EXPEDICIÓN DE CIRCULARES POR PARTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Texto del concepto

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia Consultiva – Contratación Estatal – Normas Generales

Debe tenerse en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias, según corresponda.

DEBER DE PUBLICIDAD – Entidades Estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

la Ley 1712 de 2014 –ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. En el artículo 5, la ley estatutaria citada incluye dentro de la lista de sujetos obligados a todas las entidades públicas, y, además, en el literal c) a las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público; también incluye en el literal g) a las entidades que administren recursos de naturaleza u origen público

SECOP II – Deber de publicidad – Entidades Estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Modificación artículo 53 de la Ley 2195 de 2022

La Ley 2195 de 2022, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción, dispone en su artículo 1, que esta Ley “(…) tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público”. Dentro del capítulo VIII de esta Ley, que lleva por título “Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia”, se ubica el artículo 53, mediante el cual se adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. La referida disposición les asigna la obligación a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II- o la plataforma transaccional que haga sus veces.

SECOP II – Deber de publicidad – Entidades Estatales exceptuadas – Documentos relacionados con la actividad contractual

En cuanto a los documentos que deben ser publicados en el SECOP II a efectos de dar cumplimiento al mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “(…) los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual, por lo que no puede colegirse que los procesos de contratación relacionados con asuntos “no misionales” estén per se excluidos del deber de publicidad.

SECOP II – Deber de publicidad – Entidades Estatales exceptuadas – Documentos relacionados con la actividad contractual

En cuanto a los documentos que deben ser publicados en el SECOP II a efectos de dar cumplimiento al mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “(…) los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual, por lo que no puede colegirse que los procesos de contratación relacionados con asuntos “no misionales” estén per se excluidos del deber de publicidad.

EXPEDICIÓN DE CIRCULARES POR PARTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA -COLOMBIA COMPRA EFICIENTE- Carácter vinculante

En ejercicio de estas competencias conferidas por el Decreto Ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente ha expedido Guías, Manuales y Circulares, los cuales pueden ser calificados como herramientas de apoyo a los partícipes de la contratación pública.

(…)

En otras palabras, lo que define la obligatoriedad de determinado acto que expida la entidad no es que se adopte mediante Circular Externa, sino que el contenido sea de aquellos cuya regulación ha sido encargada por el legislador o el Presidente de la República a la Agencia Nacional de Contratación Pública. Lo anterior hace referencia a uno de los elementos de los actos administrativos: la competencia.

Además, para que un acto expedido por esta entidad sea obligatorio, debe reunir todos los demás elementos de un acto administrativo, entendido este, desde su concepción clásica, como la manifestación unilateral de voluntad de la Administración, en ejercicio de la función administrativa, con el potencial de producir efectos jurídicos (…).

Bogotá D.C., 27 de julio de 2023

Señor

Cristian Alexis López Lozano

Tunja, Boyacá

Concepto C-229 de 2023

Estimado señor López:

En virtud de la competencia conferida por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde a su consulta del 16 de mayo de 2023.

1. Problema planteado

En el respectivo escrito, en relación con su rol de contratista de la E.S.E. Centro de Salud de Toca, usted solicita sea emitido concepto jurídico sobre las siguientes inquietudes:

“(…) En primer lugar, la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD DE TOCA es una entidad que tiene un régimen especial diferente al Estatuto General de Contratación Pública, ley 80 de 1993, actualmente la E.S.E. está obligada a publicar cada proceso de contratación que adelante según el Plan Anual de Adquisiciones en la PLATAFORMA DE SECOP 2. No obstante lo mencionado, la CIRCULAR ÚNICA del 15 de julio de 2022, estableció: […] las entidades deben publicar la información de sus Procesos de Contratación en una sola de las plataformas electrónicas del SECOP, por cuanto duplicar la información afecta los datos del Sistema de Compra Pública (…). Teniendo en cuenta lo anterior, es importante mencionar que al hacer uso del módulo “Régimen Especial” como herramienta de publicidad, no es necesario que el proveedor o contratista con quien vaya a celebrar el contrato para la ejecución de los recursos esté registrado en el SECOP II […]. En efecto, la E.S.E. puede publicar toda su gestión contractual en la etapa precontractual en la plataforma de SECOP 2, utilizando está última no como una herramienta transaccional si no de publicidad, no obstante, a efectos de aclarar el anterior uso método de uso (sic) a la CONTRALORÍA DE BOYACÁ cuando realice eventuales auditorías. Solicito amablemente que se ACLARE Y EXPLIQUE detalladamente el uso de la plataforma como herramienta de publicidad y no transaccional, además, de explicar la vinculatoriedad de las circulares expedidas por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE.

En segundo lugar, antes del 18 de julio de 2022, las Entidades Estatales que por disposición legal contaban con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación publicaban los procesos de contratación en SECOP I (…). En virtud de lo anterior, me permito formular la siguiente interrogante: ¿Es procedente que la E.S.E CENTRO DE SALUD DE TOCA adelante el trámite correspondiente para que la gestión contractual en el SECOP I y II en cada proceso registre como LIQUIDADO o puede continuar en el estado que actualmente se registra cada uno, por cuanto, en el SECOP I y II es una herramienta cuyo objetivo es publicar los procesos contratos celebrados y/o adjudicados? Ahora bien, ¿En la plataforma de SECOP se deben cargar todos los documentos precontractuales, contractuales y postcontractuales aun cuando la misma se utilizó como herramienta de publicidad?

En tercer lugar, solicitó amablemente que se INFORME la validez que tiene la nota (Original firmado) en cada pieza documental durante un proceso en la etapa precontractual, contractual y postcontractual, al momento de cargar el respectivo documento en la plataforma del SECOP II (…). En caso de no ser válido este tipo de acciones, por favor, MENCIONAR las consecuencias jurídicas negativas al practicar este tipo de conductas cuando se está adelantando un proceso de contratación.

