LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES, SUBASTA INVERSA

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES – Límite a la potestad discrecional de las entidades estatales.

La entidad tiene unos límites planteados procedimentales y sustanciales plasmados en el Estatuto General de contratación, para llevar a cabo el proceso de selección sin embargo la vocación de la Ley y el reglamento es ser general y abstracto, por lo cual las entidades contaran con unos lineamientos impartidos por el Estatuto General de Contratación, pero serán ellas las llamadas a llenar de contenido material el pliego de condiciones basados en la información obtenida en la etapa de planeación, esto es, la necesidad concreta de la entidad, el presupuesto del proceso de selección, las condiciones propias del sector económico en el que se adelanta la contratación y demás factores.

SUBASTA INVERSA – Margen mínimo de lances

En ese orden de ideas, cada oferente realizará sus ofrecimientos mediante «laces» que estarán reglados por la Entidad Estatal, especialmente en la forma, medio y periodicidad en el que podrán ser presentados, e incluso deberán limitar el «margen mínimo» de mejora de la oferta, que fue definido por el Decreto 1082 de 2015 como el «Valor mínimo en el cual el oferente en una subasta inversa debe reducir el valor del Lance o en una subasta de enajenación debe incrementar el valor del Lance, el cual puede ser expresado en dinero o en un porcentaje del precio de inicio de la subasta.»

[…]

Así las cosas, es claro que el «margen mínimo» deberá ser determinado por la Entidad Estatal en sus pliegos de condiciones y para ello podrá tener como referencia la cuantía del proceso, las dinámicas propias de concurrencia del mercado y demás factores que considere pertinentes para llevar en debida forma la respectiva audiencia de subasta inversa, sin que la ley o su decreto reglamentario haya indicado una formula o calculo aritmético único para ello. En todo caso, la estipulación en el pliego de condiciones de las reglas procedimentales que regirán en la audiencia de subasta deberá garantizar los principios de trasparencia, selección objetiva y economía que rigen en la contratación estatal, y para ello deberán comunicar de manera clara y previa a los oferentes la dinámica y reglas de intervención en la audiencia, facilitando así su realización y participación en igualdad de condiciones.

Bogotá, D.C. 08 de noviembre de 2022

Señor

Esteban Díaz

ediaz@mintic.gov.co

Bogotá, D.C

Concepto C-732 de 2022

Estimado peticionario:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 21 de septiembre de 2022.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente consulta:

«Por medio de la presente, se solicita que Colombia Compra Eficiente explique cuál es el método matemático o análisis numérico que se debe aplicar para calcular el porcentaje mínimo de lance, que normalmente las entidades públicas establecen en los pliegos de condiciones dentro de los procesos de selección abreviada por subasta inversa.»

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual, dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objeto se analizará: i) El trámite del proceso de selección abreviada por subasta inversa; y, ii) La potestad discrecional de la Administración en la configuración de los pliegos de condiciones.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el ejercicio de su competencia consultiva, ha estudiado la naturaleza jurídica de la modalidad de selección por subasta inversa y su procedimiento en los conceptos C-008 de 2020, C- 365 de 2020, C-024 de 2021, C-568 de 2021 y C-565 de 2022, entre otros. De igual forma, mediante concepto C-731 de 2020 se pronunció sobre el «margen mínimo» de los lances en los procesos de contratación de selección abreviada por subasta inversa ^[2]. Las tesis propuestas en tales conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.

2.1 El trámite del proceso de selección abreviada por subasta inversa

La modalidad de la selección abreviada, como procedimiento de selección de contratistas aplicable para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, fue un aporte incorporado al Estatuto General de la Contratación Estatal a partir de la vigencia de la Ley 1150 de 2007, que pretendió ampliar el rígido paradigma contenido en la Ley 80 de 1993 que discriminaba la complejidad de los procesos de selección únicamente en razón a la cuantía. De ahí que la intención de la Ley 1150 de 2007 fue ajustar el esquema contractual colombiano a uno basado en experiencias internacionales, donde se había demostrado que el criterio que debía gobernar para modular los procesos de selección era uno basado en las características del objeto a contratar^[3].

El literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la ley 1150 de 2017 estableció que cuando la entidad requiera satisfacer una necesidad con la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, podría acudir a los procedimientos de subasta inversa, compras por catálogo derivados de acuerdos marco de precios o adquisición en bolsas de productos.

Para el caso concreto, en las subastas inversas la Entidad Estatal deberá incorporar en el pliego de condiciones las especificaciones técnicas de los bienes o servicios a adquirir, los requisitos habilitantes y de participación y en el marco del documento en mención se determinarán las reglas del trámite de la subasta, determinando cual es la dinámica de esta y como se desarrollará.

