REQUISITOS HABILITANTES, CUANTÍA, SANEAMIENTO, SUBASTA INVERSA

Texto del concepto

REQUISITOS HABILITANTES-Capacidad financiera- calcular

Dentro de los requisitos habilitantes se destaca la capacidad financiera y organizacional. Al respecto, la Entidad Estatal, como responsable de la estructuración de su procedimiento de selección, es autónoma para requerir la capacidad necesaria de acuerdo con el objeto contractual que se pretende satisfacer. Según el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, la Entidad Estatal debe tener en cuenta, para la determinación de la capacidad financiera y organizacional, el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar.

SUBASTA INVERSA-lance

Así las cosas, es claro que el “margen mínimo” deberá ser determinado por la Entidad Estatal en sus pliegos de condiciones y para ello podrá tener como referencia la cuantía del proceso, las dinámicas propias de concurrencia del mercado y demás factores que considere pertinentes para llevar en debida forma la respectiva audiencia de subasta inversa, sin que la ley, su decreto reglamentario haya indicado una formula o calculo aritmético único para ello.

RUP-obligación-verificación experiencia

La experiencia que se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos, se verifica con el RUP, cuando este certificado sea exigible de acuerdo con la ley, es decir en los procesos indicados anteriormente, pues en el RUP constan los requisitos habilitantes que se evalúan exclusivamente con este documento, que es su plena prueba, sin que la entidad o el proponente puedan solicitar, aportar o verificar otra documentación que no se encuentre registrada en este documento.

MENOR CUANTÍA-manifestación de interés

En tal sentido, la manifestación de interés presentada dentro de un proceso de selección abreviada de menor cuantía es un acto de comunicación del interesado, en virtud del cual, como su nombre lo indica, expresa el interés en participar en el proceso de selección, sin que le sea exigida la presentación de requisitos habilitantes como ocurre en el concurso de méritos, no obstante, requiere que se verifique que haya sido presentada en la forma y oportunidad establecida en el pliego de condiciones.

SANEAMIENTO – Vicios – Procedimiento de forma

Es necesario precisar que, el artículo 49 de la Ley 80 de 1993 establece que “Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio” (énfasis fuera de texto); en ese sentido, debe advertirse que este artículo condiciona dicha facultad de saneamiento de los defectos formales a que los vicios “no constituyan causales de nulidad”.

Bogotá D.C., 15 de agosto de 2024

Señora

Angie Shakira Ortiz Prada

shakiraortiz2812@gmail.com

Bogotá D.C

Concepto C–198 de 2024

Estimada señora Angie Shakira:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 04 de julio de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente:

“1. ¿De donde se saca la información financiera en los estudios previos y análisis del sector de abreviadas y demás?

2. ¿Cómo saco lo indicadores financieros de un proceso y saber que cumplan con los pliegos tipo?

3. ¿Cómo se realiza la evaluación financiera de una abreviada y demás, aunque tengo idea, quisiera saber cómo se deja la proporción de experiencia cuando son uniones temporales?

4. ¿Cuando es una subasta, cómo se realizan los lances?

5. ¿ El RUP sirve para las abreviadas y para la licitación o se necesita algo más?.

6. ¿Si una persona no presenta la manifestación de intereses en la abreviada, pero cumple y se presenta en el cierre, se puede evaluar?

7. ¿Qué es lo más importante que se debe tener en cuenta a la hora de realizar el informe de evaluación en una mínima ?

8. ¿En el caso de que una persona tenga RUP y se presente a un proceso, la experiencia que anexe debe estar inmersa en el RUP, o puede anexar otra, en el caso que esta no esté anexada en el RUP?

9. ¿ La evaluación jurídica es un formato estándar o se debe anexar algo en especial por el tipo de contrato?

10. ¿Las licitaciones y concurso de méritos qué requisitos requieren para contratar y a la hora de evaluar que se tiene en cuenta?

11. En qué momento se debe emitir una resolución para sanear un vicio en la contratación?

12. Los códigos ciiu si no están contemplados dentro de la invitación pública y si al menos se cuenta con uno en el registro mercantil que tenga relación con el objeto a contratar, debe aceptar la propuesta?

