Colombia Compra Eficiente aclara que solo tiene competencia para responder sobre la aplicación de normas generales en compras y contratación pública, y que no le corresponde resolver controversias ni asesorar casos puntuales. La solución de situaciones concretas corresponde a la entidad que adelanta el proceso y, si hay conflicto, a autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. En cuanto al deber de publicidad, el concepto explica que la Ley 1712 de 2014 rige los principios de máxima publicidad y transparencia, y que la Ley 2195 de 2022 (art. 53) adiciona la obligación de publicar en SECOP II los documentos relacionados con la actividad contractual para entidades con regímenes excepcionales. Se precisa que la “actividad contractual” comprende documentos e información generada en etapas precontractual, contractual y postcontractual, sin una exclusión general por asuntos “no misionales”.
Expediente: C-326 de 2023 – Fecha: 11-08-2023 – Número Interno: C-326 de 2023 – Demandado: – Actor: Juan Gonzalo Sierra Arango – Radicado de entrada: P20230911015025 – Radicado de salida: RS20231024011644 – Restrictor: Colombia compra eficiente,Deber de publicidad,Secop II – Descriptor: EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS DOMICILIARIOS – Mes: Agosto – Año: 2023
Texto del concepto
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia Consultiva – Contratación Estatal – Normas Generales
“Debe tenerse en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias, según corresponda (…)”.
DEBER DE PUBLICIDAD – Entidades Estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
“La Ley 1712 de 2014 –ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. En el artículo 5, la ley estatutaria citada incluye dentro de la lista de sujetos obligados a todas las entidades públicas, y, además, en el literal c) a las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público; también incluye en el literal g) a las entidades que administren recursos de naturaleza u origen público (…)”.
SECOP II – Deber de publicidad – Entidades Estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Modificación artículo 53 de la Ley 2195 de 2022
“La Ley 2195 de 2022, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción, dispone en su artículo 1, que esta Ley “(…) tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público”. Dentro del capítulo VIII de esta Ley, que lleva por título “Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia”, se ubica el artículo 53, mediante el cual se adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. La referida disposición les asigna la obligación a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II- o la plataforma transaccional que haga sus veces (…)”.
SECOP II – Deber de publicidad – Entidades Estatales exceptuadas – Documentos relacionados con la actividad contractual
“En cuanto a los documentos que deben ser publicados en el SECOP II a efectos de dar cumplimiento al mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “(…) los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual, por lo que no puede colegirse que los procesos de contratación relacionados con asuntos “no misionales” estén per se excluidos del deber de publicidad (…)”
SECOP II – Deber de publicidad – Entidades Estatales exceptuadas – Documentos relacionados con la actividad contractual
“En cuanto a los documentos que deben ser publicados en el SECOP II a efectos de dar cumplimiento al mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “(…) los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual, por lo que no puede colegirse que los procesos de contratación relacionados con asuntos “no misionales” estén per se excluidos del deber de publicidad (…)”.
EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Naturaleza jurídica y régimen contractual aplicable – Deber de publicidad en el marco de la Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías Electorales
“La Constitución Política de 1991 introdujo un modelo de liberalización para la prestación de servicios públicos domiciliarios, según el cual su oferta, bajo un esquema de libre competencia, puede provenir directa o indirectamente del Estado, particulares o comunidades organizadas (…).
Con base en este mandato constitucional, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, a través de la cual estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 15 de dicha normativa determina las personas autorizadas para prestar estos servicios, a saber: (i) las empresas de servicios públicos; (ii) los productores marginales; (iii) los municipios en específicos casos; (iv) las organizaciones autorizadas; y (v) las entidades descentralizadas que los presten y, a su vez, cumplan los requisitos establecidos en la ley.
Por su parte, el artículo 14 ibidem clasificó a las empresas de servicios públicos domiciliarios así: (i) oficial –“[…] aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”–; (ii) mixta –“[…] aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”-; y (iii) privada –“[…] aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”–.
En los precedentes términos, es claro que las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica especial derivada directamente del artículo 356 Superior y que el hecho de que su composición accionaria esté compartida por recursos públicos tiene su clasificación propia dependiendo de la composición de su capital accionario: empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas, sin perjuicio de reconocer que, con independencia de dicha clasificación, todas hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama ejecutiva.
