PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA, SUBSANABILIDAD DE LA OFERTA, SUBSANABILIDAD

Texto del concepto

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Rechazo de ofertas – Subsanabilidad

[…] para garantizar el principio de selección objetiva, también es necesario que las entidades estatales se abstengan de rechazar las ofertas, por el incumplimiento de requisitos meramente formales, sacrificando la favorabilidad que podría representar la oferta que adolezca de estos defectos, si se permitiese su corrección. En otras palabras, es consustancial a la selección objetiva la obligación que tienen las entidades estatales de posibilitar la subsanación de los requisitos de participación, bajo las condiciones indicadas en la ley, antes de tomar la decisión de rechazar las propuestas que hayan omitido la observancia de los requisitos habilitantes; decisión que, por regla general –salvo en los casos específicos previstos en la ley, como el de la imposibilidad de subsanar la no entrega de la garantía de seriedad de la oferta o de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del procedimiento de selección (art. 5, par. 1º y 3º, Ley 1150 de 2007)– solo puede tomarse si, previamente, se ha permitido que los proponentes completen o corrijan la información relacionada con los requisitos que no asignan puntaje, como mecanismo para hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades.

SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS – Alcance de la regla – Ley 1882 de 2018 – Ámbito temporal – Criterio material

Como puede observarse, la Ley 1882 de 2018: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse y, iii) introduce modificaciones en relación con algunos aspectos que se analizarán a continuación.

El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta; en el último los documentos o requisitos subsanables pueden y deben solicitarse hasta el momento previo a su realización.

De otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: «los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso». Lo anterior ofrece dos aspectos que merecen clarificación; primero, qué debe entenderse por circunstancias ocurridas con posterioridad; y segundo, qué es el cierre del proceso.

[…]

De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas, ello es lo que implica la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al «cierre del proceso». Lo anterior evita, por ejemplo, que se presenten oferentes que no cumplían con los requisitos para participar al momento de presentar las ofertas, y pretendan cumplirlos durante el proceso de selección o, inclusive, que se puedan variar condiciones de la oferta una vez presentada.

SUBSANABILIDAD – Alcance – Sentencia con Expediente 65134 – Requisitos habilitantes – criterios de puntuación.

De lo expuesto, se evidencia que la razón para haber declarado la nulidad del acto de adjudicación obedeció a que el comité evaluador cambió las reglas consagradas en el pliego de condiciones, las cuales no permitían la subsanación de requisitos habilitantes, cuando los documentos respectivos también pudieran incidir en la asignación de puntaje. Aunado a lo anterior, en la misma sentencia se advierte que «al régimen de subsanabilidad de las ofertas, corresponderá al juez del contrato, en cada caso, determinar la normativa aplicable, con el fin de establecer el alcance y las condiciones en las que procede la subsanación de las ofertas». Por las anteriores razones, no existe una contradicción entre los planteamientos de la sentencia y las consideraciones expresadas por esta Agencia en los diferentes conceptos.

En cualquier caso, esta Subdirección considera pertinente resaltar que, con base en la normativa vigente, todos los requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje deberán ser solicitados por las entidades estatales para permitir la subsanación de las ofertas, pues ese es el tenor literal del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 del 2018. Esta posición se realiza de conformidad con la voluntad expresa del legislador y que, ante la claridad de la expresión «todos aquellos», incluida en dicha norma, le está vedado al operador jurídico hacer distinciones para excluir la aplicación de la subsanabilidad en casos distintos a los que la Ley prevé.

Además de lo anterior, resulta importante destacar que la línea interpretativa que ha mantenido el Consejo de Estado se dirige a comprender la figura de la subsanabilidad de las ofertas –con el alcance que se haya definido en las normas vigentes en un momento determinado–, como parte del principio de selección objetiva y como una manifestación de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, en virtud de lo previsto en el artículo 228 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993. De modo que también esa Corporación ha entendido, de forma general, que debe permitirse subsanar en todos los casos en que la normativa vigente lo permita, por lo cual una interpretación en la que se restrinja su ejercicio en circunstancias distintas a las fijadas en la ley sería contraria a tales postulados.

Por todo lo anterior, la interpretación según la cual cuando el contenido de un documento pueda usarse para acreditar requisitos habilitantes y a la vez para acreditar factores de ponderación, debe excluirse la posibilidad de subsanar los primeros, no resulta ajustada a la reglas fijadas en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 del 2018, pues, restringe el derecho de los proponentes y, por tanto, su posibilidad de pasar a la etapa de calificación, en la cual, se insiste, no podrían tenerse en cuenta los documentos subsanados, para la asignación de puntaje.

CCE-DES-FM-17

Bogotá, 08 Agosto 2022

Señor

Juan David Peláez Henao

Pereira-Risaralda

Concepto C – 505 de 2022

Radicación: Respuesta a consulta P20220622006215

Estimado Señor Peláez:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 22 de junio de 2022.

1. Problemas planteados

El contexto de la pregunta se fundamenta en una sentencia del Consejo de Estado, a la cual se hará referencia en el desarrollo del concepto, en la cual, a juicio del peticionario, se predica una tesis distinta a la sostenida por la Agencia en relación con la subsanabilidad de las ofertas. En tal sentido, usted plantea las siguientes preguntas:

«Cuál es la posición o interpretación de CCE frente al pronunciamiento que hace el C. E en dicha sentencia teniendo en cuenta que en múltiples conceptos e inclusive en los documentos tipo CCE ha estimado la posibilidad que frente aquellos requisitos habilitantes y que a su vez son ponderables, se puedan subsanar frente al criterio habilitante.

»Ahora, cuando el CE habla de cambio en las reglas del juego o en los pliegos de condiciones, quiere decir que frente aquellos requisitos que de manera concomitante son habilitantes y ponderables, se puede permitir la subsanación de los habilitantes, siempre y cuando se haya estimado así en los pliegos de condiciones de manera clara y expresa. Acaso esto no deviene en una situación tacita al ser dos elementos (habilitación y ponderación) independientes».

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados^[1]. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a esta Agencia como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni mucho determinar el alcance de las providencias emitidas por el Consejo de Estado.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales que implicaría determinar y analizar la naturaleza y el régimen de contratación de cada entidad pública.