13. Como es la forma correcta de manejar el Secop 2 y presentarse en los procesos que publiquen?

Por último. ¿Que tips se deben tener en cuenta a la hora de presentarse y evaluar cualquier tipo de modalidad de contratación?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos, I) ¿cómo se determinan los requisitos de capacidad financiera y capacidad organizacional en los proceso de selección?; II) ¿cómo se establecen los lances al momento de utilizar el mecanismo de subasta inversa?; III) ¿el registro único de proponentes-RUP- es obligatorio en los procesos de contratación que adelanten las entidades públicas?, y ¿se puede acreditar experiencia que no se encuentre registrada en el RUP?; IV) ¿es obligatoria la presentación de manifestación de interés en un proceso de selección abreviada de menor cuantía? ¿en caso de presentarse un proponente a un proceso y no hubiese presentado manifestación de interés, se puede evaluar su propuesta?; VI) ¿qué es un acto administrativo para sanear un vicio de procedimiento?

1. Respuesta:

Frente al primer interrogante, es pertinente señalar que para establecer los requisitos habilitantes, correspondientes a la capacidad financiera y capacidad organizacional, dentro de un proceso de selección sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-EGCAP, cada entidad al momento de estructurar el proceso de selección, es la responsable de definir los indicadores, de forma proporcional a la naturaleza y al valor del contrato, por lo que para ello deberá observarse los resultados de los Estudios del Sector que se hayan realizado para el respectivo Proceso de Contratación.

En el cual, deberá revisar las condiciones de los indicadores financieros con los que cuentan los posibles proponentes y determinando de una proporcional, la forma en la que se pueden llegar acreditar dichos indicadores por parte de los proponentes, analizar los datos contenidos en la muestra mediante herramientas gráficas y estadísticas, graficar los datos permite ver su comportamiento general e identificar sus características principales. Para finalmente calcular medidas estadísticas básicas que permitan entender el indicador en el sector económico analizado y poder plasmar dicho análisis en las condiciones del proceso de selección.

Son indicadores de la capacidad financiera de conformidad al artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, son indicadores los siguientes:

^[1]

En ese sentido, la Entidad Estatal debe determinar los requisitos habilitantes en comento teniendo en cuenta lo que mide el indicador.

• Si un indicador representa una mayor probabilidad de riesgo a medida que aumenta su valor, se debe fijar como criterio un valor máximo.
• Si refleja una menor probabilidad de riesgo a medida que su valor sea mayor, procede fijar un mínimo.

Así mismo, la entidad puede establecer otros indicadores adicionales como capital de trabajo, razón de efectivo, prueba acida, concentración de endeudamiento a largo plazo, patrimonio, todo dependerá de lo que esta señale la Entidad Contratante en sus estudios previos y pliego de condiciones del proceso contractual.

En lo referente a los indicadores de la capacidad financiera y capacidad organizacional dentro de un proceso de selección que contemple pliego tipo es necesario recordar que dentro del documento base o pliegos tipo, se hace remisión de manera expresa al documento de Matriz-Indicadores financieros, en donde se determinan los indicadores financieros que las entidades deberán solicitar de manera obligatoria. Como ejemplo de esta condición, se puede tomar de referencia lo establecido en el Documento base de los documentos tipo de infraestructura de transporte-versión 03, en donde se indica en el numeral 3.6 CAPACIDAD FINANCIERA, lo siguiente: “Los Proponentes deberán acreditar los siguientes indicadores en los términos señalados en la Matriz 2 – Indicadores financieros y organizacionales y bajo las condiciones señaladas en el numeral 3.9”^[2];

Respecto al segundo interrogante, es pertinente indicar que la entidad estatal definirá en el pliego de condiciones las reglas de la subasta inversa a la cual deberán sujetarse los competidores. Así mismo, al momento de definir el lance o el porcentaje mínimo de mejora, la entidad estatal, debe tener referencia la cuantía del proceso, las dinámicas propias de concurrencia del mercado y demás factores que considere pertinentes para llevar en debida forma la respectiva audiencia de subasta inversa. Con lo cual, permita obtener un precio acorde a las características del bien o servicio que se pretenda adquirir.

Frente al tercer interrogante, es pertinente señalar que de conformidad a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 el RUP, es obligatorio para los procesos que se adelanten bajo la modalidad de licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada, por cuanto el artículo mencionado plantea las modalidades selección y tipologías contractuales en las cuales no se requiere la inscripción^[3].Ahora bien, es preciso señalar que en el RUP constan los requisitos habilitantes que se evalúan exclusivamente con este documento, que es su plena prueba, sin que la entidad o el proponente puedan solicitar, aportar o verificar otra experiencia que no se encuentre registrada en este documento.