En cuanto tiene que ver con el régimen de contratación, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios “no estarán sujetos a las disposiciones del EGCAP, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. Asimismo, el artículo 32 de la norma en cita consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que sus actos se rigen por las reglas del derecho privado.
En consecuencia, de una lectura sistemática de los preceptos enunciados se tiene que el régimen jurídico que, en líneas generales, debe aplicarse a la contratación que efectúan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado y solo, excepcionalmente, el contenido en el EGCAP. Dicho de otro modo, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, salvo en aquellos casos en los que la Constitución, la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales, sometan tal conducta al EGCAP, es decir, a la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias.
De cualquier manera, el hecho de que las empresas de servicios públicos domiciliarios no estén sometidas al EGCAP no significa que su actividad contractual se rija por un derecho privado puro, ya que este se encuentra influida por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, previstos en los artículos 209 y 267 superiores. Incluso, no solo les resulta aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades respectivo, sino que también están obligadas a cumplir con el deber de publicar su actividad contractual en los términos descritos en el presente concepto, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
En síntesis, las empresas de servicios públicos domiciliarios, independientemente de que el régimen contractual que se les aplica es atinente al derecho privado, deben publicar su actividad en el SECOP II o la plataforma transaccional que haga sus veces, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. Esta última disposición, por lo demás, no consagra ninguna excepción respecto a su aplicación, razón por la que todas las entidades que no se encuentran sometidas al EGCAP deberán cumplir con el deber de publicación de su actividad contractual, sin excepción. Esto último, encuentra sustento en el literal e) del artículo 9 y en el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, desarrollados en el artículo 7 del Decreto 103 de 2015 –compilado en el artículo 2.1.1.2.1.7. del Decreto 1081 de 2015–, al amparo de los cuales las entidades estatales -incluidas las que se rigen generalmente por el derecho privado en materia contractual-, al ser sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos, deben publicar en el SECOP los documentos relacionados con su gestión contractual.
Ahora, por interesar a la presente consulta, conviene señalar que, producto de la prohibición contractual prevista en el artículo 127 de la Constitución Política de 1991, fue expedida la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, orientada a evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. En este contexto, dicha preceptiva introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales.
Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial. Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “(…) la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “(…) lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.
(…)
En este sentido, para los comicios que tendrán lugar en el mes de octubre del presente año, aplicarán las restricciones contractuales establecidas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 que prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. Ello supone que si una o ambas partes de la relación contractual es una de las entidades descritas en el parágrafo ibidem, no podrá celebrar tales convenios o contratos para la ejecución de recursos públicos dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones, toda vez que la Ley 996 de 2005 hace referencia a dicha tipología contractual sin que el legislador hubiere contemplado excepción alguna frente a la modalidad de selección o naturaleza de su objeto.
Por lo anterior, en el caso de empresas de servicios públicos conviene señalar que los gerentes o directores de aquellas, indistintamente de si son oficiales, mixtas o privadas, del orden municipal, departamental o distrital, son destinatarios de la restricción prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, lo que equivale a decir que, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no pueden celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos”.
Bogotá D.C., 11 de agosto de 2023
Señor
Juan Gonzalo Sierra Arango
Envigado, Antioquia
Concepto C-326 de 2023
Estimado señor Sierra:
En virtud de la competencia conferida por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde a su consulta del 28 de junio de 2023.
1. Problema planteado
En el respectivo escrito, en relación con la Empresa de Generación y Promoción de Energía de Antioquia S.A. E.S.P. (GEN+), usted solicita sea emitido concepto jurídico sobre la siguiente inquietud:
“(…) Si los contratos que se suscriban antes de la ley de garantías se tienen que publicar en el SECOP II antes del 29 de junio o posterior a dicha fecha, entendiendo que solamente es publicidad”.
En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto-Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En este sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia intervenga como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto, en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y/o disciplinarias, según corresponda.
Bajo este entendido, la Subdirección -dentro del límite de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción de cualquier caso particular que pueda llegar a proponer el peticionario- resolverá la presente consulta de acuerdo con el alcance general de las normas en materia de contratación estatal. Con tal propósito, analizará los siguientes temas: (i) publicidad de la información oficial de la contratación estatal en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-; (ii) deber de las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II, previsto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022; (iii) uso del SECOP II por las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; y (iv) alcance del deber de publicidad en el marco de la Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías Electorales frente a empresas de servicios públicos domiciliarios.