La anterior solicitud tiene un propósito informativo para establecer los criterios definitivos para diagnosticar el estado actual de la Gestión Contractual de la E.S.E en la PLATAFORMA DE SECOP, y si resulta necesario iniciar el PLAN o TRÁMITE CORRESPONDIENTE para la SUBSANACIÓN DE CUALQUIER DIFICULTAD (…)”.

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto-Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En este sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia intervenga como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto, en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y/o disciplinarias, según corresponda.

Bajo este entendido, la Subdirección -dentro del límite de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción de cualquier caso particular que pueda llegar a proponer el peticionario- resolverá la presente consulta de acuerdo con el alcance general de las normas en materia de contratación estatal. Con tal propósito, analizará los siguientes temas: (i) publicidad de la información oficial de la contratación estatal en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-; (ii) deber de las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II, previsto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022; (iii) uso del SECOP II por las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; y (iv) conceptualización sobre la naturaleza jurídica de las circulares expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-.

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- se ha referido previamente sobre los principios de publicidad y de acceso a la información pública en la contratación estatal y, particularmente, en relación con los fundamentos normativos del deber de publicar la documentación contractual en el SECOP, a través de los conceptos CU-367 del 23 de julio de 2020, C-433 de 24 de julio de 2020, C-468 del 24 de julio de 2020, C-474 de 24 de julio de 2020, C-488 del 28 de julio de 2020, C-544 del 21 de agosto de 2020, C-575 del 27 de agosto de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-661 del 17 de noviembre de 2020, C-094 del 13 de abril de 2021, C-068 del 22 de abril de 2021, C-185 del 29 de abril de 2021, C-472 del 6 de septiembre de 2021, C-074 del 10 de marzo de 2022, C-083 del 18 de marzo de 2022, C-135 del 28 de marzo de 2022, C-332 del 24 de mayo de 2022, C-337 del 25 de mayo de 2022, C-355 del 2 de junio de 2022, C-379 del 22 de junio de 2022, C-014 del 23 de febrero de 2023 y C-148 del 23 de mayo de 2023. De igual forma, se ha pronunciado sobre la interpretación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, entre otros, en los conceptos C-049 del 7 de marzo de 2022, C-120 del 22 de marzo de 2022, C-124 del 22 de marzo de 2022, C-132 del 28 de marzo de 2022, C-337 del 25 de mayo de 2022, C-348 del 13 de junio de 2022, C-480 del 18 de julio de 2022, C-568 de 12 de septiembre de 2022 y C-797 de 22 de noviembre de 2022^[2]. Finalmente, acerca de la naturaleza jurídica de las guías, manuales y circulares que expide esta Agencia, pueden consultarse, entre otros, los conceptos C-451 del 31 de agosto de 2021, C-519 del 23 de septiembre de 2021, C-615 del 22 de diciembre de 2021, C-149 del 05 de abril de 2022 y C-456 del 14 de julio de 2022, entre otros. Las tesis y argumentos en ellos expuestos se reiteran, precisan y complementan a continuación.

2.1. Publicidad de la información oficial de la contratación estatal en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-

Ha sido clara y enfática esta entidad en reiterar mediante sus conceptos que uno de los postulados más importantes de un Estado Social y Democrático de Derecho es el principio de publicidad, ya que este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. No en vano, desde la filosofía política se explica que la democracia “(…) es idealmente el gobierno de un poder visible, es decir, el gobierno cuyos actos se realizan ante el público y bajo la supervisión de la opinión pública”^[3]. El secreto generalizado en el ejercicio del poder político constituye, por el contrario, una negación de la democracia al dificultar la supervisión de las autoridades por parte de la sociedad civil y establece una barrera para la participación ciudadana.

Inspirada en esta concepción axiológica, la Constitución Política de 1991 consagra en varios preceptos la publicidad como un principio rector del Estado colombiano. Entre los más destacados, puede indicarse el artículo 209, que dispone que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa y el artículo 74, bajo el cual se consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva -y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa-. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha afirmado que el principio de publicidad es la garantía que tienen las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas. De este modo, explica:

“El principio de publicidad se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros, en el «principio de publicidad», el cual se evidencia en dos dimensiones.

La primera de ellas, como el derecho que tienen las personas directamente involucradas, al conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, la cual se concreta a través de los mecanismos de comunicación y la segunda, como el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad de conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan conforme a la ley”^[4].

El principio de publicidad impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones con el fin de que se divulguen y, eventualmente, se controlen dichas actuaciones. En materia de contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”^[5].

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 –-ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos-, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”^[6]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. En su artículo 5, la ley estatutaria en mención incluye dentro de la lista de sujetos obligados a todas las entidades públicas, y, además, en el literal c) a las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público; también incluye en el literal g) a las entidades que administren recursos de naturaleza u origen público^[7].

Uno de los deberes definidos en la Ley 1712 de 2014, que deben acatar los sujetos obligados, es publicar la información contractual en el SECOP. En efecto, el literal e) del artículo 9 señala que los sujetos obligados deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015^[8], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-.

Así mismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP. El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés^[9].

La Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente estableció que todas las entidades del Estado tienen el deber de publicar oportunamente la información oficial de la contratación en el SECOP, sin distinción de su régimen jurídico, naturaleza jurídica o la pertenencia a una u otra rama del poder público^[10]. Además, esta circular en el numeral 1.1., estableció, que “ (…) [a]partir del 18 de julio de 2022, las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán publicar en el SECOP II todos los documentos relacionados con su actividad contractual, de conformidad con lo señalado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022”^[11].

2.2. Deber de las entidades estatales, exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II. Modificación introducida por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022

La Ley 2195 de 2022, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción, dispone en su artículo 1, que esta Ley “(…) tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público”. Específicamente, dentro del capítulo VIII de esta preceptiva, que lleva por título “Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia”, se ubica el artículo 53, mediante el cual se adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. La referida disposición les asigna la obligación a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP II- o la plataforma transaccional que haga sus veces. Al respecto, esta norma señala de forma expresa lo siguiente:

“Adiciónense los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.

A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido” (Cursiva fuera del original).