En relación con la acreditación de experiencia que no se encuentre registrada en el RUP no podrá evaluar dichos soportes la entidad estatal si es un procedimiento de selección cuya obligación es aportar el RUP actualizado, vigente y en firmes, lo cual a su vez deberá quedar definido en el pliego de condiciones, instrumento de planeación y guía del proceso contractual. En caso de que sea un procedimiento de contratación en la que la Ley no exija su presentación, pues será la entidad estatal la que determino el documento idóneo para observar la experiencia o idoneidad de la persona

Frente al cuarto interrogante planteado, es preciso indicar que en los procesos de selección abreviada, bajo la causal de menor cuantía los interesados en el procedimiento contractual deben presentar una “manifestación de interés” para participar en el mismo, como requisito para poder continuar participando en el procedimiento de selección, de lo cual, se puede precisar que aquel proponente que no hubiese presentado manifestación de interés en participar, no sería viable o posible la evaluación de su propuesta.

Y finalmente respecto a la figura del acto administrativo para sanear un vicio de procedimiento que se presente en un proceso de selección, es decir que se puede sanear solo aquel vicio que tenga relación con el procedimiento o la forma en la actuación por parte de la entidad estatal; y de lo cual, resulta pertinente indicar que no será posible sanear a través de esta figura los vicios de fondo o sustanciales del acto o contrato, que se puedan encuadrar en una causal de nulidad del proceso de selección a la luz de lo establecido en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Para iniciar, se debe indicar que los requisitos de capacidad financiera y de capacidad organizacional, hacen parte de la figura denominada como requisitos habilitantes, los cuales pueden llegar a definir como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este.

• Estos requisitos habilitantes, se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.
• A partir de lo dicho se puede precisar que los requisitos habilitantes, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, o sea, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con los parágrafos 1º al 4º de artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
• El mencionado artículo dispone que se considera objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las Entidades en los pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición.
• Específicamente, el numeral 1º del artículo referido establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización.^[4]
• Una vez fijados los requisitos habilitantes por la Entidad Estatal, quienes presenten ofertas deben acreditar que cumplen con los mismos, pues, en el evento contrario, las propuestas deberán ser rechazadas. El ente encargado de verificar el cumplimiento por parte de los proponentes sobre los requisitos que haya considerado la Entidad como habilitantes será la Cámara de Comercio, esto en la medida en que, mediante el Registro Único de Proponentes –RUP–^[5], se pondrá de presente toda la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera y organizacional, así como la clasificación del proponente.
• Dentro de los requisitos habilitantes se destaca la capacidad financiera y organizacional. Al respecto, la Entidad Estatal, como responsable de la estructuración de su procedimiento de selección, es autónoma para requerir la capacidad necesaria de acuerdo con el objeto contractual que se pretende satisfacer. Según el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, la Entidad Estatal debe tener en cuenta, para la determinación de la capacidad financiera y organizacional, el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar.
• Pues bien, se puede indicar que la capacidad financiera se deriva del comportamiento contable de la empresa, su liquidez y endeudamiento, para determinar que sus recursos y solidez financiera le permita cumplir los compromisos que adquiera.
• Ahora bien, resulta pertinente acudir a lo señalado por parte de esta Agencia en el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación”^[6]; en dicho Manual se plantean definiciones para cada requisito habilitante y se indican lineamientos orientadores que la Entidad Estatal puede considerar para establecerlos, pero en todo caso, es esta entidad quien los define, de forma proporcional a la naturaleza y al valor del contrato, por lo que para ello deberá observarse los resultados de los Estudios del Sector que se hayan realizado para el respectivo Proceso de Contratación.
• De manera particular, el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes, antes señalado, hace referencia particular a la Guía para la Elaboración de Estudios de Sector^[7], en donde se señala cómo efectuar cálculos que permiten comprender las estadísticas del sector estudiado con el fin de tener herramientas que ayuden a definir el límite de los indicadores.
• De acuerdo con los documentos expedidos por parte de esta Agencia, se encuentra la recomendación de establecer por parte de las entidades, el límite apropiado de los indicadores teniendo en cuenta la cantidad de datos disponibles (cantidad de proveedores) sobre los cuales hay información), pues de esto depende la calidad del análisis de la información. A mayor cantidad de datos, aumenta la confianza en las conclusiones del análisis, porque ella comprende una mejor representación del comportamiento del sector.
• A su vez, se recomienda a las Entidades Estatales analizar los datos contenidos en la muestra mediante herramientas gráficas y estadísticas, graficar los datos permite ver su comportamiento general e identificar sus características principales. Después, es importante calcular medidas estadísticas básicas para entender el indicador en el sector económico analizado.
• Al respecto, es importante señalar que para que la Entidad Estatal defina ciertos indicadores como requisitos habilitantes, no es suficiente la aplicación mecánica de fórmulas financieras, pues deben conocer cada indicador, sus fórmulas de cálculo y su interpretación, para que así se garantice que en su aplicación se entiende el resultado y sus implicaciones para el procedimiento contractual.
• Ahora bien, respecto a los habilitantes y ponderables que se presentan en las modalidades de mínima cuantía, licitación pública y concurso de méritos, pues son las modalidades planteadas por parte de la peticionaria, es preciso indicar que el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, establece los requisitos habilitantes y requisitos de ponderación, que permitan escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad, de conformidad a los criterios establecidos en la invitación publica o en el pliego de condiciones, de acuerdo a la modalidad escogida.