Así las cosas, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto–, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para responder los interrogantes se realizarán algunas consideraciones en torno a los siguientes temas: i) principio de selección objetiva en la contratación estatal; ii) el alcance de la regla de la subsanabilidad de las ofertas; y iii) análisis de las tesis planteadas en relación con la subsanabilidad de las ofertas y la Sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, proferida en el expediente 65134.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto CU - 060 de 16 de enero de 2020, unificó el concepto en torno al alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En dicho concepto se unificó la tesis expuesta en los conceptos con radicado No. 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019, la cual fue ha sido reiterada en los conceptos C-082 de 27 de enero de 2020 y C-127 de 12 de febrero de 2020, C−044 de 24 de marzo de 2020, C–013 de 28 de abril de 2020, C−307 de 21 de mayo de 2020, C−372 de 30 de junio de 2020, C−410 de 26 de junio de 2020, C−481 de 27 julio de 2020, C−420 de 28 de julio de 2020, C-730 de 14 de diciembre de 2020, C–779 de 18 de enero de 2020, C-077 de 14 de enero de 2021, C-010 de 16 de febrero de 2021 y C-250 del 2 de junio de 2021, C-568 del 11 de octubre de 2021, C-728 del 25 de enero de 2022, C-140 del 28 de marzo de 2022, C-285 del 20 de mayo de 2022, C-416 del 30 de junio de 2022, C-431 del 7 de julio de 2022 y C-470 del 25 de julio de 2022. De la tesis desarrollada se tomarán algunas consideraciones para ilustrar el alcance de la regla de subsanabilidad en procesos de selección y se complementará en lo pertinente.

2.1. Principio de selección objetiva en la contratación estatal

Uno de los principios transversales de los procedimientos de selección es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora debe fundamentarse en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, entre otros. Si bien dentro de la historia de la contratación pública en Colombia, se vislumbran antecedentes normativos que consagraban dicho principio^[2], en la actualidad la disposición legal que lo prevé de manera más clara y contundente es el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 y por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. Esta norma dispone lo siguiente:

Artículo 5o. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

2. <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o

b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.

Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

PARÁGRAFO 2o. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos.

PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.

PARÁGRAFO 4o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

PARÁGRAFO 5o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares.

Así mismo, la Ley 80 de 1993 se refiere a la selección objetiva en varios apartados, como: i) el primer inciso del artículo 21, que obliga a las entidades estatales a tener en cuenta la selección objetiva, al garantizar la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, ii) el artículo 24, numeral 5º, literal a), que manda que en los pliegos de condiciones se indiquen «[…] los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección», iii) el artículo 24, numeral 5º, literal b), que establece que en los pliegos de condiciones se deben definir «[…] reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación», iv) el artículo 24, numeral 8º, según el cual «Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.

Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto», v) el segundo inciso del parágrafo 3º del artículo 24, que exige tener en cuenta la selección objetiva de la entidad veedora para el procedimiento de venta de bienes de las entidades estatales por el sistema de martillo; vi) el numeral 18 del artículo 25, el cual dispone que «La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva», vii) el numeral 2 del artículo 30, que dispone que «La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, […], en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas», viii) el inciso final del artículo 38, que obliga a las entidades estatales que tengan como objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones a respetar el principio de selección objetiva, y ix) el segundo inciso del artículo 76, que ordena cumplir también con dicho principio a las entidades que tengan por objeto la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables.

Por su parte, a nivel reglamentario, el Decreto 1082 de 2015 también se refiere a la selección objetiva como postulado esencial al interior de los procedimientos de selección. Así se infiere de enunciados como: i) el numeral 4º del artículo 2.2.1.1.2.1.3., que indica que dentro de la información del pliego de condiciones deben definirse «Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista» y ii) el numeral 8º del artículo 2.2.1.2.1.3.13., que establece como obligación del jurado calificador en los concursos de méritos para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos, «Manifestar a la Entidad Estatal promotora la declaratoria de desierto el concurso de arquitectura, en caso que se presente el impedimento de la escogencia objetiva de que trata el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993».

La jurisprudencia también ha reconocido la preponderancia de este deber en la etapa precontractual, indicando que su garantía es imprescindible para satisfacer adecuadamente las necesidades de la sociedad a través del contrato. A este respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que «la selección de contratistas, para cumplir con el requisito de objetividad, debe caracterizarse por: 1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponde a cada uno de ellos en el pliego de condiciones y 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas»^[3].

Igualmente, ha señalado que «el principio de escogencia o selección objetiva de los contratistas fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano, que consiste en mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos cuando se trate de escoger al contratista, al margen del procedimiento utilizado, con miras a evitar el actuar arbitrario, abusivo o violatorio de norma superior (numeral 8, art. 24, ley 80) por parte de los servidores públicos»^[4]. En igual sentido, la doctrina ha manifestado:

[…] la obediencia y cumplimiento de todos su aristas se hace imperativa ante la presencia de una necesidad de continua y eficiente prestación de un servicio público por medio de un colaborador, el cual no puede ser elegido a la luz de consideraciones subjetivas e internas del Estado-contratante, sino que ha de serlo en obedecimiento de mandatos superiores que se imponen en virtud de la aplicación irrestricta del principio de legalidad en toda la actuación administrativa, y principalmente de aquella de carácter contractual^[5].

Ahora bien, para garantizar el principio de selección objetiva, también es necesario que las entidades estatales se abstengan de rechazar las ofertas, por el incumplimiento de requisitos meramente formales, sacrificando la favorabilidad que podría representar la oferta que adolezca de estos defectos, si se permitiese su corrección. En otras palabras, es consustancial a la selección objetiva la obligación que tienen las entidades estatales de posibilitar la subsanación de los requisitos de participación, bajo las condiciones indicadas en la ley, antes de tomar la decisión de rechazar las propuestas que hayan omitido la observancia de los requisitos habilitantes. Dicha decisión por regla general –salvo en los casos específicos previstos en la ley, como el de la imposibilidad de subsanar la no entrega de la garantía de seriedad de la oferta o de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del procedimiento de selección (art. 5, par. 1º y 3º, Ley 1150 de 2007)– solo puede tomarse si, previamente, se ha permitido que los proponentes completen o corrijan la información relacionada con los requisitos que no asignan puntaje, como mecanismo para hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades.