La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- se ha referido previamente sobre los principios de publicidad y de acceso a la información pública en la contratación estatal y, particularmente, en relación con los fundamentos normativos del deber de publicar la documentación contractual en el SECOP, a través de los conceptos C-116 del 18 de febrero de 2020, CU-367 del 23 de julio de 2020, C-433 de 24 de julio de 2020, C-468 del 24 de julio de 2020, C-474 de 24 de julio de 2020, C-488 del 28 de julio de 2020, C-544 del 21 de agosto de 2020, C-575 del 27 de agosto de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-661 del 17 de noviembre de 2020, C-094 del 13 de abril de 2021, C-068 del 22 de abril de 2021, C-185 del 29 de abril de 2021, C-472 del 6 de septiembre de 2021, C-074 del 10 de marzo de 2022, C-083 del 18 de marzo de 2022, C-135 del 28 de marzo de 2022, C-332 del 24 de mayo de 2022, C-337 del 25 de mayo de 2022, C-355 del 2 de junio de 2022, C-379 del 22 de junio de 2022, C-014 del 23 de febrero de 2023 y C-148 del 23 de mayo de 2023. De igual forma, se ha pronunciado sobre la interpretación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, entre otros, en los conceptos C-049 del 7 de marzo de 2022, C-120 del 22 de marzo de 2022, C-124 del 22 de marzo de 2022, C-132 del 28 de marzo de 2022, C-337 del 25 de mayo de 2022, C-348 del 13 de junio de 2022, C-480 del 18 de julio de 2022, C-568 de 12 de septiembre de 2022, C-797 de 22 de noviembre de 2022, C-024 del 7 de marzo de 2023 y C-071 del 28 de marzo de 2023. Finalmente, acerca del alcance del deber de publicidad en el marco de la Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías Electorales, pueden consultarse, entre otros, los conceptos C-458 del 31 de agosto de 2021, C-699 del 6 de enero de 2022, C-362 del 27 de mayo de 2022, C-373 del 8 de junio de 2022, C-115 del 8 de mayo de 2023 y C-345 del 14 de julio de 2023[2]. Las tesis y argumentos en ellos expuestos se reiteran, precisan y complementan a continuación.
2.1. Publicidad de la información oficial de la contratación estatal en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-
Ha sido clara y enfática esta entidad en reiterar mediante sus conceptos que uno de los postulados más importantes de un Estado Social y Democrático de Derecho es el principio de publicidad, ya que este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. No en vano, desde la filosofía política se explica que la democracia “(…) es idealmente el gobierno de un poder visible, es decir, el gobierno cuyos actos se realizan ante el público y bajo la supervisión de la opinión pública”[3]. El secreto generalizado en el ejercicio del poder político constituye, por el contrario, una negación de la democracia al dificultar la supervisión de las autoridades por parte de la sociedad civil y establece una barrera para la participación ciudadana.
Inspirada en esta concepción axiológica, la Constitución Política de 1991 consagra en varios preceptos la publicidad como un principio rector del Estado colombiano. Entre los más destacados, puede indicarse el artículo 209, que dispone que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa y el artículo 74, bajo el cual se consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva -y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa-. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha afirmado que el principio de publicidad es la garantía que tienen las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas. De este modo, explica:
“El principio de publicidad se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros, en el «principio de publicidad», el cual se evidencia en dos dimensiones.
La primera de ellas, como el derecho que tienen las personas directamente involucradas, al conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, la cual se concreta a través de los mecanismos de comunicación y la segunda, como el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad de conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan conforme a la ley”[4].
El principio de publicidad impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones con el fin de que se divulguen y, eventualmente, se controlen dichas actuaciones. En materia de contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”[5].
De otra parte, la Ley 1712 de 2014 -ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos-, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”[6]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. En su artículo 5, la ley estatutaria en mención incluye dentro de la lista de sujetos obligados a todas las entidades públicas, y, además, en el literal c) a las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público; también incluye en el literal g) a las entidades que administren recursos de naturaleza u origen público[7].
Uno de los deberes definidos en la Ley 1712 de 2014, que deben acatar los sujetos obligados, es publicar la información contractual en el SECOP. En efecto, el literal e) del artículo 9 señala que los sujetos obligados deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015[8], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-.
Así mismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP. El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés[9].
La Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente estableció que todas las entidades del Estado tienen el deber de publicar oportunamente la información oficial de la contratación en el SECOP, sin distinción de su régimen jurídico, naturaleza jurídica o la pertenencia a una u otra rama del poder público[10]. Además, esta circular en el numeral 1.1., estableció que “ (…) [a] partir del 18 de julio de 2022, las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán publicar en el SECOP II todos los documentos relacionados con su actividad contractual, de conformidad con lo señalado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022”[11].
2.2. Deber de las entidades estatales, exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II. Modificación introducida por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022
La Ley 2195 de 2022, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción, dispone en su artículo 1, que esta preceptiva “(…) tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público”. Específicamente, dentro de su capítulo VIII, que lleva por título “Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia”, se ubica el artículo 53, mediante el cual se adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. La referida disposición les asigna la obligación a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP II- o la plataforma transaccional que haga sus veces. Al respecto, esta norma señala de forma expresa lo siguiente:
“Adiciónense los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.
A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido” (Cursiva fuera del original).
Interesa destacar que cuando la norma trascrita hace referencia a que el mencionado deber de publicidad debe cumplirse en el SECOP II o “la plataforma transaccional que haga sus veces”, esta expresión debe interpretarse bajo el entendido de que si bien el SECOP II es la plataforma oficial que actualmente se utiliza como mecanismo transaccional, en caso de que dicha plataforma sea remplazada por otra que tenga una denominación distinta, las entidades que tienen un régimen exceptuado deben continuar publicando la documentación de su actividad contractual en la nueva plataforma. En ese sentido, la locución “la plataforma que haga sus veces” no puede interpretarse como una autorización para que las entidades obligadas en virtud del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 puedan emplear sus páginas web o sus propios portales electrónicos para cumplir con el deber de publicidad que les asiste. Con esto se logra que la ciudadanía pueda encontrar en un mismo sistema la gestión de la actividad contractual del Estado, garantizándose en mayor grado la transparencia y el acceso a la documentación pública.
Ahora bien, en cuanto a los documentos que deben ser publicados en el SECOP II a efectos de dar cumplimiento al mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual se define como “(…) los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual, por lo que no puede colegirse que los procesos de contratación relacionados con asuntos “no misionales” estén per se excluidos del deber de publicidad.
Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución.
Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena aclarar que el cumplimiento del deber de publicación de la documentación contractual debe armonizarse con las normas aplicables al tipo de información que estas contienen[12].
Finalmente, el inciso final del artículo 53 dispone que “[a] partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”. Es decir, que se trataba un período concedido por el Legislador a las entidades con régimen especial de contratación para adelantar las gestiones administrativas, técnicas y jurídicas pertinentes, a fin de cumplir lo establecido en el artículo citado. Este período de transición estaba comprendido entre el 18 de enero y el 18 de julio de 2022.
Esto último quiere decir, en últimas, que la obligación para las entidades estatales exceptuadas de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II aplica para los contratos suscritos con posterioridad al término dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, esto es, el 18 de julio de 2022[13].
2.3. Uso del SECOP II por las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
Con el propósito de garantizar el cumplimiento del mencionado deber de publicidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, en su calidad de administradora del SECOP, en los términos establecidos en el numeral 8º del artículo 3 del Decreto-Ley 4170 de 2011[14], tiene dispuestos dos módulos para las entidades estatales con régimen especial, los cuales son:
- Contratación Régimen Especial (con ofertas)[15]: Permite a las entidades gestionar sus procesos competitivos de contratación. Mediante este módulo las entidades pueden adelantar el proceso de contratación de manera transaccional, es decir, que a través de este módulo las entidades estatales pueden estructurar el proceso de contratación, recibir ofertas de los proveedores, generar el contrato de electrónico y realizar la gestión contractual.
- Contratación Régimen Especial (sin ofertas)[16]: Este módulo permite a las entidades gestionar sus procesos de selección directos. Asimismo, este módulo permite estructurar los procesos de contratación, publicar documentos generados por fuera de la plataforma y realizar la gestión contractual en línea.
Adicionalmente, comoquiera que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 no varió o alteró la forma en que se perfeccionan los contratos suscritos por estas entidades exceptuadas, para cumplir con el deber de publicidad que les asiste, estas podrán elegir cualquiera de las siguientes opciones:
- Firmar el contrato electrónicamente, es decir, realizar un uso transaccional de la plataforma.
- Firmar el contrato en físico y publicar los documentos de ejecución en la etapa precontractual del SECOP II, es decir, realizar un uso publicitario de la plataforma.