Interesa destacar que cuando la norma trascrita hace referencia a que el mencionado deber de publicidad debe cumplirse en el SECOP II o “la plataforma transaccional que haga sus veces”, esta expresión debe interpretarse bajo el entendido de que si bien el SECOP II es la plataforma oficial que actualmente se utiliza como mecanismo transaccional, en caso de que dicha plataforma sea remplazada por otra que tenga una denominación distinta, las entidades que tienen un régimen exceptuado deben continuar publicando la documentación de su actividad contractual en la nueva plataforma. En ese sentido, la locución “la plataforma que haga sus veces” no puede interpretarse como una autorización para que las entidades obligadas en virtud del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 puedan emplear sus páginas web o sus propios portales electrónicos para cumplir con el deber de publicidad que les asiste. Con esto se logra que la ciudadanía pueda encontrar en un mismo sistema la gestión de la actividad contractual del Estado, garantizándose en mayor grado la transparencia y el acceso a la documentación pública.

Ahora bien, en cuanto a los documentos que deben ser publicados en el SECOP II a efectos de dar cumplimiento al mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual se define como “(…) los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual, por lo que no puede colegirse que los procesos de contratación relacionados con asuntos “no misionales” estén per se excluidos del deber de publicidad.

Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución.

Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena aclarar que el cumplimiento del deber de publicación de la documentación contractual debe armonizarse con las normas aplicables al tipo de información que estas contienen^[12].

Finalmente, el inciso final del artículo 53 dispone que “[a] partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”. Es decir, que se trataba un período concedido por el Legislador a las entidades con régimen especial de contratación para adelantar las gestiones administrativas, técnicas y jurídicas pertinentes, a fin de cumplir lo establecido en el artículo citado. Este período de transición estaba comprendido entre el 18 de enero y el 18 de julio de 2022.

Esto último quiere decir, en últimas, que la obligación para las entidades estatales exceptuadas de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II aplica para los contratos suscritos con posterioridad al término dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, esto es, el 18 de julio de 2022^[13].

2.3. Uso del SECOP II por las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

Con el propósito de garantizar el cumplimiento del mencionado deber de publicidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, en su calidad de administradora del SECOP, en los términos establecidos en el numeral 8º del artículo 3 del Decreto-Ley 4170 de 2011^[14], tiene dispuestos dos módulos para las entidades estatales con régimen especial, los cuales son:

• Contratación Régimen Especial (con ofertas)^[15]: Permite a las entidades gestionar sus procesos competitivos de contratación. Mediante este módulo las entidades pueden adelantar el proceso de contratación de manera transaccional, es decir, que a través de este módulo las entidades estatales pueden estructurar el proceso de contratación, recibir ofertas de los proveedores, generar el contrato de electrónico y realizar la gestión contractual.
• Contratación Régimen Especial (sin ofertas)^[16]: Este módulo permite a las entidades gestionar sus procesos de selección directos. Asimismo, este módulo permite estructurar los procesos de contratación, publicar documentos generados por fuera de la plataforma y realizar la gestión contractual en línea.

Adicionalmente, comoquiera que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 no varió o alteró la forma en que se perfeccionan los contratos suscritos por estas entidades exceptuadas, para cumplir con el deber de publicidad que les asiste, estas podrán elegir cualquiera de las siguientes opciones:

1. Firmar el contrato electrónicamente, es decir, realizar un uso transaccional de la plataforma.
2. Firmar el contrato en físico y publicar los documentos de ejecución en la etapa precontractual del SECOP II, es decir, realizar un uso publicitario de la plataforma.

En el primer caso, si la entidad opta por hacer uso de la plataforma de manera transaccional (firmando el contrato electrónicamente), deberá utilizar el módulo de «Contratación Régimen Especial», estructurar el proceso de contratación, generar el contrato electrónico y realizar la gestión contractual en línea a través de la plataforma.

En el segundo caso, si decide utilizar el SECOP II como herramienta de publicidad, deberá crear el proceso de contratación en el SECOP II mediante el módulo “Contratación Régimen Especial (sin ofertas)”, cargar todos los documentos del proceso en la sección dispuesta para ello y publicar el proceso. La publicación de los documentos de la gestión contractual, incluido el contrato firmado manuscritamente, debe realizarse mediante modificaciones al proceso a través de la opción “Modificaciones/Adendas”. Sin embargo, las entidades públicas deberán tener en cuenta que, si utilizan esta opción, no deben dar clic en “Finalizar” después de publicar el proceso, en tanto que la plataforma cierra el expediente y no permite la publicación posterior de ningún otro documento.

Por otra parte, respecto del término para publicar los documentos en el SECOP II, debe señalarse, tal y como se expuso previamente, que el deber de publicar los documentos relacionados con la contratación también se encuentra regulado en la Ley 1712 de 2014, que señala en el literal g) del artículo 11, que todo sujeto obligado debe publicar sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de sus contratos. Esta obligación, en principio, fue reglamentada por el Decreto 103 de 2015, hoy compilado en el Decreto 1081 de 2015. Este último señala en el artículo 2.1.1.2.1.7. que las entidades deberán publicar en el SECOP la información de su gestión contractual^[17].Así mismo, este precepto consagra que “[d]e conformidad con el literal (c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP)”.

En plena correspondencia con lo anterior, el inciso segundo de dicho artículo precisa el momento para realizar la publicación, remitiendo al mismo plazo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, esto es, dentro de los tres (3) días siguientes a la expedición del documento. En efecto, el inciso indicado establece que “[l]os sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar la información de su gestión contractual en el plazo previsto en el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione”. Cabe aclarar que el artículo 19 indicado fue compilado en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015.

Asimismo, es importante precisar que si bien el Decreto 1082 de 2015, en principio, no aplica a las entidades de régimen exceptuado al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, porque su régimen de contratación es el derecho privado, será posible aplicarle esta norma en virtud de la remisión dispuesta en el artículo 2.1.1.2.1.7 del Decreto 1081 de 2015 al artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione, que en este caso es el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015. En este sentido, las entidades exceptuadas del régimen de contratación de Ley 80 de 1993 publicarán en el SECOP sus documentos dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición.

