I de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1070 de 2015, modificado por el Decreto 977 de 2018, se entiende que la situación militar se acredita resuelta o definida cuando el ciudadano posee tarjeta de reservista militar –de primera o segunda clase–, el certificado digital o cédula militar de que de que tratan los artículos 35[30], 40[31] y 41[32] de la Ley 1861 de 2017.
Por otra parte, el artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 dispone en su primer inciso que la situación militar se deberá acreditar en tres eventos: i) para ejercer cargos públicos, ii) trabajar en el sector privado y iii) celebrar contratos de prestación de servicios como persona natural con cualquier entidad de derecho público[33]. De esta manera, se concluye prima facie que, para la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales, resulta obligatorio que se acredite definida la situación militar mediante los documentos señalados en el numeral anterior.
Sin embargo, el inciso segundo del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 permitió el acceso temporal al trabajo a quienes no hayan definido su situación militar, cuando se encuentren clasificadas como no aptas, exentas o hayan superado la edad máxima de incorporación a filas. Adicionalmente, dicho beneficio se extendió a las personas aptas pero exoneradas de pagar la cuota de compensación militar, en virtud de lo resuelto en la sentencia de la Corte Constitucional C- 277 de 2019[34].
Asimismo, el inciso primero del artículo 2.3.1.4.9.2 del Decreto 1070 de 2015, modificado por el Decreto 977 de 2018, dispuso que el anterior beneficio se obtendría automáticamente cuando el ciudadano se vincule laboral o contractualmente a una empresa nacional o extranjera, oficial o particular, y se encuentre clasificado en los términos de la Ley 1861 de 2017 como no apto, exento o si ha superado la edad máxima de incorporación, incluyendo el nuevo grupo poblacional beneficiario en virtud de lo resuelto en la sentencia anteriormente citada. Para tal efecto, el inciso segundo otorgó un plazo máximo de dieciocho (18) meses para definir su situación militar.
Debe destacarse que, en la Sentencia C-277 del 19 de junio de 2019 la Corte Constitucional señaló que las personas no aptas, las exentas, las que hayan superado la edad máxima de incorporación a filas y las aptas pero exoneradas del pago de compensación militar, pueden acceder temporalmente a un empleo mientras definen su situación militar.
Expuesto lo anterior, para dar respuesta a la consulta elevada, es necesario precisar que, cuando el artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 establece la acreditación de la situación militar como un presupuesto para la suscripción de contratos estatales, se refiere de manera exclusiva a la celebración contratos de prestación de servicios con personas naturales. En ese sentido, el ámbito de aplicación del requisito al que se refiere el primer inciso del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017 se circunscribe a la tipología contractual contemplada en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuando haya lugar a su celebración con personas naturales, específicamente, con varones de nacionalidad colombiana.
Esta conclusión implica que, para la celebración de contratos distintos del de prestación de servicios–v.g. obra pública, consultoría, etc–, que sean producto de los respectivos procesos de licitación, concurso de méritos, selección abreviada o mínima cuantía, no resulta obligatoria la acreditación de la situación militar como un requisito para la celebración del negocio jurídico. Del mismo modo, a luz de esta interpretación, dicho requisito tampoco resultaría exigible cuando se deban celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales extranjeras, así como tampoco a las mujeres, en la medida que estas no están obligadas a definir su situación militar. Asimismo, el requisito tampoco resultaría aplicable a los contratos que deban celebrarse con personas jurídicas, en la medida que la obligación de definir la situación militar solo se predica de los varones con nacionalidad colombiana, es decir de personas naturales, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1861 de 2017.