En el primer caso, si la entidad opta por hacer uso de la plataforma de manera transaccional (firmando el contrato electrónicamente), deberá utilizar el módulo de «Contratación Régimen Especial», estructurar el proceso de contratación, generar el contrato electrónico y realizar la gestión contractual en línea a través de la plataforma.
En el segundo caso, si decide utilizar el SECOP II como herramienta de publicidad, deberá crear el proceso de contratación en el SECOP II mediante el módulo “Contratación Régimen Especial (sin ofertas)”, cargar todos los documentos del proceso en la sección dispuesta para ello y publicar el proceso. La publicación de los documentos de la gestión contractual, incluido el contrato firmado manuscritamente, debe realizarse mediante modificaciones al proceso a través de la opción “Modificaciones/Adendas”. Sin embargo, las entidades públicas deberán tener en cuenta que, si utilizan esta opción, no deben dar clic en “Finalizar” después de publicar el proceso, en tanto que la plataforma cierra el expediente y no permite la publicación posterior de ningún otro documento.
Por otra parte, respecto del término para publicar los documentos en el SECOP II, debe señalarse, tal y como se expuso previamente, que el deber de publicar los documentos relacionados con la contratación también se encuentra regulado en la Ley 1712 de 2014, que señala en el literal g) del artículo 11, que todo sujeto obligado debe publicar sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de sus contratos. Esta obligación, en principio, fue reglamentada por el Decreto 103 de 2015, hoy compilado en el Decreto 1081 de 2015. Este último señala en el artículo 2.1.1.2.1.7. que las entidades deberán publicar en el SECOP la información de su gestión contractual[17].Así mismo, este precepto consagra que “[d]e conformidad con el literal (c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP)”.
En plena correspondencia con lo anterior, el inciso segundo de dicho artículo precisa el momento para realizar la publicación, remitiendo al mismo plazo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, esto es, dentro de los tres (3) días siguientes a la expedición del documento. En efecto, el inciso indicado establece que “[l]os sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar la información de su gestión contractual en el plazo previsto en el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione”. Cabe aclarar que el artículo 19 indicado fue compilado en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015.
Asimismo, es importante precisar que si bien el Decreto 1082 de 2015, en principio, no aplica a las entidades de régimen exceptuado al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, porque su régimen de contratación es el derecho privado, será posible aplicarle esta norma en virtud de la remisión dispuesta en el artículo 2.1.1.2.1.7 del Decreto 1081 de 2015 al artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione, que en este caso es el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015. En este sentido, las entidades exceptuadas del régimen de contratación de Ley 80 de 1993 publicarán en el SECOP sus documentos dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición.
En armonía con lo anterior, la Circular 002 del 1 de junio de 2022[18], relacionada con la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, dictada por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en relación con el plazo para cargar los documentos señaló lo siguiente:
“Si se utiliza el SECOP II como herramienta de publicidad, la publicación de los documentos relacionados con la actividad contractual deberá realizarse dentro de los 3 días siguientes a su expedición, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.1.1.2.1.7. del Decreto 1081 de 2015, el cual remite al artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, en el que se hace referencia al plazo en cita.
Si se hace uso de la plataforma de manera transaccional, la publicación de los documentos relacionados con la actividad contractual deberá realizarse en los términos establecidos en el cronograma del proceso de selección y las reglas aplicables a cada modalidad de contratación en particular, de acuerdo con cada Manual de Contratación. (Cursiva fuera del original).
De conformidad con lo expuesto, se concluye que el término que tienen las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP- para publicar en el SECOP II es de tres (3) días posterior a su expedición. Lo anterior, sin perjuicio de que dichas entidades hagan uso transaccional de la plataforma, caso en el cual la publicación de los documentos deberá hacerse en tiempo real, de acuerdo al cronograma definido para el proceso de selección.
Por último, resulta importante señalar que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica expidió la Circular 02 del 2022, mediante la cual se imparten instrucciones sobre la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, en los siguientes aspectos: (i) publicación de los documentos contractuales en el SECOP II; (ii) reserva de los documentos relacionados con la actividad contractual; y (iii) régimen de transición de los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la obligación consagrada en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. La mencionada circular contiene una serie de instrucciones con miras a garantizar el cumplimiento del deber legal por parte de las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación Pública.