En armonía con lo anterior, la Circular 002 del 1 de junio de 2022^[18], relacionada con la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, dictada por el Departamento Administrativo de la Presidencia, en relación con el plazo para cargar los documentos señaló lo siguiente:

“Si se utiliza el SECOP II como herramienta de publicidad, la publicación de los documentos relacionados con la actividad contractual deberá realizarse dentro de los 3 días siguientes a su expedición, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.1.1.2.1.7. del Decreto 1081 de 2015, el cual remite al artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, en el que se hace referencia al plazo en cita.

Si se hace uso de la plataforma de manera transaccional, la publicación de los documentos relacionados con la actividad contractual deberá realizarse en los términos establecidos en el cronograma del proceso de selección y las reglas aplicables a cada modalidad de contratación en particular, de acuerdo con cada Manual de Contratación. (Cursiva fuera del original).

De conformidad con lo expuesto, se concluye que el término que tienen las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP- para publicar en el SECOP II es de tres (3) días posterior a su expedición. Lo anterior, sin perjuicio de que dichas entidades hagan uso transaccional de la plataforma, caso en el cual la publicación de los documentos deberá hacerse en tiempo real, de acuerdo al cronograma definido para el proceso de selección.

Por último, resulta importante señalar que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica expidió la Circular 02 del 2022, mediante la cual se imparten instrucciones sobre la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, en los siguientes aspectos: (i) publicación de los documentos contractuales en el SECOP II; (ii) reserva de los documentos relacionados con la actividad contractual; y (iii) régimen de transición de los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la obligación consagrada en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. La mencionada circular contiene una serie de instrucciones con miras a garantizar el cumplimiento del deber legal por parte de las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación Pública.

2.4. Carácter vinculante de las circulares expedidas por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- fue creada mediante el Decreto-Ley 4170 de 2011 como una Unidad Administrativa Especial, descentralizada de la Rama Ejecutiva del orden nacional, adscrita al Departamento Nacional de Planeación.

El legislador determinó que su objetivo sería servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado, al ser consciente de la necesidad de contar en la estructura del Estado con un órgano técnico especializado que asumiera la tarea de formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, facultando a la Agencia para “difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública”, de conformidad con el numeral 10 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

En este contexto, concretamente el numeral 2 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 señala que una de las funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública es “desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas”. Asimismo, el numeral 5 del mismo artículo otorga la facultad para expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.

En ejercicio de estas competencias conferidas por el Decreto Ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente ha expedido Guías, Manuales y Circulares, los cuales pueden ser calificados como herramientas de apoyo a los partícipes de la contratación pública.

Si bien, en principio, el Decreto-Ley 4170 de 2011 no contiene de manera expresa los vocablos guía o manual, Colombia Compra Eficiente, a partir del año 2013, los ha expedido como instrumentos y herramientas que facilitan las compras y la contratación pública y promueven las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad. El Decreto 1510 de 2013, por el cual se reglamentó el sistema de compras y contratación pública, compilado por el Decreto 1082 de 2015, a pesar de que se refiere de forma expresa a los Manuales y Guías, no distingue o precisa el concepto de cada uno.

Bajo las denominaciones de guías, manuales, instructivos y protocolos, muchas entidades del Estado han adoptado herramientas e instrumentos para definir criterios técnicos, fijar procedimientos, estandarizar procesos y establecer metodologías, aunque no existe un significado unívoco que defina cada herramienta^[19].

Por ejemplo, dentro del funcionamiento interno de esta entidad, los manuales han sido entendidos como documentos que tratan de manera general aspectos fundamentales y elementales de un tema. Su contenido tiende a ser teórico y su finalidad es aclarar los puntos más importantes del asunto abordado. Bajo esta premisa, la entidad ha elaborado manuales para determinar y verificar los requisitos habilitantes o para el manejo de los acuerdos comerciales en los procesos de contratación. Las guías, por su parte, se han entendido como documentos técnicos que indican generalmente un procedimiento sobre cómo deben operarse ciertos temas por parte de los partícipes del sistema de compra pública. Así, verbigracia, se han expedido guías de compras públicas socialmente responsables o guía para la liquidación de los contratos estatales, la cual fija un procedimiento para el efecto.

Ahora bien, interesa destacar que, para el año 2016, frente a los citados documentos, como instrumentos o herramientas de buenas prácticas y facilitadores de la comprensión de la normativa del Sistema de Compra Pública, se reconoció que tan solo eran obligatorios cuando se acogían a través de una circular, de suerte que si las entidades estatales se apartaban de esas buenas prácticas tenían una carga de argumentación que debía quedar consignada de manera expresa en los documentos del proceso.

A este respecto, las circulares externas se tienen como actos administrativos generales que resultan obligatorias siempre que se publiquen en el Diario Oficial. De ahí que las directrices, manuales, guías o lineamientos que se adopten por circular o cualquier otro acto administrativo vinculante se tornan obligatorios para los partícipes del Sistema de Compra Pública^[20].

Así pues, el enfoque que se tuvo sobre la obligatoriedad o vinculatoriedad de las normas proferidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública, en ejercicio de sus funciones, le daba prevalencia a la forma mediante la cual se adoptaba la pauta o directriz, esto es, si se trataba de Circulares Externas se estaba en presencia de una norma de obligatorio cumplimiento; mientras que si la directriz se adoptaba bajo la forma de una Guía o Manual su aplicación era facultativa, y por tanto su rango normativo no pasaba de ser una recomendación de buenas prácticas administrativas.

Ahora bien, en el año 2017 la Subdirección de Gestión Contractual acogió un enfoque sustantivo sobre el carácter obligatorio de los actos expedidos por la entidad. Esto quiere decir que, con independencia de la forma que adopte la directriz, su carácter obligatorio está determinado por la existencia de una competencia legal o reglamentaria para regular el asunto en concreto. En otras palabras, lo que define la obligatoriedad de determinado acto que expida la entidad no es que se adopte mediante circular externa, sino que el contenido sea de aquellos cuya regulación ha sido encargada por el legislador o el Presidente de la República a la Agencia Nacional de Contratación Pública. Lo anterior hace referencia a la competencia, como uno de los elementos que caracteriza a los actos administrativos.