En segunda medida, se aborda la temática de la forma de establecer los lances al momento de utilizar el mecanismo de subasta inversa, dentro de un proceso de selección abreviada, como procedimiento de selección de contratistas aplicable para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, en cual se encuentra la figura de lances, por lo que se hace necesario precisar los siguientes términos:

• En el literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la ley 1150 de 2017 estableció que cuando la entidad requiera satisfacer una necesidad con la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, podría acudir a los procedimientos de subasta inversa, compras por catálogo derivados de acuerdos marco de precios o adquisición en bolsas de productos.
• Para el caso concreto, en las subastas inversas la Entidad Estatal deberá incorporar en el pliego de condiciones las especificaciones técnicas de los bienes o servicios a adquirir, los requisitos habilitantes y de participación y en el marco del documento en mención se determinarán las reglas del trámite de la subasta, determinando cual es la dinámica de esta y como se desarrollará.
• Pues bien, el pliego de condiciones es el documento llamado a establecer las condiciones de participación de los oferentes en el proceso de selección abreviada por subasta inversa, por lo que en él se deben plasmar las condiciones en las cuales se desarrollará la subasta, determinado si la misma se realizará de presencial o virtual, el termino de duración de esta y la dinámica o pasos mediante los cuales se desarrollará.
• Al respecto, el artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 del 2015 estableció el procedimiento que debe seguir la Entidad Estatal para desarrollar la subasta inversa, de la siguiente forma:

“Artículo 2.2.1.2.1.2.2. Procedimiento para la subasta inversa. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la subasta inversa:​1. Los pliegos de condiciones deben indicar: a) la fecha y hora de inicio de la subasta; b) la periodicidad de los Lances; y c) el Margen Mínimo para mejorar la oferta durante la subasta inversa. (Subrayado fuera de texto).

• Como se puede observar el proceso de selección abreviada, bajo el mecanismo de subasta inversa, busca que se adjudique el contrato a la persona natural o jurídica que ofrezca el mejor precio. Por esta razón, la dinámica propia de una subasta inversa consiste en reunir^[8] a los oferentes interesados en ejecutar el contrato en mención y otorgarle a cada uno de ellos la posibilidad de ofrecer una oferta económica y mejorarla conforme la oferta económica ofertada por sus contrincantes.
• En ese orden de ideas, cada oferente realizará sus ofrecimientos mediante “lances” que deberán ser reglados y definidos por parte de la Entidad Estatal, especialmente en la forma, medio y periodicidad en el que podrán ser presentados, e incluso deberán limitar el “margen mínimo” de mejora de la oferta, que fue definido por el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.^[9]
• De igual forma, el Decreto 1082 de 2015 dispone, en el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.2.2., que:

“6. La subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y en consecuencia, solamente serán válidos los Lances efectuados durante la subasta inversa en los cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el Margen Mínimo establecido.”