2.2. Alcance de la regla de la subsanabilidad de las ofertas

Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades como se señaló en las consideraciones acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general: i) la falta de entrega o ii) los defectos, de los requisitos habilitantes, son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. En esta línea, la posibilidad de enmendar, corregir o subsanar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta es un tema que ha tenido diferentes momentos o etapas en el ordenamiento jurídico colombiano.

En un primer momento, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el régimen jurídico de la subsanabilidad de las ofertas estaba compuesto por el Decreto-ley 150 de 1976 y el Decreto-ley 222 de 1983. Bajo el imperio de estas normas, la posibilidad de subsanar errores era prácticamente inexistente, debido al excesivo formalismo procedimental que irradiaba la actuación administrativa. En este contexto, por ejemplo, no era extraordinario que una oferta fuera rechazada por no aportar una copia de esta.

En un segundo momento se expidió la Ley 80 de 1993, bajo el nuevo paradigma que supuso la Constitución de 1991, particularmente en la forma como se relaciona lo formal y lo sustancial en las actuaciones judiciales y administrativas. Este cambio quedó consignado en el artículo 228, que introdujo un principio de supremacía o prevalencia del derecho sustancial sobre lo procedimental. En este nuevo escenario constitucional, el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispuso lo siguiente:

15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

Bajo el amparo de esta norma, el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas sufre un cambio fundamental, pues ya no era posible rechazar las ofertas por falta de requisitos o documentos que no fueran «necesarios para la comparación de propuestas». De esta manera, la ley introdujo un primer criterio jurídico, aunque indeterminado, que servía como punto de partida en la posibilidad de subsanar las ofertas, pues, verificada la ausencia de un requisito o documento, previo al rechazo de la oferta, la Administración debía constatar si este era o no necesario para la comparación de las propuestas y de ese análisis surgiría la decisión sobre su rechazo o la oportunidad de subsanar.

Esta norma debía leerse en conjunto con otras de la Ley 80 de 1993, particularmente con el artículo 30.7^[6], que ordena a la entidad señalar un plazo razonable para evaluar las propuestas y para pedir a los proponentes, de ser necesario, que aclaren o expliquen aspectos que ofrezcan dudas y resulten indispensables para llevar a cabo la evaluación; y con el artículo 30.8^[7], que consagró el término de 5 días hábiles para que los oferentes presenten observaciones al informe de evaluación de las propuestas, sin que sea posible completar, adicionar, modificar o mejorar su oferta.

A partir de la lectura integrada de estas tres normas debía concluirse que con la Ley 80 de 1993 era posible subsanar las propuestas, y la omisión o el error en algún aspecto de la misma no podía llevar a su rechazo, sin antes verificar que lo omitido fuera un aspecto necesario para la comparación.

En un tercer momento, siguiendo la línea trazada por la Ley 80 de 1993, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007, que, en el parágrafo 1º del artículo 5, determinó lo siguiente:

Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

Nótese que esta norma reitera lo que dispuso la Ley 80 de 1993, en el sentido de que los requisitos o documentos que no sean necesarios para la comparación de las ofertas pueden subsanarse, pero además la Ley 1150 de 2007 introdujo otro criterio que le dio mayor claridad al tema: la asignación de puntaje.

A partir de la Ley 1150 de 2007 la Administración contó con un criterio más claro y determinado para saber si la ausencia de documentos o requisitos de la oferta conlleva a su rechazo o al requerimiento del proponente para que lo subsane, pues bastará con un simple ejercicio de verificación que consiste en corroborar si lo omitido hace parte de los aspectos que otorgan puntaje o no. Si la Administración encuentra que lo omitido por el proponente es un aspecto que otorga puntaje, no es posible subsanarlo; pero, si lo omitido no otorga puntaje, la Administración debe requerir al proponente para que lo subsane.

El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, además de consagrar un criterio más claro, y, de paso, reducir la discrecionalidad de la Administración, fijó un ámbito temporal para que las entidades requirieran la subsanación de las ofertas: «en cualquier momento, hasta la adjudicación». El Consejo de Estado, con particular sindéresis, concluyó que a partir del parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150, la definición de lo que es subsanable y lo que no lo es surge a partir del planteamiento de la pregunta sobre si el defecto asigna puntaje o no, en estos términos:

Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente^[8].

Esa interpretación fue compartida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, pues en la Circular Externa Única se precisó que si durante un proceso de contratación hay proponentes que no acreditaron en sus ofertas requisitos que no afectan la asignación de puntaje o la comparación de las mismas, la entidad estatal deberá indicarlo en el informe de evaluación y advertir que la correspondiente oferta no será evaluada hasta que se subsane.

Finalmente, en un cuarto momento, el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de introducir cambios y ajustes para fortalecer la contratación pública. El artículo 5 modificó el parágrafo 1º y adicionó algunos otros, entre ellos el 4° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007:

Artículo 5°. De la selección objetiva.

[... ]

Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

Como puede observarse, la Ley 1882 de 2018: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse y, iii) introduce modificaciones en relación con algunos aspectos que se analizarán a continuación.

El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el límite anterior no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta^[9]; en el último los documentos o requisitos subsanables pueden y deben solicitarse hasta el momento previo a la celebración de la audiencia. En cuanto al proceso de mínima cuantía, el Decreto 1860 de 2021 que modifica el Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.1.5.2., numeral 5° dispone que sin perjuicio de la oportunidad que deben otorgar las Entidades para subsanar las ofertas, de acuerdo al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual se establecerá un término preclusivo para recibir los documentos subsanables. En el evento que no se regule este término los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes que finalice el traslado del informe de evaluación^[10].

Frente a la regla general aplicable a los demás procesos de selección, la norma fijó un límite final para que la Administración y los oferentes subsanen los requisitos o documentos que puedan y deban ser subsanados, pero nada impide, y la norma no lo hace, que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación. En efecto, la redacción de la norma permite que la Administración solicite a los oferentes subsanar y que estos lo hagan hasta antes del término del traslado del informe de evaluación: «deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección».