Por lo demás, para que un acto expedido por esta entidad sea obligatorio, debe reunir todos los restantes elementos de un acto administrativo, entendido este, desde su concepción clásica, como la manifestación unilateral de voluntad de la Administración, en ejercicio de la función administrativa, con la potencialidad de producir efectos jurídicos.

Este enfoque sustantivo o material en relación con la obligatoriedad de las circulares, guías o manuales se corresponde al entendimiento que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido para determinar si se está ante un acto de la administración controlable por la jurisdicción contencioso administrativa, esto es, si se está en presencia de un acto administrativo.

En conclusión, bajo el amparo del numeral 5º del artículo 3 del Decreto-Ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente tiene competencia para expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública. De este modo, las circulares externas proferidas con fundamento en esta competencia son instrumentos orientadores, mientras que las circulares que se expiden con fundamento en otra norma diferente al referido decreto, como las circulares de que trata el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7.^[21]. y el parágrafo 1º del artículo 2.2.1.2.1.2.12.^[22] del Decreto 1082 de 2015, son vinculantes y tienen fuerza obligatoria.

3. Respuesta

“(…) En primer lugar, la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE SALUD DE TOCA es una entidad que tiene un régimen especial diferente al Estatuto General de Contratación Pública, ley 80 de 1993, actualmente la E.S.E. está obligada a publicar cada proceso de contratación que adelante según el Plan Anual de Adquisiciones en la PLATAFORMA DE SECOP 2. No obstante lo mencionado, la CIRCULAR ÚNICA del 15 de julio de 2022, estableció: […] las entidades deben publicar la información de sus Procesos de Contratación en una sola de las plataformas electrónicas del SECOP, por cuanto duplicar la información afecta los datos del Sistema de Compra Pública (…). Teniendo en cuenta lo anterior, es importante mencionar que al hacer uso del módulo “Régimen Especial” como herramienta de publicidad, no es necesario que el proveedor o contratista con quien vaya a celebrar el contrato para la ejecución de los recursos esté registrado en el SECOP II […]. En efecto, la E.S.E. puede publicar toda su gestión contractual en la etapa precontractual en la plataforma de SECOP 2, utilizando está última no como una herramienta transaccional si no de publicidad, no obstante, a efectos de aclarar el anterior uso método de uso (sic) a la CONTRALORÍA DE BOYACÁ cuando realice eventuales auditorías. Solicito amablemente que se ACLARE Y EXPLIQUE detalladamente el uso de la plataforma como herramienta de publicidad y no transaccional, además, de explicar la vinculatoriedad de las circulares expedidas por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE”.

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, esta Agencia no tiene competencia para brindar asesorías, ni para pronunciarse sobre asuntos particulares, mucho menos para brindar directrices especiales en materia de publicación y/o gestión de documentos o actuaciones contractuales en la plataforma del SECOP.

Sin embargo, en línea con las precisiones normativas previamente realizadas, conviene dejar en claro que, si bien la publicación en el SECOP de los documentos relacionados con la actividad contractual ya era obligatoria para las entidades que cuentan con un régimen especial, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 -que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007- complementa ese deber con la exigencia de emplear el SECOP II. En otras palabras, en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, el Congreso de la República dispone que las entidades estatales deben tramitar sus procedimientos contractuales en el SECOP II, es decir en la plataforma transaccional vigente.

No obstante, como quedó establecido en las consideraciones del presente concepto, es preciso advertir que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 hace referencia a la obligación de las entidades exceptuadas de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “(…) los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, la citada disposición establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual. Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, lo que abarca desde la fase previa a su celebración, la etapa de ejecución y se extiende hasta la fase posterior a su ejecución.

De esta suerte, conforme al inciso final del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que dispone que “A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”, la obligación para las entidades estatales exceptuadas de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II aplica para los contratos suscritos con posterioridad al término dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, esto es, desde el 18 de julio de 2022.

Por otro lado, es claro que la obligatoriedad de los instrumentos expedidos por Colombia Compra Eficiente no depende de la forma mediante la cual se adopten, pues guías, manuales o circulares podrán ser de obligatoria observancia o de mera pauta para fomentar buenas prácticas administrativas, dependiendo de si existe una norma de rango legal o reglamentario, diferente de aquella expresamente dispuesta en el Decreto-Ley 4170 de 2011 que confiera la competencia para regular determinado aspecto de la contratación estatal. Si la competencia no proviene de la ley o el reglamento, sin importar que se trate de una guía, un manual o una circular, no será vinculante y su función estará limitada a dar orientaciones o a reproducir normas. Esto significa que no tendrá fuerza obligatoria y, en consecuencia, no será vinculante para sus destinatarios, con independencia del nombre que se le asigne.

“En segundo lugar, antes del 18 de julio de 2022, las Entidades Estatales que por disposición legal contaban con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación publicaban los procesos de contratación en SECOP I (…). En virtud de lo anterior, me permito formular la siguiente interrogante: ¿Es procedente que la E.S.E CENTRO DE SALUD DE TOCA adelante el trámite correspondiente para que la gestión contractual en el SECOP I y II en cada proceso registre como LIQUIDADO o puede continuar en el estado que actualmente se registra cada uno, por cuanto, en el SECOP I y II es una herramienta cuyo objetivo es publicar los procesos contratos celebrados y/o adjudicados? Ahora bien, ¿En la plataforma de SECOP se deben cargar todos los documentos precontractuales, contractuales y postcontractuales aun cuando la misma se utilizó como herramienta de publicidad?

Por asistirle entre sus funciones la gestión y administración del Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-^[23], la Subdirección de Información y Desarrollo Tecnológico -SIDT- de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, manifestó lo siguiente:

“En el SECOP II existen dos módulos para que las entidades que tienen un régimen especial de contratación gestionen sus procesos de contratación: Contratación Régimen Especial (conocido como sin ofertas) y Contratación Régimen Especial (con ofertas). A su vez, La ANCP - CCE ofrece la posibilidad a quienes deban hacer uso los módulos de Régimen Especial que lo hagan como una herramienta de publicidad, es decir, que no gestionen sus procesos de contratación de manera transaccional como es el comportamiento estándar de la plataforma.