Como se refirió el pliego de condiciones es el documento llamado a establecer las condiciones de participación de los oferentes en el proceso de selección abreviada por subasta inversa, por lo que en él se deben plasmar las condiciones en las cuales se desarrollará la subasta, determinado si la misma se realizará de presencial o virtual, el termino de duración de esta y la dinámica o pasos mediante los cuales se desarrollará.

Al respecto, el Decreto 1082 del 2015 en su artículo 2.2.1.2.1.2.2, estableció el procedimiento que debe seguir la Entidad Estatal para desarrollar la subasta inversa, de la siguiente forma:

«Artículo 2.2.1.2.1.2.2. Procedimiento para la subasta inversa. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la subasta inversa:​

1. Los pliegos de condiciones deben indicar: a) la fecha y hora de inicio de la subasta; b) la periodicidad de los Lances; y c) el Margen Mínimo para mejorar la oferta durante la subasta inversa.

2. La oferta debe contener dos parles, la primera en la cual el interesado acredite su capacidad de participar en el Proceso de Contratación y acredite el cumplimiento de la ficha técnica; y la segunda parle debe contener el precio inicial propuesto por el oferente.

3. La Entidad Estatal debe publicar un informe de habilitación de los oferentes, en el cual debe indicar si los bienes o servicios ofrecidos por el interesado cumplen con la ficha técnica y si el oferente se encuentra habilitado.

4. Hay subasta inversa siempre que haya como mm1mo dos oferentes habilitados cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica.

5. Si en el Proceso de Contratación se presenta un único oferente cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica y está habilitado, la Entidad Estatal puede adjudicarle el contrato al único oferente si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal para el contrato, caso en el cual no hay lugar a la subasta inversa.

6. La subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y en consecuencia, solamente serán válidos los Lances efectuados durante la subasta inversa en los cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el Margen Mínimo establecido.

7. Si los oferentes no presentan Lances durante la subasta, la Entidad Estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo.

8. Al terminar la presentación de cada Lance, la Entidad Estatal debe informar el valor del Lance más bajo.

9. Si al terminar la subasta inversa hay empate, la Entidad Estatal debe aplicar los criterios del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 conforme con los medios de acreditación del artículo 2.2. 1.2.4.2 17 del presente Decreto.» (Subrayado fuera de texto).

Como se puede observar el proceso de selección abreviada por subasta inversa busca que se adjudique el contrato a la persona natural o jurídica que ofrece el mejor precio. Por esta razón, la dinámica propia de una subasta inversa consiste en reunir^[4] a los oferentes interesados en ejecutar el contrato en mención y otorgarle a cada uno de ellos la posibilidad de ofrecer una oferta económica y mejorarla conforme la oferta económica ofertada por sus contrincantes.

En ese orden de ideas, cada oferente realizará sus ofrecimientos mediante «laces» que estarán reglados por la Entidad Estatal, especialmente en la forma, medio y periodicidad en el que podrán ser presentados, e incluso deberán limitar el «margen mínimo» de mejora de la oferta, que fue definido por el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015 como el «Valor mínimo en el cual el oferente en una subasta inversa debe reducir el valor del Lance o en una subasta de enajenación debe incrementar el valor del Lance, el cual puede ser expresado en dinero o en un porcentaje del precio de inicio de la subasta.»

De igual forma, el Decreto 1082 de 2015 dispone, en el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.2.2., que «serán válidos los Lances efectuados durante la subasta inversa en los cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el Margen Mínimo establecido». Este «margen mínimo» debe definirlo la Entidad Estatal en el pliego de condiciones, como lo establece el numeral 1 del mismo artículo.

Así las cosas, es claro que el «margen mínimo» deberá ser determinado por la Entidad Estatal en sus pliegos de condiciones y para ello podrá tener como referencia la cuantía del proceso, las dinámicas propias de concurrencia del mercado y demás factores que considere pertinentes para llevar en debida forma la respectiva audiencia de subasta inversa, sin que la ley o su decreto reglamentario haya indicado una formula o calculo aritmético único para ello. En todo caso, la estipulación en el pliego de condiciones de las reglas procedimentales que regirán en la audiencia de subasta deberá garantizar los principios de trasparencia, selección objetiva y economía que rigen en la contratación estatal, y para ello deberán comunicar de manera clara y previa a los oferentes la dinámica y reglas de intervención en la audiencia, facilitando así su realización y participación en igualdad de condiciones.