No obstante, de la lectura de este aparte podrían, en la práctica, darse dos interpretaciones que dan lugar a dos formas de proceder en los procesos de selección, en lo que a la subsanabilidad de las ofertas se refiere. Primera, que la posibilidad para subsanar de los oferentes es el término del traslado del informe de evaluación, ya que es en este documento donde la Administración consigna los requisitos o documentos omitidos que los oferentes deben subsanar, so pena de rechazo; segunda, que el término del traslado del informe de evaluación es el límite para la subsanación de ofertas, pero no el único momento para hacerlo.

De acuerdo con la primera interpretación, el informe de evaluación se convierte en la oportunidad que adopta la Administración para decirles a los oferentes qué documentos o requisitos omitieron y deben subsanar y, consecuentemente, el término del traslado es la oportunidad del proponente para cumplir con lo solicitado.

La segunda interpretación permitiría que la Administración requiera al oferente durante el proceso de evaluación de las propuestas, tan pronto advierta que hace falta un documento o requisito que se puede subsanar. En este caso, el proceso de subsanación se podría realizar con anterioridad a la publicación del informe de evaluación, de manera que, una vez se publique el informe ya se encuentren subsanadas las propuestas, sin perjuicio del término límite que concedió la ley.

En criterio de esta Subdirección, la segunda interpretación es la más ajustada a la norma, pero, además, es la más conveniente para el desarrollo del proceso de selección, porque garantiza que el informe de evaluación presente una comparación de propuestas más depurada y el término de traslado para observaciones al mismo sea una oportunidad en la que se planteen aspectos sustanciales o de fondo a la evaluación, teniendo en cuenta que las propuestas ya estarán consolidadas en lo formal. Subsanar antes del informe de evaluación ofrece mayor seguridad y certeza al proceso de selección, a la Administración y a los oferentes.

Así, la modificación introducida por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, si bien pudo significar, en la práctica de los procesos de selección, que el informe de evaluación fuera la oportunidad de la Administración para requerir al proponente para que subsane la oferta, y el término del traslado la oportunidad para hacerlo, lo cierto es que no impide que esto se realice con anterioridad a la publicación del informe, inclusive, es más adecuado y conveniente que la subsanación de las ofertas se intente con anterioridad, de forma que, una vez la Administración advierta el defecto le solicite directamente al oferente que subsane. Esta interpretación es más consistente con los principios de economía, transparencia y selección objetiva. Lo anterior, se aclara, sin desconocer el límite que establece la norma para que los oferentes, sin perjuicio de que lo hagan antes, cuenten hasta el término de traslado del informe de evaluación con la posibilidad de presentar la información solicitada.

De otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: «los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso». Lo anterior ofrece dos aspectos que merecen clarificación; primero, qué debe entenderse por circunstancias ocurridas con posterioridad; y segundo, qué es el cierre del proceso.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ya había tenido la oportunidad de precisar estas expresiones, a propósito de un concepto en el que se refirió al artículo 10 del derogado Decreto 2474 de 2008, que había determinado que en ningún caso la entidad podía permitir que se acreditaran circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. El Consejo de Estado precisó que por cierre del proceso debe entenderse el vencimiento del plazo para la presentación de las ofertas y que lo subsanable son las circunstancias que ocurrieron con anterioridad a esa fecha^[11].

De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas, ello es lo que implica la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al «cierre del proceso». Lo anterior evita, por ejemplo, que se presenten oferentes que no cumplían con los requisitos para participar al momento de presentar las ofertas, y pretendan cumplirlos durante el proceso de selección o, inclusive, que se puedan variar condiciones de la oferta una vez presentada.

Un mejor entendimiento del significado de la expresión «circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso» implica distinguir entre la prueba de un hecho y el hecho mismo. En el caso de la subsanabilidad de las ofertas, una cosa es el requisito habilitante o el elemento de la propuesta y otra su prueba. Lo que prohíbe la norma es que se subsanen requisitos que no estaban materialmente cumplidos al momento de presentación de la oferta, o en palabras de la ley, que se acrediten hechos que ocurrieron después del cierre del proceso^[12].

Por ejemplo: i) si un oferente olvidó adjuntar con su propuesta el certificado que da cuenta de su inscripción en el RUP, el requisito será subsanable siempre que la prueba allegada demuestre que el hecho, esto es, la inscripción en el registro, ocurrió con anterioridad al cierre del proceso, estando esta en firme para dicho momento; ii) si un oferente presentó la propuesta sin allegar la autorización al representante legal, por parte de la junta directiva de la sociedad, el certificado, aunque sea posterior, debe dar cuenta de que el hecho que pretende acreditar –la autorización de la junta– ocurrió antes del vencimiento del término para ofertar^[13]; iii) si un oferente no anexó el Certificado de existencia y representación legal, el documento aportado con posterioridad debe dar cuenta de que la sociedad existía antes del cierre del proceso^[14]; iv) si un oferente olvidó adjuntar un certificado que demuestra un título universitario, el documento, aunque tenga fecha posterior al cierre del proceso, debe acreditar que el título académico se obtuvo con anterioridad al cierre del proceso; v) si un oferente no allegó un certificado de experiencia, el documento que subsana –sin importar que tenga fecha posterior– debe demostrar que la experiencia que se pretende hacer valer se obtuvo antes de vencerse el término para presentar ofertas y vi) si el oferente olvidó firmar la propuesta o presentar una copia de ella, puede subsanar sin que con ello se entienda que acreditó una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre del proceso.

Lo anterior quiere decir que no es la prueba –usualmente un documento– lo que debe ser anterior al cierre del proceso, sino el hecho que ella acredita, es decir, ante la solicitud de la Administración de subsanar determinado requisito, el documento podría estar fechado con posterioridad al vencimiento del término para recibir propuestas, siempre y cuando el hecho que acredite haya ocurrido antes, esto es, que no sea una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre del proceso. Es por ello que el Consejo de Estado sostiene que «lo que se subsana es la prueba y no la condición habilitante o un elemento de la propuesta [...] lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito: La posibilidad debe recaer exclusivamente sobre circunstancias acaecidas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas»^[15].