De tal manera, si la Entidad Estatal requiere gestionar sus procesos de manera transaccional, deberá utilizar los dos módulos de Régimen Especial (Con ofertas y sin ofertas). Si la Entidad Estatal decide utilizar el SECOP II como herramienta de publicidad para los Procesos de Contratación que apliquen un Régimen Especial de contratación, podrá crear el proceso en el SECOP II mediante el módulo “Contratación Régimen Especial”, es decir, sin ofertas; y publicar todos los documentos del proceso. La publicación de los documentos de la gestión contractual incluido el contrato con firma manuscrita la deberá realizar mediante la opción de “Modificaciones al proceso”.

Por lo anterior, es importante señalar que cada Entidad Estatal bajo su autonomía y al ser responsable en la estructuración y gestión de sus procesos contractuales, decidirá por cuál de los módulos disponibles y en sus diferentes usos dispuestos en el SECOP II de Régimen Especial, cumpliría a satisfacción con la obligación legal de realizar pública y transparente su actividad contractual.

A continuación, relacionamos los enlaces en los cuales puede consultar información de interés sobre cómo gestionar procesos de régimen especial en SECOP II:

• Régimen especial - sin ofertas: https://www.colombiacompra.gov.co/node/30741
• Régimen especial – con ofertas: https://www.colombiacompra.gov.co/node/23628

En este sentido, es importante señalar que cada Entidad Estatal bajo su autonomía y al ser responsable en la estructuración y gestión de sus procesos contractuales, decidirá por cuál de los módulos disponibles dispuestos en el SECOP II de Régimen Especial y en sus diferentes usos; cumpliría a satisfacción con la obligación legal de realizar pública y transparente su actividad contractual.

Así mismo, lo invitamos a acceder al Landigpage dispuesto por la ANCP-CCE en su página web, sitio donde podrá encontrar contenido exclusivo para entidades de Régimen Especial, cómo instructivos, preguntas frecuentes y videos explicativos del uso de los dos módulos en SECOP II (Régimen Especial y Régimen Especial con ofertas). Puede consultarlo en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/content/aplicacion-ley-2195-de-2022-entidades-del-regimen-especial.

El SECOP I es una plataforma en la cual las entidades que contratan con cargo a recursos públicos publican los Documentos del Proceso. El SECOP I es una plataforma exclusivamente de publicidad, con cuentas para las Entidades Estatales. Cada cuenta tiene usuarios asociados a ella, los cuales pueden incluir y modificar la información sobre procesos de contratación en el SECOP I a nombre de la Entidad. Si bien, los proveedores pueden consultar la información del proceso de contratación la interacción se dará manera externa a la plataforma conforme a las condiciones establecidas por la entidad en los documentos del proceso.

Ahora bien, frente a su solicitud en específico es importante aclarar el funcionamiento de la plataforma en relación con las etapas del proceso de contratación y el estado de los documentos cargados. A continuación, se enumeran los distintos estados por los que puede pasar un proceso de contratación en el SECOP I:

• Borrador: Esta etapa corresponde a la fase inicial del proceso de contratación, donde se está preparando la documentación y los términos del contrato, pero aún no se ha convocado a los interesados.
• Convocado: En esta etapa, el proceso de contratación ha sido iniciado y se ha invitado a los interesados a participar mediante la publicación oficial de la convocatoria.
• Descartado: Si por alguna razón, se determina que el proceso no puede continuar o se declara desierto, se asigna el estado "Descartado".
• Adjudicado: Una vez finalizado el proceso de evaluación y selección, se otorga el contrato al proponente que cumpla con los requisitos y condiciones establecidos en los pliegos de condiciones.
• Terminado anormalmente después de convocado: Si el proceso se detiene inesperadamente después de haber sido convocado, puede recibir este estado.
• Celebrado: Cuando la entidad contratante y el proveedor seleccionado formalizan el contrato y se inicia la ejecución del mismo, se alcanza el estado "Celebrado".
• Liquidado: Una vez que todas las obligaciones contractuales han sido cumplidas, se procede a la liquidación del contrato, registrando este estado en la plataforma.
• Terminado sin liquidar: Si el contrato se da por terminado antes de que se haya completado su liquidación, se asigna el estado "Terminado sin liquidar".

Es importante recalcar, que la plataforma cambiará el estado del proceso a medida que avance en las diferentes etapas en función de la información y documentos que la entidad vaya cargando en ella, es decir, a cada entidad le compete adelantar las gestiones necesarias de acuerdo con cada hito del proceso.

Frente a la liquidación del contrato y teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, las entidades sometidas al régimen especial no tienen la obligación de liquidar sus contratos en la forma y condiciones previstas en el Estatuto General de Contratación Estatal, pues dicho régimen no se aplica a los contratos de derecho privado. Sin embargo, puede ocurrir que estas entidades vean la necesidad de liquidar los contratos, por ejemplo, porque son de tracto sucesivo; porque tienen objetos contractuales complejos o simplemente como una buena práctica administrativa.

En estos eventos, podrán acudir a sus reglamentos internos o manuales de contratación o, inclusive, al propio contrato, y estipular las reglas (condiciones, plazos, forma, etc.) de los negocios jurídicos que requieran ser liquidados, según las necesidades prácticas y la conveniencia para los intereses de este tipo de entidades en su actividad contractual. La liquidación del contrato, una vez establecida en sus reglamentos internos de contratación o, en su defecto, pactada como cláusula del contrato, será obligatoria en los términos indicados y aceptados por las partes.

De esta manera, cuando se hayan vencido las obligaciones post-contractuales relacionadas con el vencimiento de las garantías de cumplimiento solicitadas, la entidad deberá proceder con la actuación pertinente en la plataforma para liquidar o terminar el contrato.