2.2 La potestad discrecional de la Administración en la configuración de los pliegos de condiciones

La entidad tiene unos límites planteados procedimentales y sustanciales plasmados en el Estatuto General de contratación, para llevar a cabo el proceso de selección, sin embargo la vocación de la Ley y el reglamento es ser general y abstracto, por lo cual las entidades contaran con unos lineamientos impartidos por el Estatuto General de Contratación, pero serán ellas las llamadas a llenar de contenido material el pliego de condiciones basados en la información obtenida en la etapa de planeación, esto es, la necesidad concreta de la entidad, el presupuesto del proceso de selección, las condiciones propias del sector económico en el que se adelanta la contratación y demás factores.

Este margen de libertad de configuración es justamente la potestad discrecional que le asiste a la administración en la redacción y construcción de los pliegos de condiciones como expresión de la voluntad del ejecutor, ya que este es el que tiene el conocimiento específico requerido para la redacción del documento y será el llamado a ejecutar el proceso de selección.

Frente a esto el Consejo de Estado ha manifestado que:

«En la contratación realizada por las entidades estatales rige el principio de la autonomía de la voluntad; ello significa que el ordenamiento jurídico otorga verdadera libertad para especificar el contenido y determinar las estipulaciones del negocio jurídico, las cuales deben enmarcarse dentro de las normas civiles y comerciales y aquellas previstas en el Estatuto de Contratación estatal. Por tanto, existe libertad en la determinación de la tipología contractual, porque como dispone el inciso 4 del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las partes pueden incluir “…las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.” Por tanto, como señala la jurisprudencia, “las actuaciones contractuales de la administración y las obligaciones surgidas de las estipulaciones del contrato, están definidas por los términos pactados, los cuales constituyen ley para las partes.” Así, el principio de la autonomía de la voluntad conlleva un reconocimiento de autodeterminación por parte de los sujetos contratantes, a los cuales se reconoce capacidad para regular aquellos intereses que le son propios. Es necesario hacer una salvedad, los intereses de los que aquí se habla tienen el alca”ce que el ordenamiento jurídico les permita, como quiera que la actividad de la Administración debe siempre estar enmarcada por el principio de legalidad^[5].» 

Si bien las entidades estatales se rigen por un estricto principio de legalidad, la ley no puede contener todas las posibles actuaciones o manifestaciones de la voluntad de la administración, ya que su contenido, como ya se expresó, es general y abstracto. Por esta razón, hay un margen legítimo de discrecionalidad en el que las entidades plasman su voluntad en los actos administrativos que expiden.

1. Respuesta:

«Por medio de la presente, se solicita que Colombia Compra Eficiente explique cuál es el método matemático o análisis numérico que se debe aplicar para calcular el porcentaje mínimo de lance, que normalmente las entidades públicas establecen en los pliegos de condiciones dentro de los procesos de selección abreviada por subasta inversa.»

El Decreto 1082 de 2015 dispone, en el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.2.2., que «serán válidos los Lances efectuados durante la subasta inversa en los cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el Margen Mínimo establecido». Este «margen mínimo» debe definirlo la Entidad Estatal en el pliego de condiciones, como lo establece el numeral 1 del mismo artículo, sin indicar una formula o calculo aritmético único para ello, tan sólo el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015 definió que dicho valor podrá estar expresado en dinero o en un porcentaje del precio de inicio de la subasta.

Así las cosas, es claro que el «margen mínimo» deberá ser determinado por la Entidad Estatal en sus pliegos de condiciones y para ello podrá tener como referencia la cuantía del proceso, las dinámicas propias de concurrencia del mercado y demás factores que considere pertinentes para llevar en debida forma la respectiva audiencia de subasta inversa en virtud de la potestad discrecional con el que cuenta la Administración para configurar sus pliegos de condiciones basados en la información obtenida en la etapa de planeación, esto es, la necesidad concreta de la entidad, el presupuesto del proceso de selección, las condiciones propias del sector económico en el que se adelanta la contratación y demás factores.

En todo caso, la estipulación en el pliego de condiciones de las reglas procedimentales que regirán en la audiencia de subasta deberá garantizar los principios de trasparencia, selección objetiva y economía que rigen en la contratación estatal, y para ello deberán comunicar de manera clara y previa a los oferentes la dinámica y reglas de intervención en la audiencia, facilitando así su realización y participación en igualdad de condiciones.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

3. Exposición de motivos de la ley 1150 de 2007. ↑

4. Cuando se refiere en el presente concepto a reunir, se incluye cualquier medio electrónico o presencial en el que las entidades puedas concentrar a los interesados para adelantar el trámite del certamen de subasta. ↑

5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010. Exp. 36054 C.P. Enrique Gil Botero ↑