En sentido, lo dispuesto en el primer inciso del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017, tampoco implica que de manera obligatoria se deba exigir la acreditación del estado de definición de la situación militar a los representantes legales de las personas jurídicas que pretendan suscribir contratos estatales, ya que si bien el representante sea una persona natural, este concurre el negocio jurídico en representación de una persona jurídica a la que no resulta aplicable el requisito, menos aun si no se trata de un contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
- Constitución Política de Colombia, Artículo 216, Artículo 209. Disponible en:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/constitucion-politica-de-colombia/
- Ley 80 de 1993: numeral 1 del Artículo 25. Artículo 32. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-80-de-1993/
- Ley 1150 de 2007, literal c del Artículo 3, Parágrafo 1, Parágrafo 3 del Artículo 5, Artículo 6, Artículo 12, Artículo 13. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1150-de-2007/
- Ley 1238 de 2008: Artículo 1. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1258-de-2008/
- Ley 1437 de 2011: Artículo 91. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1437-de-2011/
- Ley 1712 de 2014: literal c del Artículo 9, literal g del Artículo 11. Disponible en:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1712-de-2014/
- Ley 1861 de 2017: Artículo 4, Artículo 11, Artículo 12, Artículo 17. Artículo 35, Artículo 40, Artículo 42. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1861-de-2017/
- Ley 2069 de 2020: Artículo 1, Artículo 34. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-2069-de-2020/
- Ley 2195 de 2022, Artículo 53. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-2195-de-2022/
- Decreto 1082 de 2015: Artículo 2.2.1.1.1.6.2, Artículo 2.1.1.2.1.7, Artículo 2.2.1.2.4.2.2, Articulo 2.2.1.2.4.2.3. Artículo 2.2.1.2.4.2.4 Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/decreto-1082-de-2015/
- Decreto 1860 de 2021: Artículo 5. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/decreto-1860-de-2021/
- Comunicado del 19 de enero del 2023 Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/comunicados/comunicado-19-de-enero-de-2023
- Circular Externa Nro. 1 del 22 de agosto del 2019: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_no._1_de_2019.pdf
- Circular Externa Nro. 2 del 23 de diciembre del 2019: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_no.2_de_2019_-_0.pdf
- Circular Externa Nro. 3 del 31 de marzo del 2020: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/circular_no._3_-_secop_-.pdf
- Circular Externa Nro. 001 de 2021 del 10 de febrero del 2021: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/ciurcular_externa_001_-_2021.pdf
- Circular Externa Nro. 002 del 2022 del 17 de marzo del 2022: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_002_2022.pdf
- Circular Externa Nro. 005 de 2022 del 14 de julio del 2022: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_005_de_2022.pdf
- Anexo No 1.
- Circular Externa 005 de 2023 del 31 de agosto del 2023: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/proyecto_circular_externa_obligatoriedad_secopii_2023_rev._dg_f.pdf
- Corte Constitucional. Sentencia C-341 del 4 de junio de 2014. M. P. Mauricio González Cuervo. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-341-14.htm
- Corte Constitucional C-277 de 2019. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/C-277-19.htm
- Corte Constitucional C-502 de 2012. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-502-12.htm
- Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. Expediente: 25.804. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Disponible en:
- “Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación”. Disponible en:
- Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente. Circular Única Externa. Disponible en:
- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, analizó el deber de publicar la documentación contractual en las Sistema Electrónico de Contratación Pública–SECOP, en los conceptos C-049 del 7 de marzo de 2022, C-120 del 22 de marzo de 2022, C-124 del 22 de marzo de 2022, C-132 del 28 de marzo de 2022, C-337 del 25 de mayo de 2022, C-348 del 13 de junio de 2022, C-357 del 13 de junio de 2022, C-422 del 13 de julio de 2022, C-475 del 26 de julio de 2022, C-480 del 18 de julio de 2022, C-492 del 2 de agosto de 2022, C-495 del 2 de agosto de 2022, C-510 del 8 de agosto de 2022, C-508 de 30 de agosto de 2022, C-457 del 24 de octubre de 2023, C-460 del 30 de noviembre de 2023 y C-284 del 08 de julio de 2024.
Respecto al deber y alcance de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II, estos fueron objeto de análisis y de estudio en los siguientes conceptos por parte de esta agencia: C- 909 del 05 de enero de 2023, C- 071 del 28 de marzo de 2023, C- 055 del 19 de abril de 2023, C- 130 del 18 de mayo de 2023, C- 196 del 15 de junio de 2023, C- 260 del 10 de julio de 2023, C- 270 del 12 de julio de 2023, C- 284 del 17 de julio de 2023, C- 229 del 27 de julio de 2023, C- 326 del 11 de agosto de 2023, C- 195 del 24 de agosto de 2023, C- 422 del 10 de octubre de 2023, C- 457 del 24 de octubre de 2023, C- 438 del 31 de octubre de 2023, C- 391 del 14 de noviembre de 2023, C- 460 del 30 de noviembre de 2023, CU- 007 del 16 de enero de 2024, C- 294 del 18 de enero de 2024, C- 017 del 26 de febrero de 2024, C- 041 del 29 de mayo de 2024, C- 055 del 09 de junio de 2024 y C-083 del 12 de junio de 2024.