Visto lo anterior, una vez verificada la ausencia de requisitos y/o documentos de la oferta, para efectos de saber si se pueden subsanar, la Administración se debe preguntar, en primer lugar, si lo que hace falta es un documento que afecte la asignación de puntaje o no y, en segundo lugar, si el cumplimiento del requisito constituye una circunstancia ocurrida con anterioridad o con posterioridad al cierre del proceso. Para arribar a la conclusión de que lo omitido puede subsanarse, la respuesta al primer interrogante debe ser negativa, es decir, que lo omitido no sea un factor que afecte la asignación de puntaje y la respuesta al segundo interrogante debe dar cuenta de que lo omitido sea la prueba de una circunstancia o hecho que ocurrió con anterioridad al cierre del proceso.

De acuerdo con lo expuesto en torno a la subsanabilidad de las ofertas y teniendo en cuenta las reglas dispuestas en la Ley 1882 de 2018, se establece que mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es argumento suficiente para su rechazo; y se mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse. Por ello, si los requisitos no otorgan puntaje y tienen el carácter de habilitantes para la participación en el proceso de contratación, se entiende que, en principio, pueden subsanarse. Además, se precisa que en el caso de la subasta y la mínima cuantía no debe perderse de vista que para este tipo de procedimientos también serán aplicables los criterios desarrollados en este concepto, para determinar si los documentos faltantes son susceptibles o no de subsanación, analizando si inciden o no en la asignación de puntaje y si se relacionan con el cumplimiento de un requisito que constituye una circunstancia ocurrida con anterioridad o con posterioridad al cierre del proceso.

2.3. Análisis de las tesis planteadas en relación con la subsanabilidad y la Sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, proferida en el expediente 65.134

Como consta en las consideraciones de este concepto, esta Agencia ha acogido los límites definidos en la Ley para el ejercicio del derecho a subsanar ofertas y para el cumplimiento del correlativo deber, a cargo de las entidades públicas, de requerir a los proponentes para que realicen dicha actuación. Es decir, ha conceptuado de manera acorde con el precepto según el cual todos los requisitos que no afecten la asignación de puntaje pueden ser subsanados, siempre que mediante ellos no se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. Así mismo, partiendo de la distinción consagrada en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, ente requisitos habilitantes y factores de ponderación o de asignación de puntaje, esta Agencia le ha asignado a cada uno de estos el alcance permitido por el legislador, en los eventos en que el contenido de un documento pueda usarse para acreditar requisitos habilitantes y factores de ponderación. En tal sentido, se precisa que en tales circunstancias existe la posibilidad de subsanar los primeros, pero la información objeto de subsanación no puede ser tenida en cuenta para la asignación de puntaje, debiendo aplicarse estos criterios legales en cada procedimiento de selección.

Estas conclusiones guardan armonía con el principio de selección objetiva, del cual forma parte integral la subsanabilidad de las ofertas, con el alcance del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y con los planteamientos recogidos en los distintos conceptos emitidos por esta Agencia. En dichos pronunciamientos, luego de analizar la evolución cronológica y normativa de la figura, se ha reiterado que, conforme a la normativa vigente, todos los requisitos que no afecten la asignación de puntaje, excepto la no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta, pueden ser subsanados, siempre que se refieran a hechos ocurridos con anterioridad al cierre del proceso. Ahora bien, como quiera que en la consulta presentada en este caso se pone de presente la existencia de una supuesta contradicción entre los planteamientos de esta Agencia y los contenidos en la Sentencia del 28 de febrero del 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado –en el expediente 65.134–, esta Subdirección en el Concepto C-470 del 25 de julio de 2022 resalta que no existe tal discordancia, como se explica a continuación y se complementa en lo pertinente.

En efecto, en la sentencia citada, se dirimió un debate jurídico que existió entre Transespeciales El Samán S.A.S. –demandante– y el Municipio de Pereira –demandado–, cuyas pretensiones fueron, entre otras, declarar la nulidad de la resolución de adjudicación de un proceso de selección adelantado por el demandando, en el cual el demandante tuvo la condición de oferente y el consecuente restablecimiento del derecho. El sustento fáctico de la pretensión referida fue que la entidad demandada solicitó al oferente Transportes Especiales del Otún S.A.S. subsanar un requisito habilitante que incidía en la comparación de las ofertas, de tal suerte que permitió que el oferente la mejorara, en lugar de proceder a su rechazo. La descripción del fundamento fáctico que se tuvo en cuenta para adoptar la decisión respectiva, se cita a continuación, con el fin de identificar el alcance y contexto de la decisión:

[…] el recurrente afirmó que dentro del proceso de licitación resultaba procedente que el comité evaluador solicitara al oferente Transportes Especiales del Otún S.A.S que subsanara su propuesta en el sentido de adicionar las tarjetas de operación, toda vez que dicho aspecto no incidió en la comparación de las ofertas, pues no se le asignó puntaje alguno.

[…]. Por tanto, de cara a los argumentos del recurso de alzada, la Sala analizará si el requisito habilitante correspondiente a las tarjetas de operación de los vehículos que cubrirían las rutas afectaba la asignación de puntaje no podía subsanarse y si, en consecuencia, la licitación pública debió adjudicársele a la empresa Trans Especiales el Samán S.A.S. y si esta tiene derecho a la utilidad dejada de percibir.

[…] De conformidad con lo consignado en el pliego, […] (numerales 2.1. y 2.1.1.), se determinó que el transporte especial escolar rural debería prestarse a 3169 estudiantes de la zona rural en las rutas especificadas. En lo que corresponde a la evaluación de las propuestas, en el numeral 4.3.10. del pliego se establecieron los documentos esenciales y los requisitos mínimos de participación, dentro de los cuales se incluyó la presentación de la fotocopia de la tarjeta de operación de los vehículos relacionados para cubrir las rutas. Por demás, expresamente se consignó que los requisitos habilitantes podían subsanarse siempre y cuando no fueran esenciales para la evaluación. A este efecto se plasmó lo siguiente:

4.3.10 CIERRE DEL PROCESO Y APERTURA DE PROPUESTAS […] ➢ REVISIÓN DE DOCUMENTOS ESENCIALES: […] El Comité Evaluador podrá solicitar a los proponentes las aclaraciones que considere convenientes, actuación que no contraviene a las demás disposiciones señaladas en este pliego de condiciones generales, de acuerdo al siguiente procedimiento:

[…]REVISIÓN DE DOCUMENTOS HABILITANTES […] el municipio de Pereira, requiere que los proponentes presenten al momento del cierre los documentos que sirvan para verificar la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización, los cuales serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el presente proceso de selección y no otorgarán puntaje, así:

[…]m) Fotocopia de la Tarjeta de Operación de cada uno de los vehículos relacionados para cubrir las rutas.