2.4. Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Naturaleza jurídica y régimen contractual aplicable. Alcance del deber de publicidad en el marco de la Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías Electorales
La Constitución Política de 1991 introdujo un modelo de liberalización para la prestación de servicios públicos domiciliarios, según el cual su oferta, bajo un esquema de libre competencia, puede provenir directa o indirectamente del Estado, particulares o comunidades organizadas[19]. El artículo 365 Superior prevé lo siguiente:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
Con base en este mandato constitucional, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, a través de la cual estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 15 de dicha normativa determina las personas autorizadas para prestar estos servicios, a saber: (i) las empresas de servicios públicos; (ii) los productores marginales; (iii) los municipios en específicos casos; (iv) las organizaciones autorizadas; y (v) las entidades descentralizadas que los presten y, a su vez, cumplan los requisitos establecidos en la ley[20].
Por su parte, el artículo 14 ibidem clasificó a las empresas de servicios públicos domiciliarios así: (i) oficial –“[…] aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”–; (ii) mixta –“[…] aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”-; y (iii) privada –“[…] aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”–.
En los precedentes términos, es claro que las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica especial derivada directamente del artículo 356 Superior y que el hecho de que su composición accionaria esté compartida por recursos públicos tiene su clasificación propia dependiendo de la composición de su capital accionario: empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas, sin perjuicio de reconocer que, con independencia de dicha clasificación, todas hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama ejecutiva.
En cuanto tiene que ver con el régimen de contratación, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios “no estarán sujetos a las disposiciones del EGCAP, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. Asimismo, el artículo 32 de la norma en cita consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que sus actos se rigen por las reglas del derecho privado[21].
En consecuencia, de una lectura sistemática de los preceptos enunciados se tiene que el régimen jurídico que, en líneas generales, debe aplicarse a la contratación que efectúan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado y solo, excepcionalmente, el contenido en el EGCAP[22]. Dicho de otro modo, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, salvo en aquellos casos en los que la Constitución, la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales, sometan tal conducta al EGCAP, es decir, a la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias.
De cualquier manera, el hecho de que las empresas de servicios públicos domiciliarios no estén sometidas al EGCAP no significa que su actividad contractual se rija por un derecho privado puro, ya que este se encuentra influida por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, previstos en los artículos 209 y 267 superiores. Incluso, no solo les resulta aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades respectivo, sino que también están obligadas a cumplir con el deber de publicar su actividad contractual en los términos descritos en el presente concepto, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022[23].
En síntesis, las empresas de servicios públicos domiciliarios, independientemente de que el régimen contractual que se les aplica es atinente al derecho privado, deben publicar su actividad en el SECOP II o la plataforma transaccional que haga sus veces, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. Esta última disposición, por lo demás, no consagra ninguna excepción respecto a su aplicación, razón por la que todas las entidades que no se encuentran sometidas al EGCAP deberán cumplir con el deber de publicación de su actividad contractual, sin excepción. Esto último, encuentra sustento en el literal e) del artículo 9 y en el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, desarrollados en el artículo 7 del Decreto 103 de 2015 –compilado en el artículo 2.1.1.2.1.7. del Decreto 1081 de 2015–, al amparo de los cuales las entidades estatales -incluidas las que se rigen generalmente por el derecho privado en materia contractual-, al ser sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos, deben publicar en el SECOP los documentos relacionados con su gestión contractual.
Ahora, por interesar a la presente consulta, conviene señalar que, producto de la prohibición contractual prevista en el artículo 127 de la Constitución Política de 1991[24], fue expedida la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, orientada a evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. En este contexto, dicha preceptiva introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales.
Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial. Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “(…) la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “(…) lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”[25].
Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “(…) celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”[26].
Frente al alcance de las mencionadas prohibiciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha conceptuado lo siguiente:
“La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38[27]” (Subrayas fuera de texto).
Visto lo anterior, cabe precisar que la Ley 996 de 2005 prevé dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación pública que coinciden al menos parcialmente: La primera de ellas, derivada del artículo 33, que opera únicamente respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de dichas elecciones dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las excepciones dispuestas. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta.
La segunda restricción, por su parte, hace referencia a la prohibición de contienda electoral que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que comporten la ejecución de recursos públicos, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.