En cumplimiento de sus competencias, la ANCP - CCE como ente rector en la materia, el pasado 25 de mayo de 2023 expidió la Circular Externa No. 002 de 2023 en la cual se establecen los lineamientos para el cierre del contrato electrónico en SECOP II, donde insta a las entidades estatales que publican y gestionan sus procesos de contratación en esta plataforma, independientemente de su régimen de contratación a:

“(…)

1. Cerrar los expedientes electrónicos de los contratos que hayan cumplido con las obligaciones post-contractuales.

2. Cerrar el expediente electrónico de los contratos de prestación de servicios y apoyos a la gestión, cuyo plazo de ejecución haya finalizado y no requiera de liquidación o no se encuentren obligaciones post-contractuales pendientes.^[24]

(…)”

En ese orden de ideas, las entidades estatales que gestionan sus procesos por medio de la plataforma del SECOP II, independientemente de su régimen contractual, deberán cerrar los expedientes de los contratos electrónicos que hayan cumplido con las obligaciones post-contratuales para lo cual contarán con un plazo hasta el 31 de julio de 2023.

Ahora bien, como se indicó anteriormente, en el SECOP II existen dos módulos para que las entidades que tienen un régimen especial de contratación gestionen sus procesos de contratación: Contratación Régimen Especial (con ofertas) y Contratación Régimen Especial -o sin ofertas-. Así, la ANCP - CCE ofrece la posibilidad a estas entidades, quienes deben utilizar los módulos de Régimen Especial, que lo hagan como una herramienta de publicidad, es decir, que no gestionen sus procesos de contratación de manera transaccional como es el comportamiento estándar de la plataforma.

Precisamente,en los casos en que las entidades que aplican un régimen de contratación excepcional hagan un uso publicitario de la plataforma para la gestión y publicación de sus procesos de contratación y, con el fin de dar cumplimiento con lo establecido en la Circular Externa No. 002 de 2023, una vez la entidad haya publicado toda la información del proceso de contratación y se haya cumplido con las obligaciones post-contractuales, deberá finalizar el proceso en la plataforma. Para ello, desde el expediente de cada proceso de contratación deberá dar clic en el botón de “Finalizar", como se muestra a continuación:

Imagen 1: Expediente del proceso (Módulo régimen especial)

La plataforma actualizará el estado del proceso pasando de “Documentos publicados” a “Cierre”, y no permitirá la publicación de más documentos a través de la sección “Modificaciones/Adendas” por lo que, se entenderá que el expediente contractual del proceso fue cerrado. Es importante mencionar, que, las entidades que cuenten con un régimen especial de contratación que hagan uso publicitario del SECOP II, después de cerrado el expediente del proceso, no deben hacer clic en la opción “Crear” en la sección de “Contratos” puesto que, con esto, la plataforma crea el contrato electrónico, el cual es utilizado por aquellas entidades que adelantan le gestión de sus contratos de manera transaccional.

Imagen 2: Creación del contrato electrónico (Módulo régimen especial)

Finalmente, lo invitamos a conocer el minisitio de capacitación del SECOP II el cual dispone de un espacio creado para conocer, aprender y enseñar sobre las diferentes funcionalidades de la plataforma a partir de los roles que desempeñan de los diferentes actores del Sistema de Compra Pública. Puede consultarlo en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/secop-ii”.

En tercer lugar, solicitó amablemente que se INFORME la validez que tiene la nota (Original firmado) en cada pieza documental durante un proceso en la etapa precontractual, contractual y postcontractual, al momento de cargar el respectivo documento en la plataforma del SECOP II (…). En caso de no ser válido este tipo de acciones, por favor, MENCIONAR las consecuencias jurídicas negativas al practicar este tipo de conductas cuando se está adelantando un proceso de contratación.

La anterior solicitud tiene un propósito informativo para establecer los criterios definitivos para diagnosticar el estado actual de la Gestión Contractual de la E.S.E en la PLATAFORMA DE SECOP, y si resulta necesario iniciar el PLAN o TRÁMITE CORRESPONDIENTE para la SUBSANACIÓN DE CUALQUIER DIFICULTAD (…)”.

A propósito de esta inquietud, resulta necesario reiterar que el SECOP II es una plataforma transaccional, por lo que el trámite se realiza en línea y la publicidad de las actuaciones es concomitante, según transcurran cada una de las etapas del procedimiento, lo que descarta la necesidad de cargar documentación física, salvo algunas excepciones. Además, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 14 de la Ley 527 de 1999, en la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán expresarse por medio de un mensaje de datos, lo que implica que “[n]o se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos”. Igualmente, el artículo 22 ibidem dispone que los contratos electrónicos compuestos por mensajes de datos tienen los efectos jurídicos según las normas aplicables al negocio jurídico contenido en dichos mensajes, esto es, las normas que regulan el sistema de contratación pública.

No obstante, como se reconoció en el concepto de esta entidad radicado bajo el número C-045 del 14 de abril de 2023, eventualmente puede ocurrir que al SECOP II se deban cargar documentos suscritos por las partes, previamente digitalizados. Esto ocurre, por ejemplo, con los estudios previos, el informe de evaluación, la resolución de adjudicación o con el clausulado del contrato, formatos o anexos entre otras actuaciones en las que los usuarios quedan habilitados para cargar documentos en la plataforma. Se trata de algo excepcional, pues, se insiste, el SECOP II es una plataforma esencialmente transaccional, distinta del SECOP I que es una herramienta eminentemente de publicidad. Dicho carácter excepcional, además, se justifica en la necesidad de evitar los problemas que pueden surgir ante la duplicidad de información, tles como las discrepancias surgidas entre el texto tramitado en el SECOP II y el que la entidad carga a la plataforma.

En suma, los procedimientos contractuales son esencialmente reglados y, por ende, las entidades públicas están obligadas a adelantarlos según los términos y etapas establecidas en la ley. Estos podrán tramitarse de forma escrita y tradicional o de forma electrónica a través del SECOP II, dentro de los límites y criterios de obligatoriedad dispuestos en las normas pertinentes. Igualmente, no es posible realizar el trámite de forma mixta, esto es, física y electrónica, lo cual no excluye que, excepcionalmente, puedan y deban cargarse algunos documentos digitalizados al SECOP II. Esta situación implica problemas asociados con la duplicidad de información.