NOTAS: […] Nota 2: La propuesta que incumpla con alguno o algunos de estos documentos y que no se consideren esenciales para la evaluación, podrán ser solicitados por el MUNICIPIO DE PEREIRA, en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación”.

En lo que corresponde a la evaluación de las propuestas […] se dispuso que aquellas se evaluarían de la siguiente manera: “4.3.11 EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS:

[…] REVISIÓN DE LOS REQUISITOS MÍNIMOS DE PARTICIPACIÓN: Se revisará a cada una de las propuestas todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones

• REVISIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA Y ECONÓMICA: Se realizará la revisión de la propuesta técnica y económica, con el fin de verificar el cumplimiento de los requerimientos de la Entidad.

• APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE EVALUACIÓN: A las propuestas hábiles, es decir, aquellas que cumplan con los requisitos esenciales de participación se les aplicarán los criterios de evaluación previstos en el presente pliego de condiciones, para obtener el orden de elegibilidad correspondiente.

[…]En cuanto a la evaluación de las ofertas, en el numeral 4.5. del pliego se establecieron como criterios para proceder en tal sentido: la calidad, el precio y el incentivo a la industria nacional, a saber: “[…] 4.5.1.1 CALIDAD DEL SERVICIO: CINCUENTA PUNTOS Este ítem se calificará en razón a los siguientes factores: […]PROPONENTE QUE PRESENTE PORCENTAJE DE PARQUE AUTOMOTOR QUE PRESTE EL SERVICIO ASIGNADO A LAS RUTAS CON MODELOS DEL AÑO 2008 EN ADELANTE, ASÍ

[…]7.1.3. El 13 de diciembre de 2016, el comité evaluador dio a conocer el informe de evaluación en el que solicitó al oferente Transportes Especiales del Otún S.A.S. subsanar su propuesta, en el sentido de allegar tarjetas de operación adicionales a las presentadas al cierre del proceso, con el fin de cubrir la totalidad de los cupos requeridos -3169- de cara a la necesidad a contratar, pues, según indicó, con aquellas que fueron aportadas con la oferta tan solo reunía 2920 cupos, a propósito de lo cual recalcó que la subsanación del requisito se tendría en cuenta únicamente para la habilitación del oferente y no se tendrían en cuenta para la asignación de puntaje.

[…]El oferente Trans Especiales el Samán S.A.S. presentó observaciones al informe de evaluación, manifestando que la adición de las tarjetas de operación afectaba la comparación de las propuestas, razón por la cual dicho requisito no era subsanable.

[…]7.1.5. Sin fecha determinada, el municipio de Pereira respondió las observaciones presentadas por el oferente Trans Especiales el Samán S.A.S., precisando que las tarjetas de operación solamente se tendrían en cuenta para la habilitación del oferente Transportes Especiales del Otún S.A.S. y no para la asignación de puntaje, razón por la cual era procedente subsanar este requisito.

Con base en el contexto fáctico citado con anterioridad y luego de realizar un recuento sobre la evolución normativa de la figura de la subsanabilidad, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado resaltó que, conforme a la normativa vigente, los requisitos subsanables son todos aquellos que no afecten la asignación de puntaje y advirtió que, en cualquier caso, no se pueden subsanar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. Hecha esta precisión y con fundamento en lo previsto en el pliego de condiciones, concluyó:

[…] la Sala estima que en el asunto sometido a juicio no resultaba procedente que la entidad pública demandada solicitara al oferente Transportes Especiales del Otún S.A.S. que subsanara su propuesta adicionando las tarjetas de operación de los vehículos con los que cubriría las rutas previamente determinadas en el pliego de condiciones, puesto que dicho requisito, en los términos estrictamente establecidos en el pliego de condiciones, afectaba la asignación de puntaje, razón por la cual su propuesta debió rechazarse

[…]En suma, el pliego de condiciones, la propuesta y el contrato suscrito deben ser interpretados armónica e integralmente, con prevalencia obligatoria del pliego, que constituye la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y la base para interpretación e integración del contrato, a propósito de lo cual en el asunto que ocupa la atención de la Sala resulta forzoso concluir que la entidad pública demandada no podía solicitar que fueran subsanados requisitos habilitantes que, según las reglas contenidas en el pliego, incidieran en la asignación de puntaje, como en efecto ocurrió con la adición de tarjetas de operación.

[…] De hecho, en el pliego de condiciones de la licitación pública quedó establecido que la propuesta que incumpliera con alguno de los requisitos habilitantes, como en efecto lo eran las fotocopias de las tarjetas de operación de los vehículos, podría ser subsanada, siempre y cuando dichos requisitos no fueran esenciales para la evaluación (nota 2, numeral 4.3.10 del pliego).

Ahora, la Sala no pasa por alto que en el caso concreto el comité de evaluación de la entidad demandada expresamente manifestó que el requisito a subsanar, es decir, la adición de las tarjetas de operación, únicamente lo tendría en cuenta como criterio para la habilitación del proponente y no para su evaluación. A este efecto, se considera que el comité evaluador del municipio de Pereira modificó las reglas del proceso de selección y creó en el curso del proceso contractual un nuevo criterio para calificar las propuestas, consistente en permitir que un requisito esencial para la evaluación del factor calidad fuese subsanado al entender que este era de aquellos meramente habilitantes como es el número mínimo de cupos garantizados para atender el servicio de transporte a contratar, cuando lo cierto es que de cara al pliego, se trata de aquellos requisitos que incidían en la calificación por cuanto el número de vehículos con que se debía completar el número de cupos mínimo para surtir el objeto contractual tenía incidencia directa en la calificación del factor de calidad, pues esta calificación estaba determinada por el número de vehículos de modelo posterior al año 2008 que porcentualmente participaran en el total de vehículos ofertados. Luego es claro que este factor es de aquellos que no podía ser subsanado, pues tenía incidencia en el puntaje y por ende al haberse permitido al oferente subsanarlo se vulneraron con ello las reglas contenidas en el pliego de condiciones.