Como puede apreciarse, ambas restricciones no son excluyentes. En efecto, en el periodo prelectoral para elección del Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, aplican las restricciones del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 junto con sus excepciones, así como las contenidas en el parágrafo del artículo 38 ejusdem. Por contraste, tratándose de elecciones en general, con exclusión de las correspondientes a Presidente de la República, las autoridades descritas solo deben aplicar las restricciones ínsitas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
Sobre esta última restricción, es de resaltarse que, si bien la ley no trae a colación una definición ni desarrollo específicos, el Decreto 082 de 2015 caracteriza a los convenios y/o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales[28]. Esto significa que un contrato o convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Como se ve, esta tipología contractual está determinada por un criterio orgánico, en la medida en que es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
En este sentido, para los comicios que tendrán lugar en el mes de octubre del presente año, aplicarán las restricciones contractuales establecidas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 que prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. Ello supone que si una o ambas partes de la relación contractual es una de las entidades descritas en el parágrafo ibidem, no podrá celebrar tales convenios o contratos para la ejecución de recursos públicos dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones, toda vez que la Ley 996 de 2005 hace referencia a dicha tipología contractual sin que el legislador hubiere contemplado excepción alguna frente a la modalidad de selección o naturaleza de su objeto.
Por lo anterior, en el caso de empresas de servicios públicos conviene señalar que los gerentes o directores de aquellas, indistintamente de si son oficiales, mixtas o privadas, del orden municipal, departamental o distrital, son destinatarios de la restricción prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, lo que equivale a decir que, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no pueden celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.
3. Respuesta
“(…) Si los contratos que se suscriban antes de la ley de garantías se tienen que publicar en el SECOP II antes del 29 de junio o posterior a dicha fecha, entendiendo que solamente es publicidad”.
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, esta Agencia no tiene competencia para ofrecer asesorías, pronunciarse sobre asuntos particulares, ni mucho menos para brindar directrices especiales en materia de publicidad de documentos o actuaciones contractuales en la plataforma del SECOP o en función del alcance de las restricciones previstas en la Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías Electorales frente a empresas de servicios públicos mixtas, como acontece en el presente caso con la empresa en nombre de la cual el peticionario justifica su solicitud.
Sin embargo, en línea con las precisiones normativas previamente realizadas, conviene dejar en claro que, si bien la publicación en el SECOP de los documentos relacionados con la actividad contractual ya era obligatoria para las entidades que cuentan con un régimen especial, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 -que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007- complementa ese deber con la exigencia de emplear el SECOP II. En otras palabras, en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, el Congreso de la República dispone que las entidades estatales deben tramitar sus procedimientos contractuales en el SECOP II, es decir en la plataforma transaccional vigente.
No obstante, como quedó establecido en las consideraciones del presente concepto, es preciso advertir que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 hace referencia a la obligación de las entidades exceptuadas de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “(…) los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, la citada disposición establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual. Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, lo que abarca desde la fase previa a su celebración, la etapa de ejecución y se extiende hasta la fase posterior a su ejecución.
De esta suerte, conforme al inciso final del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que dispone que “[a] partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”, la obligación para las entidades estatales exceptuadas de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II aplica para los contratos suscritos con posterioridad al término dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, esto es, desde el 18 de julio de 2022.
Por otro lado, así como es claro que las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica especial derivada directamente del artículo 356 Superior y que su clasificación en función de su composición accionaria no obsta para que sean reconocidas como parte del sector descentralizado por servicios de la Rama ejecutiva, también lo es que los contratos que celebran, en principio, se rigen por las reglas del derecho privado y, por tanto, no estarán sujetos a las disposiciones del EGCAP, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Con todo, el hecho de que las empresas de servicios públicos domiciliarios no estén sometidas al EGCAP no significa que su actividad contractual se rija por un derecho privado puro, ya que este se encuentra influida por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, previstos en los artículos 209 y 267 superiores. Incluso, no solo les resulta aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades respectivo, sino que también están obligadas, como ya se señaló, a cumplir con el deber de publicar su actividad contractual en los términos descritos en el presente concepto, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
Ahora bien, con motivo de las restricciones en materia contractual previstas en la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, particularmente aquella que está contenida en el parágrafo del artículo 38 por virtud de los comicios que tendrán lugar en el mes de octubre del presente año, debe señalarse que dicha disposición normativa expresamente prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, celebrar convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. Ello supone que si una o ambas partes de la relación contractual es una de las entidades descritas en el parágrafo mencionado, no podrá celebrar tales convenios o contratos para la ejecución de recursos públicos dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones, toda vez que la Ley 996 de 2005 hace referencia a dicha tipología contractual sin que el legislador hubiere contemplado excepción alguna frente a la modalidad de selección o naturaleza de su objeto.