Por otro lado, la Agencia estudió el tema de experiencia y su noción en los conceptos C-025 del 16 de marzo de 2020, C-051 del 2 de marzo de 2020, C-165 del 1 de abril de 2020, C-233 del 16 de abril de 2020, C-407 de 12 de junio de 2020, C-398 de 30 de junio de 2020, C-470 del 14 de julio de 2020, C-511 del 18 de agosto de 2020, C-584 de 31 de agosto 2020, C-619 de 21 de septiembre 2020, C-710 del 9 de diciembre de 2020, C-717 del 10 de diciembre de 2020, C-729 del 11 de diciembre de 2020, C-103 del 24 de marzo del 2021, C-140 del 9 de abril del 2021, C-230 del 25 de mayo de 2021, C-316 del 29 de junio de 2021, C-318 del 29 de junio de 2021, C-326 del 2 de julio de 2021, C-725 del 25 de enero de 2022, C-084 del 16 de marzo de 2022 y C-517 del 11 de agosto de 2022, C-569 del 13 de septiembre de 2022, C-820 del 29 de noviembre de 2022, C-121 de 12 de mayo de 2023 y C-278 del 31 de julio de 2024, ente otros.
A su vez, la Agencia ha impartido lineamientos sobre la acreditación de los indicadores de capacidad financiera y organizacional de los oferentes mediante el RUP en los conceptos C-005 de 21 de febrero de 2023, C-050 de 22 de marzo de 2023, C-185 de 8 de junio de 2023, C-277 de 14 de julio de 2023, C-350 del 28 de agosto de 2023, C-355 del 30 de agosto de 2023, C-006 del 14 de marzo de 2024, C-026 del 02 de abril de 2024, C-029 del 02 de abril de 2024 y C-198 del 15 de agosto de 2024.
La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- se ha referido previamente a la regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos C-044 del 3 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C−189 del 26 de abril de 2021, C-206 del 3 de mayo de 2021, C-208 del 10 de mayo de 2021, C-211 del 11 de mayo de 2021, C-234 del 24 de mayo de 2021, C-271 del 9 de junio de 2021, C-306 del 28 de junio de 2021, C-426 del 18 de agosto de 2021, C-455 del 31 de agosto de 2021, septiembre de 2023, C-366 del 8 de septiembre de 2023 , C-436 del 24 de octubre de 2023, C-279 del 31 de octubre de 2023, C-017 del 26 de febrero de 2024 y C-084 del 30 de mayo de 2024.
Frente a la figura de subsanabilidad de requisitos habilitantes, ha sido objeto de una gran cantidad de documentos expedidos por esta Agencia, como lo es radicado No. 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019, la cual fue reiterada en los conceptos C-082 de 27 de enero de 2020 y C-127 de 12 de febrero de 2020, C−044 de 24 de marzo de 2020, C–013 de 28 de abril de 2020, C−307 de 21 de mayo de 2020, C−372 de 30 de junio de 2020, C−410 de 26 de junio de 2020, C−481 de 27 julio de 2020, C−420 de 28 de julio de 2020, C-730 de 14 de diciembre de 2020, C–779 de 18 de enero de 2020, C-077 de 14 de enero de 2021, C-010 de 16 de febrero de 2021, C-250 del 2 de junio de 2021 C-568 del 11 de octubre de 2021, C-728 del 25 de enero de 2022, C-140 del 28 de marzo de 2022, C-285 del 20 de mayo de 2022, C-416 del 30 de junio de 2022, C-431 del 7 de julio de 2022, C-470 del 25 de julio de 2022, C-505 de 8 de agosto de 2022 y C-681 de 19 de octubre de 2022.
Finalmente, respecto el contenido del artículo 42 de la Ley 1861 de 2017, esta Subdirección, se ha pronunciado en los conceptos Nro. C-628 de 29 de septiembre de 2022, C-653 del 11 de octubre de 2022, C-944 del 19 de enero del 2023, C-328 del 25 de agosto de 2023, C-376 del 20 de septiembre del 2023, C-417 del 27 de septiembre del 2023 y C-190 del 30 de julio de 2024.
Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. También te invitamos a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf ".
De otra parte, te informamos que entre el 15 al 29 de agosto de 2024 estará disponible para comentarios la Guía para Promover la Participación de las MIPYMES en los Procesos de Compra y Contratación Pública. Esta nueva versión desarrolla lineamientos para la aplicación de los incentivos regulados por normas como la Ley 2069 de 2020 y los decretos 1860 de 2021, 142 de 2023 y el 874 de 2024. Te invitamos a participar dejando tus observaciones en los siguientes enlaces:
https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=17363 y https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Gustavo Hinestroza Martínez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó | Libardo Alberto Verjel De Filippis Experto G3- 08 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, Circular Externa Única, disponible https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_unica_version_3_vf49.pdf ↑
Corte Constitucional. Sentencia C- 341 del 4 de junio de 2014. M. P. Mauricio González Cuervo. ↑
Ley 1150 de 2007: “Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.
“Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
“Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:
(…)
“c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico”. ↑
Ley 1712 de 2014: “Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 3. Otros principios de la transparencia y acceso a la información pública.
(…)
Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia, de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley. ↑
Ley 1712 de 2014: “Artículo 3. Otros principios de la transparencia y acceso a la información pública.
(…)
Principio de buena fe. En virtud del cual todo sujeto obligado, al cumplir con las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la información pública, lo hará con motivación honesta, leal y desprovista de cualquier intención dolosa o culposa. ↑
Ley 1712 de 2014: “Artículo 9. Información mínima obligatoria respecto a la estructura del sujeto obligado. Todo sujeto obligado deberá publicar la siguiente información mínima obligatoria de manera proactiva en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan:
(…)
e) Su respectivo plan de compras anual, así como las contrataciones adjudicadas para la correspondiente vigencia en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras públicas, los bienes adquiridos, arrendados y en caso de los servicios de estudios o investigaciones deberá señalarse el tema específico, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. En el caso de las personas naturales con contratos de prestación de servicios, deberá publicarse el objeto del contrato, monto de los honorarios y direcciones de correo electrónico, de conformidad con el formato de información de servidores públicos y contratistas;”. ↑
Ley 1712 de 2014: “Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
“a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital”. ↑
“Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP)
(…).
“Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]”. ↑
“Numeral 1.1 (…) Las Entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público. Esta obligación deberá cumplirse, inclusive, si la ejecución del contrato no implica erogación presupuestal”. ↑
Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes: »1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV. [...]”. ↑
Se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf ↑
Ley 1150 de 2007, Artículo 5 señala: (…) 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”. ↑
Para consulta: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf ↑
Para consulta: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/cce-eicp-gi-18._gees_v.2_2.pdf ↑
Ley 2069 de 2020, Artículos 2 al 29 ↑
Ley 2069 de 2020, Artículos 30 al 36 ↑
Sentencia C-502 de 2012 de la Corte Constitucional, en donde señala: “como quiera que la primera, en lugar de abolir o anular una disposición del ordenamiento jurídico, lo que hace es reemplazar un texto normativo por otro. Por tanto, como resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por otras nuevas, en todo o en parte” ↑
Este monto fue publicado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, de acuerdo con la información remitida por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, disponible en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/vf_umbrales_actualizaciones_2022_-_2023_1.pdf. Allí se señala que el monto corresponde a $ 457.297.264. ↑
Ley 1450 de 2011: “Artículo 32. Parágrafo 1°: En los procesos de selección que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipymes del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato”. ↑
Cfr. Concepto emitido en el radicado 4201913000005674, dictado el 27 de septiembre de 2019. ↑
Guía para actuar ante una indisponibilidad del SECOP II, disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/guia_indisponibilidad_secopii.pdf ↑
Guía para actuar ante una indisponibilidad del SECOP II, disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/guia_indisponibilidad_secopii.pdf ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. Expediente: 25.804. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. ↑
Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, Circular Externa Única, disponible https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_unica_version_3_vf49.pdf ↑
Ley 1861 de 2017: “Artículo 4. Servicio Militar Obligatorio. El servicio militar obligatorio es un deber constitucional dirigido a todos los colombianos de servir a la patria, que nace al momento de cumplir su mayoría edad para contribuir y alcanzar los fines del Estado encomendados a la Fuerza Pública.
Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional, y las instituciones públicas con los beneficios y exclusiones que establece la presente Ley. Salvo para quienes ejerzan el derecho fundamental a la objeción de la conciencia”. ↑
Ley 1861 de 2017: “Artículo 17. Inscripción. La Organización de Reclutamiento y Movilización es la responsable de inscribir anualmente a los colombianos que en dicho periodo estén llamados a definir su situación militar, una vez hayan cumplido la mayoría de edad.
Realizada la inscripción, el ciudadano podrá obtener certificado en línea que acredite el inicio del proceso de definición de la situación militar.
Parágrafo 1. Los planteles educativos informarán a los estudiantes de grado 11° o su equivalente al último año de educación media vocacional, el deber de definir su situación militar. Los planteles educativos con la ayuda de los Ministerios de Defensa y de Educación Nacional, buscarán que se informe a los estudiantes de último grado sobre las causales de exención al servicio militar, así como su derecho a la objeción de conciencia al servicio militar.