De lo expuesto, se evidencia que la razón para haber declarado la nulidad del acto de adjudicación obedeció a que el comité evaluador cambió las reglas consagradas en el pliego de condiciones, las cuales no permitían la subsanación de requisitos habilitantes, cuando los documentos respectivos también pudieran incidir en la asignación de puntaje. Aunado a lo anterior, en la misma sentencia se advierte que «al régimen de subsanabilidad de las ofertas, corresponderá al juez del contrato, en cada caso, determinar la normativa aplicable, con el fin de establecer el alcance y las condiciones en las que procede la subsanación de las ofertas». Por las anteriores razones, no existe una contradicción entre los planteamientos de la sentencia y las consideraciones expresadas por esta Agencia en los diferentes conceptos.

En cualquier caso, esta Subdirección considera pertinente resaltar que, con base en la normativa vigente, todos los requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje deberán ser solicitados por las entidades estatales para permitir la subsanación de las ofertas, pues ese es el tenor literal del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 del 2018. Esta posición se realiza de conformidad con la voluntad expresa del legislador y que, ante la claridad de la expresión «todos aquellos», incluida en dicha norma, le está vedado al operador jurídico hacer distinciones para excluir la aplicación de la subsanabilidad en casos distintos a los que la Ley prevé.

Además de lo anterior, resulta importante destacar que la línea interpretativa que ha mantenido el Consejo de Estado^[16] se dirige a comprender la figura de la subsanabilidad de las ofertas –con el alcance que se haya definido en las normas vigentes en un momento determinado–, como parte del principio de selección objetiva y como una manifestación de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, en virtud de lo previsto en el artículo 228 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993. De modo que también esa Corporación ha entendido, de forma general, que debe permitirse subsanar en todos los casos en que la normativa vigente lo permita, por lo cual una interpretación en la que se restrinja su ejercicio en circunstancias distintas a las fijadas en la ley sería contraria a tales postulados^[17].

Por todo lo anterior, la interpretación según la cual cuando el contenido de un documento pueda usarse para acreditar requisitos habilitantes y a la vez para acreditar factores de ponderación, debe excluirse la posibilidad de subsanar los primeros, no resulta ajustada a la reglas fijadas en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 del 2018, pues, restringe el derecho de los proponentes y, por tanto, su posibilidad de pasar a la etapa de calificación, en la cual, se insiste, no podrían tenerse en cuenta los documentos subsanados, para la asignación de puntaje.

En conclusión, para esta Subdirección resulta claro que la interpretación que más respeta el espíritu del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificada por el artículo 5 de la Ley 1882 del 2018, es aquella en la que se entiende que es procedente subsanar las ofertas en relación con documentos mediante los cuales se acrediten al mismo tiempo requisitos habilitantes y factores de ponderación, siempre que el documento subsanado no sea tenido en cuenta para la asignación de puntaje.

3. Respuesta

«Cuál es la posición o interpretación de CCE frente al pronunciamiento que hace el C. E en dicha sentencia teniendo en cuenta que en múltiples conceptos e inclusive en los documentos tipo CCE ha estimado la posibilidad que frente aquellos requisitos habilitantes y que a su vez son ponderables, se puedan subsanar frente al criterio habilitante.

»Ahora, cuando el CE habla de cambio en las reglas del juego o en los pliegos de condiciones, quiere decir que frente aquellos requisitos que de manera concomitante son habilitantes y ponderables, se puede permitir la subsanación de los habilitantes, siempre y cuando se haya estimado así en los pliegos de condiciones de manera clara y expresa. Acaso esto no deviene en una situación tacita al ser dos elementos (habilitación y ponderación) independientes».

En torno a su pregunta, se precisa que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general»^[18]. Esto significa que no podemos pronunciarnos sobre casos particulares o sobre preguntas que no contengan dudas sobre la aplicación de una norma general en materia de contratación pública. Sin embargo, teniendo en cuenta los pronunciamientos anteriores de esta Agencia^[19], se precisa que, de lo expuesto, se evidencia que la razón para haber declarado la nulidad del acto de adjudicación en la Sentencia con Expediente 65.134 obedeció a que el comité evaluador cambió las reglas consagradas en el pliego de condiciones, las cuales no permitían la subsanación de requisitos habilitantes, cuando los documentos respectivos también pudieran incidir en la asignación de puntaje. Aunado a lo anterior, en la misma sentencia se advierte que «al régimen de subsanabilidad de las ofertas, corresponderá́ al juez del contrato, en cada caso, determinar la normativa aplicable, con el fin de establecer el alcance y las condiciones en las que procede la subsanación de las ofertas».

En cualquier caso, esta Subdirección considera pertinente resaltar que, con base en la normativa vigente, todos los requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje deberán ser solicitados por las entidades estatales para permitir la subsanación de las ofertas, pues ese es el tenor literal del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 del 2018. Esta posición se realiza de conformidad con la voluntad expresa de legislador y que, ante la claridad de la expresión «todos aquellos», incluida en dicha norma, le está vedado al operador jurídico hacer distinciones para excluir la aplicación de la subsanabilidad en casos distintos a los que la Ley prevé.

Además de lo anterior, resulta importante destacar que la línea interpretativa que ha mantenido el Consejo de Estado^[20] se dirige a comprender la figura de la subsanabilidad de las ofertas –con el alcance que se haya definido en las normas vigentes en un momento determinado–, como parte del principio de selección objetiva y como una manifestación de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, en virtud de lo previsto en el artículo 228 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993. De modo que también esa Corporación ha entendido, de forma general, que debe permitirse subsanar en todos los casos en que la normativa vigente lo permita, por lo cual una interpretación en la que se restrinja su ejercicio en circunstancias distintas a las fijadas en la ley sería contraria a tales postulados.

Por todo lo anterior, a juicio de esta Agencia, la interpretación según la cual cuando el contenido de un documento pueda usarse para acreditar requisitos habilitantes y a la vez para acreditar factores de ponderación, debe excluirse la posibilidad de subsanar los primeros, no resulta ajustada a la reglas fijadas en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 del 2018, pues, restringe el derecho de los proponentes y, por tanto, su posibilidad de pasar a la etapa de calificación, en la cual, se insiste, no podrían tenerse en cuenta los documentos subsanados, para la asignación de puntaje.