• Ahora bien, en el evento que la Entidad observe que un proponente no respeta el margen mínimo en alguno de los Lances, deberá catalogar este Lance como no válido. Es por lo que, Colombia Compra Eficiente recomienda que las Entidades Estatales incluyan esta observación en los Documentos del Proceso y se advierta que no serán tenidos en cuenta los Lances que no respeten dicho Margen Mínimo en concordancia con lo establecido en el Decreto 1082 de 2015. ^[10]
• Pues bien, este “margen mínimo” deberá ser definido por parte de la Entidad Estatal en el pliego de condiciones, como lo establece el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015.
• Así las cosas, es claro que el “margen mínimo” deberá ser determinado por la Entidad Estatal en sus pliegos de condiciones y para ello podrá tener como referencia la cuantía del proceso, las dinámicas propias de concurrencia del mercado y demás factores que considere pertinentes para llevar en debida forma la respectiva audiencia de subasta inversa, sin que la ley, su decreto reglamentario haya indicado una formula o calculo aritmético único para ello.

En todo caso, la estipulación en el pliego de condiciones de las reglas procedimentales que regirán en la audiencia de subasta deberá garantizar los principios de trasparencia, selección objetiva y economía que rigen en la contratación estatal, y para ello deberán comunicar de manera clara y previa a los oferentes la dinámica y reglas de intervención en la audiencia, facilitando así su realización y participación en igualdad de condiciones. Respecto a la tercera temática planteada, se abordará lo referente lo relacionado con el Registro Único de Proponentes, los procesos en los que se debe solicitar como requisito habilitante y la forma en la que se debe acreditar la experiencia.

• Para iniciar se debe indicar que se precisó en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007^[11], que todas los proponentes que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales se deben encontrar inscritas en el RUP y preciso en que momentos no sería obligatorio el registro, contratación directa, contratos de prestación de servicios de salud, entre otros, razón por la cual, se puede precisar que para los procesos de licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada, se hace obligatorio el registro para poder participar.
• Ahora bien, el artículo 2.2.1.1.1.5.1. del Decreto 1082 de 2015^[12] dispone quiénes deben inscribirse en el RUP, el momento de la renovación del registro, la información requerida para la inscripción, renovación o actualización y la posibilidad de solicitar la cancelación de la inscripción, en cualquier momento ante la cámara de comercio correspondiente.
• Por tanto, se tiene que la obligación de inscribirse en el RUP es predicable a toda persona natural o jurídica, como se indicó anteriormente, interesada en participar en un Proceso de Contratación estatal.
• En este sentido, las cámaras de comercio, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y con el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015, deberán verificar y certificar los requisitos habilitantes de experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera y de organización.
• De lo anterior, es preciso delimitar frente a los requisitos habilitantes que el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, establece los requisitos habilitantes para participar en un procedimiento contractual, dentro de los cuales se destaca la experiencia, y es que esta, tiene como propósito permitir que las entidades fijen unos requisitos mínimos que debe tener y acreditar el proponente, para que la entidad pueda verificar su aptitud para participar en el procedimiento de contratación y, si se le adjudica, ejecutar el contrato estatal^[13].
• En ese sentido, la Entidad Estatal como responsable de la estructuración de su procedimiento de contratación, es autónoma para requerir la experiencia necesaria para el objeto contractual que se pretende satisfacer con el procedimiento, para lo cual, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del sector y sus componentes, como la identificación de riesgos, así como el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar^[14].
• La experiencia que se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos, se verifica con el RUP^[15], cuando este certificado sea exigible de acuerdo con la ley, es decir en los procesos indicados anteriormente, pues en el RUP constan los requisitos habilitantes que se evalúan exclusivamente con este documento, que es su plena prueba, sin que la entidad o el proponente puedan solicitar, aportar o verificar otra documentación que no se encuentre registrada en este documento.^[16]

Frente a la cuarta temática planteada, se analiza la figura de la manifestación de interés dentro del proceso de Selección abreviada bajo la causal de menor cuantía, de la siguiente manera:

• En primer lugar, conviene señalar que la manifestación de interés para participar es un acto mediante el cual el interesado expresa a la entidad su interés de participar en el procedimiento de menor cuantía^[17]. Ahora bien, la norma del proceso de selección establecido en el Decreto 1082 de 2015, no señala la forma como debe realizarse la manifestación, por lo cual es facultativo de la entidad definirlo, pudiendo señalar que sea por correo electrónico, o una comunicación escrita o verbal ante la misma entidad pública, para aquellas entidades que aún se encuentren en la plataforma SECOP I o de manera transaccional, haciendo uso de la plataforma SECOP II.
• En todo caso, esta comunicación, como mínimo, debe contener la identificación básica del interesado, junto con la manifestación de estar interesado en participar dentro del proceso de contratación respectivo.
• Resulta imperativo recordar que la manifestación de interés tiene una naturaleza distinta de la oferta que será presentada y evaluada en el proceso de contratación, y se trata de un acto que no genera la obligación de presentar oferta más adelante en la oportunidad señalada en el cronograma del proceso, pues, de acuerdo con su análisis de conveniencia, el interesado puede desistir de participar sin consecuencia alguna dentro del proceso.
• Así las cosas, en la modalidad de selección abreviada de menor cuantía a la cual se refiere la consulta planteada, la manifestación de interés es un acto de comunicación que se encuentra regulado en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, de la siguiente manera:

“(…)

Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía. Además de las normas generales establecidas en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la selección abreviada de menor cuantía:

1. En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a través del mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones. 