De conformidad con la “Guía rápida para hacer un Proceso de Contratación de Licitación Pública (Obra Pública) en el SECOP II”^[25] el pliego de condiciones que se genera en esta plataforma es electrónico y es un formulario compuesto por seis secciones: i) Información general, ii) Configuración, iii) Cuestionario, iv) Evaluación, v) Documentos del Proceso y vi) Documentos de la oferta. Estas secciones abarcan la mayoría de los contenidos mínimos que debe contener un pliego de condiciones, con excepción del análisis de riesgos, las causales de rechazo, la minuta del contrato y la supervisión o interventoría, entre otros, los cuales, al igual que los demás componentes que la entidad considere conveniente incluir, en su autonomía contractual, pueden agregarse en la sección para adjuntar documentos.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- fue creada por el Decreto-Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación pública del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el objetivo de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3º ibidem señala, de manera precisa, las funciones de la entidad. Concretamente, el numeral 5º del citado artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. A su turno, el numeral 8º del artículo 11 ibidem indica que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Estos conceptos pueden consultarse en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos# ↑

3. BOBBIO, Norberto. Democracia y secreto. México: Fondo de Cultura Económica, 2013. p. 27. ↑

4. Corte Constitucional. Sentencia C- 341 del 4 de junio de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo. ↑

5. Ley 1150 de 2007: «Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

   »Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

   »Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

   […]

   »c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico». ↑

6. Ley 1712 de 2014: «Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley». ↑

7. Ley 1712 de 2014: «Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

   » a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.

   » b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.

   » c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.

   » d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función.

   » e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.

   » f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos.

   » g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.

   » Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.

   » PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública.». ↑

8. «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]

   […].

   «Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]». ↑

9. Corte Constitucional. Sentencia C‒274 de 9 de mayo de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

10. «Numeral 1.1 […] Las Entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público. Esta obligación deberá cumplirse, inclusive, si la ejecución

    del contrato no implica erogación presupuestal». ↑

11. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/cce-eicp-ma-06_circular_externa_con_comentarios_de_ciudadanos-_v2f_002.pdf ↑

12. Ley 1437 de 2011: «Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

    »1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

    »2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

    »3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

    »4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

    »5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

    »6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

    »7. Los amparados por el secreto profesional.

    »8. Los datos genéticos humanos.

    »Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información». ↑

13. En armonía con lo anterior, en la Circular Externa 002 de esta Agencia se establece, que: «Todos los procesos de contratación creados en el SECOP I antes del 18 de julio de 2022, 23:59 horas, por parte de estas entidades estatales, podrán continuar siendo gestionados en esta plataforma». ↑

14. Decreto 4170 de 2011: «Artículo 3. Funciones: La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: [...]

    »8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo. [...]». ↑

15. En el siguiente link se puede consultar la Guía para gestionar o publicar los procesos de Régimen Especial con oferta en el SECOP II: https://www.colombiacompra.gov.co/node/23628

    ↑

16. En el siguiente link se puede consultar la Guía para gestionar o publicar los procesos de Régimen Especial sin oferta en el SECOP II: https://www.colombiacompra.gov.co/node/30741 ↑

17. Decreto 1081 de 2015 «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP). 

       »Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar la información de su gestión contractual en el plazo previsto en el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione. 

       »Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP)». ↑

18. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica profirió la Circular 02 del 2022, del 1 de junio de 2022, mediante la cual se imparten instrucciones sobre la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. ↑

19. Por ejemplo, para Colciencias los manuales «son instrumentos administrativos que se elaboran para determinar en forma explícita, ordenada y sistemática información sobre objetivos, políticas, atribuciones, organización y procedimientos de los órganos de una institución. Se caracterizan por desarrollar criterios generales sobre un tema estratégico y en su mayoría, referencian procedimientos, guías, instructivos, modelos y formatos». Mientras que las guías son «documentos que contienen orientaciones acerca de la forma como se desarrolla una metodología relacionada con los procedimientos de la entidad»: https://www.colciencias.gov.co/sites/default/files/ckeditor_files/G102PR01-procedimiento-elaboracion- control.pdf

    Para la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales los manuales y guías «son documentos técnicos a través de los cuales se estandarizan y se definen criterios y procedimientos de una actividad específica. A través de ellos se indican enfoques, lineamientos, se definen instructivos y se detallan los pasos que deben seguir quienes desarrollan una actividad determinada. El propósito de esta herramienta es el de permitir que las autoridades o a cualquier otro organismo equivalente haga más efectiva su gestión y documente sistemáticamente los criterios considerados durante los procesos de toma de decisiones»: http://portal.anla.gov.co/manuales-y-guias ↑

20. La Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente señala: «Las circulares externas proferidas por Colombia Compra Eficiente son actos administrativos que contienen mandatos, orientaciones e instrucciones que van dirigidas a las Entidades Estatales y al público en general y son de obligatorio cumplimiento». Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/cce_circular_unica.pdf ↑

21. Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.2.1.2.7 Parágrafo 1 «2. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- dispondrá mediante circular, la cual publicará en su página web, un plan operativo de despliegue detallado para el ingreso gradual de las entidades, el cual contendrá las fechas exactas de ingreso y el desarrollo de un programa de capacitación dirigido a las entidades compradoras, plan el cual contemplará, en todo caso, los siguientes parámetros temporales» ↑

22. Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.2.1.2.12 «Parágrafo 1. La Agencia Nacional de contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, a través de la circular de que trata el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7. del presente Decreto definirá los lineamientos generales, así como los criterios objetivos y medibles a los cuales deberán sujetarse las entidades estatales para la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes a través de Bolsas de Productos, independientemente de que exista o no un Acuerdo Marco de Precios vigente».  ↑

23. Numeral 6 del artículo 13 del Decreto-Ley 4170 de 2011. ↑

24. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_002_2023_cierre_contratos_secopii.pdf ↑

25. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/node/29796/ ↑