Parágrafo 2. Hasta el treinta (30) de noviembre de cada año, la Registraduría Nacional del Estado Civil proporcionará a la Organización de reclutamiento y Movilización la información de registro necesaria para la realización de la inscripción de los colombianos que cumplan la edad militar en el año siguiente.
Parágrafo 3. Lo contenido en este artículo en relación con la transferencia de información siempre se ajustará a la normativa vigente sobre protección ele datos.
Parágrafo 4. Hasta antes de la incorporación, el ciudadano deberá manifestar por escrito o de manera verbal, si tiene conocimiento de estar inmerso en alguna causal de exoneración del servicio militar o de cualquier otra circunstancia que lo imposibilite para prestar el servicio militar
En el evento que el ciudadano realice la manifestación verbal, la autoridad de Reclutamiento dejará constancia de la manifestación y facilitará los medios para recepcionarla de manera escrita.
La renuencia a hacer la anterior manifestación exonerará de responsabilidad a las autoridades de reclutamiento por los hechos o circunstancias que hubieren sido ocultados por el ciudadano, a menos que por fuerza mayor o caso fortuito no hubiere sido posible manifestarlas. De esta se dejará constancia por la autoridad de reclutamiento con acompañamiento del Ministerio Público y/o la Defensoría del Pueblo.
Parágrafo 5. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional Solicitarán las cuotas de personal para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento del Ejército, único organismo con la facultad para cumplir con tal actividad”. ↑
Artículos 26 a 28, de la Ley 1861 de 2017. ↑
“Artículo 35. Tarjeta De Reservista Militar o Policial. Es el documento con el cual se comprueba que el ciudadano definió su situación militar”. ↑
“Artículo 40. Documento Público. Las tarjetas de reservista se clasificarán como material reservado adquiriendo el carácter de documento público, una vez hayan sido expedidas legalmente por la respectiva Dirección de Reclutamiento.
“Parágrafo 1o. A partir de la vigencia de la presente ley, el ciudadano podrá expedir certificado digital que acredita la definición de la situación militar como reservista de segunda clase a través del portal web dispuesto para tal fin, el cual gozará del carácter de documento público. (…)”. ↑
“Artículo 41. Cédula Militar. Para los oficiales, suboficiales, soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo, situación de retiro o de reserva la cédula militar reemplaza la tarjeta de reservista para todos los actos en que esta sea requerida”. ↑
Ley 1861 de 2017: “Artículo 42. Acreditación de la situación militar para el trabajo. La situación militar se deberá acreditar para ejercer cargos públicos, trabajar en el sector privado y celebrar contratos de prestación de servicios como persona natural con cualquier entidad de derecho público.
Sin perjuicio de la obligación anterior, las entidades públicas o privadas no podrán exigir al ciudadano, la presentación de la tarjeta militar para ingresar a un empleo. Las personas declaradas no aptas, exentas o que hayan superado la edad máxima de incorporación a filas podrán acceder a un empleo sin haber definido su situación militar. Sin embargo, a partir de la fecha de su vinculación laboral estas personas tendrán un lapso de dieciocho (18) meses para definir su situación militar. En todo caso, no se podrán contabilizar dentro de los dieciocho (18) meses. las demoras que no le sean imputables al trabajador.
Los ciudadanos que accedan a los beneficios previstos en el presente artículo deberán tramitar ante las autoridades de reclutamiento una certificación provisional en línea que acredite el trámite de la definición de la situación militar por una única vez, que será válida por el lapso de tiempo indicado anteriormente.
Parágrafo 1. Las personas declaradas no aptas, exentas o que hayan superado la edad máxima de incorporación a filas, que tengan una vinculación laboral vigente y no hayan definido su situación militar, tendrán un plazo para normalizar su situación de dieciocho (18) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley.
Parágrafo 2. La vinculación laboral de población no apta, exenta o que haya superado la edad máxima de incorporación no dará lugar a la sanción prevista en el literal d) del artículo 46 de la presente ley o de las normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen.
Parágrafo 3. Para el pago de la cuota de compensación militar y las sanciones e infracciones de la presente ley de quienes se acojan a este beneficio, podrán realizarse descuento de nómina, libranzas o cualquier otra modalidad de pago, que reglamente el Gobierno Nacional, siempre y cuando medie autorización escrita del trabajador”. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-277 del 19 de junio de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. ↑