  2. Si la Entidad Estatal recibe más de diez (10) manifestaciones de interés puede continuar el proceso o hacer un sorteo para seleccionar máximo diez (10) interesados con quienes continuará el Proceso de Contratación. La Entidad Estatal debe establecer en los pliegos de condiciones si hay lugar a sorteo y la forma en la cual la hará.  

3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación de las ofertas empezará a correr el día hábil siguiente a la fecha en la cual la Entidad Estatal informe a los interesados el resultado del sorteo. (…)

• El numeral primero del artículo citado, dispone que el interesado debe manifestar su “intención” de participar en los procesos de selección abreviada de menor cuantía. Conviene precisar que el fin de esta disposición es que quienes estén interesados expresen a la entidad la intención de hacer parte del procedimiento.
• Por ello, la finalidad es que los interesados puedan participar, en igualdad de condiciones, en el procedimiento de contratación, de manera que, permite que expresen a la entidad pública su interés de presentarse al proceso de selección abreviada de menor cuantía.
• En tal sentido, la manifestación de interés presentada dentro de un proceso de selección abreviada de menor cuantía es un acto de comunicación del interesado, en virtud del cual, como su nombre lo indica, expresa el interés en participar en el proceso de selección, sin que le sea exigida la presentación de requisitos habilitantes como ocurre en el concurso de méritos, no obstante, requiere que se verifique que haya sido presentada en la forma y oportunidad establecida en el pliego de condiciones.
• En lo que tiene que ver con la forma de manifestar interés en los procesos de selección abreviada de menor cuantía y la publicación de la lista de manifestaciones de interés recibidas, se deberá tener en cuenta la plataforma del SECOP mediante la cual se adelante el proceso de selección.
• De lo cual, es preciso indicar que en los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía que se tramiten en el SECOP II, la única forma válida de manifestar interés es a través de dicho sistema, salvo que se presente una falla general o específica. En tal caso se puede efectuar la manifestación de interés por mensaje dentro de la plataforma o correo electrónico. Mientras que en los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía que se tramiten en el SECOP I, la manifestación de interés deberá presentarse mediante el correo electrónico o la dirección física que determine la entidad en el pliego de condiciones.
• Finalmente, con respecto a la manifestación de interés durante los tres días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía, se señala que este es una regla o requisito especial de esta modalidad, es decir, este se convierte en un requisito habilitante para participar, establecido en el reglamento.
• De esta manera, la manifestación de interés se constituye en un requisito habilitante, esto es, en un requisito para participar en un proceso de contratación como oferente.
• En efecto, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015,^, el procedimiento inicia con la apertura del proceso que haga la entidad, y los interesados en el procedimiento contractual deben presentar una “manifestación de interés” para participar en el mismo, como requisito para poder continuar participando en el procedimiento de selección, de lo cual, se puede precisar que aquel proponente que no hubiese presentado manifestación de interés en participar, no sería viable o posible la evaluación de su propuesta y en particular en los procesos adelantados en la plataforma SECOP II, en donde la plataforma solo habilita la posibilidad de presentar propuestas, a los proponentes que hubiesen realizado la respectiva manifestación de interés.

Finalmente, respecto a la figura de saneamiento de vicio de procedimiento dentro de un proceso de selección, es pertinente acudir a lo señalado en la Ley 80 de 1993, en la cual se le otorga una autorización a las entidades estatales para que puedan remediar o corregir aquellos defectos o irregularidades de procedimiento o de forma que no constituyen causales de nulidad del contrato.

• La forma en la que estableció el legislador es a través de la figura del “saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma” establecida en el artículo 49 de la norma ibidem, que prescribe:

“Del saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma. Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio”.