En conclusión, para esta Subdirección resulta claro que la interpretación que más respeta el espíritu del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificada por el artículo 5 de la Ley 1882 del 2018, es aquella en la que se entiende que es procedente subsanar las ofertas en relación con documentos a través de los cuales se acrediten al mismo tiempo requisitos habilitantes y factores de ponderación, siempre que el documento subsanado no sea tenido en cuenta para la asignación de puntaje.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibídem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Esta se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. ↑

2. Al respecto, conviene recordar el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que establecía: «La selección de contratistas será objetiva.

   »Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

   »Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación».

   »El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

   »En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización». ↑

3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Exp. 39.945. Consejera Ponente: María Adriana Marín. ↑

4. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Exp. 37.834. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

5. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. pp. 55- 56. ↑

6. Ley 80 de 1993. Art. 30.7: «De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables». ↑

7. Ley 80 de 1993. Art. 30.8: «Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas». ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. Expediente: 25.804. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. ↑

9. Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 4°: «En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización». ↑

10. «2.2.1.2.1.5.25. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto:

    […]

    »5. La Entidad Estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente. Lo anterior sin perjuicio de la oportunidad que deberán otorgar las Entidades Estatales para subsanar las ofertas, en los términos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos. En caso de que no se establezca este término, los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación». ↑

11. «Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la última norma en cita -Decreto 2474 de 2008, aparte subrayado-, establece un límite a la subsanabilidad, puesto que en cualquier caso debe referirse o recaer sobre circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas.

    »De esta manera, quien se presenta al proceso de selección debe cumplir para la fecha en que ‘se cierra el proceso’ con los requisitos que se requieren para presentar la oferta, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento. Así, por ejemplo, si se requiere una experiencia x, la misma se debe tener al presentar la oferta y la Administración puede requerir al oferente para que especifique aspectos relacionados con ella (complementar certificaciones, aclarar fechas, acreditación de la misma, etc.); pero no podría, por vía de las normas en cita, extender el tiempo para avalar experiencia que sólo se llega a cumplir después del cierre del proceso contractual. O si, igualmente a manera de ejemplo, fuera necesario ser persona jurídica pero el oferente no entrega el certificado de existencia y representación legal que lo acredita o éste es demasiado antiguo, la entidad contratante podría requerir al interesado para que haga entrega del mismo o lo actualice, pero no para que se constituya la sociedad con posterioridad al cierre del proceso, pues si ello no se había hecho, significa simplemente que el oferente no tenía la condición para participar» (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de noviembre de 2008. Expediente: 1927. Consejero Ponente: William Zambrano Cetina). ↑

12. En armonía con lo anterior, actualmente la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente señala lo siguiente: «De otro lado, cabe destacar que, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, durante el término otorgado para subsanar, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas luego del cierre del proceso. De esta manera, es subsanable la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas, por lo que no se podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad a dicho momento.

    »Lo anterior quiere decir que no es la prueba lo que debe ser anterior al cierre del proceso, sino el hecho que esta acredita. En ese sentido, ante la solicitud de la Administración de subsanar un requisito, el documento podría estar fechado con posterioridad al vencimiento del término para recibir propuestas, con la condición de que el hecho que acredite haya ocurrido antes, esto es, que no sea una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre del proceso. Un mejor entendimiento del significado de la expresión «circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso» implica distinguir entre la prueba de un hecho y el hecho mismo. En el caso de la subsanabilidad de las ofertas, una cosa es el requisito habilitante o el elemento de la propuesta que permite cumplir determinada exigencia del pliego de condiciones –o documento equivalente– y otra su prueba. Lo que prohíbe la norma es que se subsanen requisitos que no estaban materialmente cumplidos al momento del cierre del proceso». (Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/content/circular-unica-externa). ↑

13. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2011. C.P. Jaime Orlando Santofimio. Rad. 36.408. ↑

14. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Rad. 25.804. ↑

15. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2010. Expediente: 1992. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

16. En ese sentido, además, de las sentencia citadas con anterioridad en el texto del presente concepto, pueden verse las siguientes sentencias, en las que se aprecia la comprensión sustancial de la figura de la subsanabilidad de las ofertas: Sentencia del 18 de octubre de 2000, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 12.663; Sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicado 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447, acumulados; Sentencia del 26 de febrero de 2014, proferida por la Sección Tercera Subsección C, en el expediente radicado 25.804; sentencia del 12 de junio del 2014, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, en el expediente 2324, C.P Enrique Gil Botero; sentencia del 12 de noviembre del 2014, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, en el expediente 27.986, C.P Enrique Gil Botero; y sentencia del 10 de diciembre del 2018, proferida por la Sección Tercera, Subsección A. en el expediente 390664, C.P Carlos Alberto Zambrano. ↑

17. Sobre esta conclusión resultan particularmente ilustrativas las consideraciones del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, contenidas en la Sentencia del 24 de octubre de 2016, expediente 21.324., en la cual se señaló que la finalidad de los procesos contractuales es «asegurar el derecho a participar en el acceso a los contratos del Estado». ↑

18. «Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:

    »[...]

    »5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública».

    »Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:

    »[...]

    »8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

19. Cfr. Concepto C-470 del 25 de julio de 2022. ↑

20. En ese sentido, además, de las sentencia citadas con anterioridad en el texto del presente concepto, pueden verse las siguientes sentencias, en las que se aprecia la comprensión sustancial de la figura de la subsanabilidad de las ofertas: Sentencia del 18 de octubre de 2000, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 12.663; Sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicado 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447, acumulados; Sentencia del 26 de febrero de 2014, proferida por la Sección Tercera Subsección C, en el expediente radicado 25.804; sentencia del 12 de junio del 2014, proferida por la Sección Tercera, Subsección C. en el expediente 2324, C.P Enrique Gil Botero; sentencia del 12 de noviembre del 2014, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, en el expediente 27.986, C.P Enrique Gil Botero; y sentencia del 10 de diciembre del 2018, proferida por la Sección Tercera, Subsección A. en el expediente 390664, C.P Carlos Alberto Zambrano. ↑