Por lo anterior, en el caso de empresas de servicios públicos conviene señalar que los gerentes o directores de aquellas, indistintamente de si son oficiales, mixtas o privadas, del orden municipal, departamental o distrital, son destinatarios de la restricción prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, lo que equivale a decir que, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no pueden celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Diego Andrés Zambrano Pérez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Cárdenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual |
La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- fue creada por el Decreto-Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación pública del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el objetivo de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3º ibidem señala, de manera precisa, las funciones de la entidad. Concretamente, el numeral 5º del citado artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. A su turno, el numeral 8º del artículo 11 ibidem indica que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Estos conceptos pueden consultarse en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos# ↑
BOBBIO, Norberto. Democracia y secreto. México: Fondo de Cultura Económica, 2013. p. 27. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C- 341 del 4 de junio de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo. ↑
Ley 1150 de 2007: «Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.
»Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
»Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:
[…]
»c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico». ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley». ↑
Ley 1712 de 2014: «Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
» a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.
» b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.
» c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.
» d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función.
» e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.
» f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos.
» g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.
» Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.
» PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública.». ↑
«Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]
[…].
«Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C‒274 de 9 de mayo de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑
«Numeral 1.1 […] Las Entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público. Esta obligación deberá cumplirse, inclusive, si la ejecución
del contrato no implica erogación presupuestal». ↑
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/cce-eicp-ma-06_circular_externa_con_comentarios_de_ciudadanos-_v2f_002.pdf ↑
Ley 1437 de 2011: «Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:
»1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.
»2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.
»3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.
»4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.
»5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.
»6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.
»7. Los amparados por el secreto profesional.
»8. Los datos genéticos humanos.
»Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información». ↑
En armonía con lo anterior, en la Circular Externa 002 de esta Agencia se establece, que: «Todos los procesos de contratación creados en el SECOP I antes del 18 de julio de 2022, 23:59 horas, por parte de estas entidades estatales, podrán continuar siendo gestionados en esta plataforma». ↑
Decreto 4170 de 2011: «Artículo 3. Funciones: La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: [...]
»8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo. [...]». ↑
En el siguiente link se puede consultar la Guía para gestionar o publicar los procesos de Régimen Especial con oferta en el SECOP II: https://www.colombiacompra.gov.co/node/23628
En el siguiente link se puede consultar la Guía para gestionar o publicar los procesos de Régimen Especial sin oferta en el SECOP II: https://www.colombiacompra.gov.co/node/30741 ↑
Decreto 1081 de 2015 «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP).
»Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar la información de su gestión contractual en el plazo previsto en el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.
»Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP)». ↑
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica profirió la Circular 02 del 2022, del 1 de junio de 2022, mediante la cual se imparten instrucciones sobre la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. ↑
Así lo ha reconocido la doctrina en la materia, al afirmar: “El modelo que se adoptó en la Constitución de 1991 para los servicios públicos se caracteriza por la liberalización de su prestación, por un fuerte poder del Estado para intervenir en ellos y por la adopción de instituciones para lidiar con los principales problemas que respecto de las tarifas enfrentaron históricamente estos servicios: la interferencia política en su fijación y el abuso por parte de los prestadores de su posición cuando no tienen suficiente competencia en sus mercados.
Como base del modelo de liberalización, la Constitución removió las barreras jurídicas de entrada a la prestación de los servicios públicos y estableció como regla general que ellos “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares” (…). (NÚÑEZ FORERO, Felipe. Servicios públicos domiciliarios, telecomunicaciones e infraestructura (instituciones, regulación y competencia). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017. p. 43). ↑
En efecto, dicho artículo establece: «Pueden prestar los servicios públicos:
»15.1. Las empresas de servicios públicos.
»15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
»15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
»15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
»15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
»15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17». ↑
Así lo establece la norma: «Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
»La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
»Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de abril de 2011. Exp. 37423. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En similar sentido, puede verse la Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B, del 15 de noviembre de 2011. Exp. 21178. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. ↑
Esta norma dispone: «Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
»<Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual.
»<Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido». ↑
El artículo 127 de la Constitución Política señala: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
»A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria». ↑
“Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
» Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”. ↑
“Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:
» […]
» Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista». ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. C.P. William Zambrano Cetina. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00164-00(2269). ↑
“Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto. // Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”. ↑