• De la lectura de esta norma, se puede apreciar que para su aplicación, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) el vicio a sanear tiene de que ser de procedimiento o de forma, lo que significa que no es posible sanear a través de esta figura los vicios de fondo o sustanciales del acto o contrato; ii) el vicio a sanear no puede corresponder a ninguna de las causales de nulidad absoluta o relativa de los contratos estatales, iii) debe hacerse mediante acto administrativo motivado, iv) el funcionario competente es el jefe o representante legal de la entidad y v) el saneamiento debe ocurrir cuando las necesidades del servicio lo exijan o a las reglas de la buena administración lo aconsejen.
• De lo anterior, resulta relevante precisar, en primer lugar, que los vicios de procedimiento o de forma son aquellos que se presentan cuando la Administración no observa los requisitos previos y concomitantes a la expedición del acto administrativo, como la omisión de las etapas de la licitación o el desconocimiento del carácter preclusivo y perentorio de las mismas, lo que puede originar un vicio de nulidad de la adjudicación, pues las etapas previas a la expedición del acto administrativo constituyen formalidades que deben cumplirse, como elemento de validez de este.
• Como lo ha precisado la doctrina: “(…) la inobservancia de las “formas” y requisitos del procedimiento administrativo se traduce en un defecto de preparación de la voluntad administrativa (así la defensa en juicio en el procedimiento administrativo; la licitación pública para las contrataciones; el concurso para la provisión de cargos). (…)”^[18].
• Ahora bien, frente al saneamiento de vicios, la Sección Tercera del Consejo de Estado^[19] han sido definido como la convalidación de los negocios que nacieron con un vicio de formación, de la siguiente manera:

“La doctrina define el saneamiento del contrato como “la remoción legal o voluntaria de la invalidez del acto”, que en caso de ser voluntaria se produce a través de la convalidación. (…) Como se ha considerado por la Sección Tercera el saneamiento convalida los negocios que nacieron con un vicio en su formación, bien sea porque las partes satisfacen con posterioridad la deficiencia de la que adolecía el negocio o por el transcurso del tiempo necesario para que opere la prescripción extraordinaria (20 o 10 años según el caso). (…) No obstante, el saneamiento por ratificación opera exclusivamente cuando sobre el contrato recae un vicio que lo afecta de nulidad relativa. Cuando la nulidad se genera por la existencia de objeto o causa ilícitos no es posible sanear tal vicio por convalidación de las partes, en virtud del mandato legal contenido en el artículo 1742 del Código Civil”.

• Es necesario precisar que, el artículo 49 de la Ley 80 de 1993 establece que “Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio” (énfasis fuera de texto); en ese sentido, debe advertirse que este artículo condiciona dicha facultad de saneamiento de los defectos formales a que los vicios “no constituyan causales de nulidad”.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Ley 80 de 1993, Artículo 49. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-80-de-1993/
• Ley 1150 de 2007, Articulo 2, Artículo 5, Artículo 6, Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1150-de-2007/
• Decreto 1082 de 2015, Artículo 2.2.1.1.1.6.2, Artículo 2.2.1.2.1.2.2, Artículo 2.2.1.1.1.3.1, Artículo 2.2.1.1.1.5.1, Artículo 2.2.1.1.1.5.3, Artículo 2.2.1.2.1.2.20, Disponible en https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/decreto-1082-de-2015/
• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de junio de 2018. Radicación: 08001-23-31-000-2003-01953-02 (37389). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/providencias/2018_08001-23-31-000-2003-01953-02_37389/

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha impartido lineamientos sobre la acreditación de los indicadores de capacidad financiera y organizacional de los oferentes mediante el RUP en los conceptos C-005 de 21 de febrero de 2023, C-050 de 22 de marzo de 2023, C-185 de 8 de junio de 2023, C-277 de 14 de julio de 2023, C-350 del 28 de agosto de 2023, C-355 del 30 de agosto de 2023, C-006 del 14 de marzo de 2024, C-026 del 02 de abril de 2024 y C-029 del 02 de abril de 2024.

A su vez, se ha revisado la naturaleza jurídica de la modalidad de selección por subasta inversa y su procedimiento en los conceptos C-008 de 2020, C- 365 de 2020, C-024 de 2021, C-568 de 2021 y C-565 de 2022, entre otros. De igual forma, mediante concepto C-731 de 2020 y C-732 de 2022 se pronunció sobre el “margen mínimo” de los lances en los procesos de contratación de selección abreviada bajo el mecanismo de subasta inversa.

Por otro lado, se estudió el tema de experiencia y su noción en los C-725 del 25 de enero de 2022, C-084 del 16 de marzo de 2022 y C-517 del 11 de agosto de 2022, C-569 del 13 de septiembre de 2022, C-820 del 29 de noviembre de 2022, C-121 de 12 de mayo de 2023 y C-278 del 31 de julio de 2024.

Respecto a las diferentes las situaciones asociadas al RUP, se pronunció esta Agencia en los conceptos C-703 del 12 de enero de 2022, C-360 del 25 de mayo de 2022, C-426 del 5 de julio de 2022 y C-325 del 29 de julio de 2024.

Finalmente, frente a la figura de saneamiento de vicio de procedimiento dentro de un proceso de selección, se ha pronunciado la Agencia en tomando como referencia que la tesis propuesta se desarrollado, en los Conceptos C-564 del 8 de septiembre de 2022, C-647 del 05 de octubre de 2022, y en especial la C-705 del 25 de octubre de 2022, C-788 del 19 de enero de 2023 y C-383 del 20 de septiembre de 2023.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Finalmente es preciso señalar que la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente, como ente rector del Sistema de Compras y Contratación Pública, publicó el MANUAL PARA DETERMINAR Y VERIFICAR LOS REQUISITOS HABILITANTES EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN, esto con el propósito de otorgar una herramienta útil a los partícipes del Sistema de Compras Públicas, que les permita, durante las etapas de planeación y selección, realizar un análisis integral a fin de determinar los requisitos habilitantes necesarios para la adquisición de los bienes y/o servicios requeridos por la Entidad, así como verificar de forma adecuada su cumplimiento por parte de los proponentes, el cual puede ser consultada en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf.

Por otro lado, se recomienda la revisión del documento denominado Guía para la Elaboración de Estudios de Sector, en donde se otorga una herramienta útil a los partícipes del Sistema de Compras Públicas para realizar un análisis integral al sector relativo al objeto del proceso de contratación para las satisfacer las necesidades de las entidades, el cual puede ser consultada en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/cce-eicp-gi-18._gees_v.2_2.pdf

Finalmente, se debe tener presente lo establecido en la Guía para hacer un Proceso de Selección Abreviada con Subasta en el SECOP II, expedido por parte de la Agencia, en la que se puede verificar la estructuración del proceso en la plataforma SECOP II, la cual pude ser consultada en el siguiente enlace:

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/guia_subasta_p1.pdf

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, los cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Manual de requisitos habilitantes expedido por la Agencia Nacional de contratación Pública ANCP ↑

2. Documento base, Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 03 – con las modificaciones de la Resolución 275 de 2022 - versión vigente a partir del 29/08/2022, puede verse en:

   https://www.colombiacompra.gov.co/content/04-documentos-tipo-para-licitacion-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte-version ↑

3. Artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 “ (…) No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. (…)” ↑

4. Ley 1150 de 2007, Artículo 5 señala: (…) 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”. ↑

5. Ley 1150 de 2007, Artículo 6 señala: (…) Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. ↑

6. Para consulta: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf ↑

7. Para consulta: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/cce-eicp-gi-18._gees_v.2_2.pdf

   ↑

8. Cuando se refiere en el presente concepto a reunir, se incluye cualquier medio electrónico o presencial en el que las entidades puedas concentrar a los interesados para adelantar el trámite del certamen de subasta. ↑

9. Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. (…)

   (…) Margen Mínimo: Valor mínimo en el cual el oferente en una subasta inversa debe reducir el valor del Lance o en una subasta de enajenación debe incrementar el valor del Lance, el cual puede ser expresado en dinero o en un porcentaje del precio de inicio de la subasta. (…) ↑

10. Guía para hacer un Proceso de Selección Abreviada con Subasta en el SECOP II Expedida por la ANCP-CCE ↑

11. (…) Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

    No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.” ↑

12. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.5.1. Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley”. ↑

13. Revisar antes citado, Artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. ↑

14. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes”. ↑

15. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:

    1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV.

    [...]”. ↑

16. Ley 1150 de 2007: “Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

    [...]

    El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.

    No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa”. ↑

17. ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.20 Decreto 1082 de 2015 ↑

18. GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 5. Primeras obras. Libro II. El acto administrativo. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2012. p. EAA-IV-29. ↑

19. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de junio de 2018. Radicación: 08001-23-31-000-2003-01953-02 (37389). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. ↑