DOCUMENTOS TIPO DE CONSULTORÍA DE ESTUDIOS DE INGENIERÍA DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE, SUBSANABILIDAD

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.

Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 es el antecedente más relevante de la expedición de documentos tipo con alcance obligatorio. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. En virtud de las competencias atribuidas por la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio del 2020, que en su artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, esta Agencia expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Adicionalmente, en el transcurso del año 2021, esta Agencia expidió la Resolución 193 del 14 de julio de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte» cuya aplicación inició para convocatorias publicadas a partir del 9 de agosto de 2021 y, posteriormente, esta Agencia expide la Resolución 275 del 24 de junio de 2022 que modifica los documentos tipo en virtud de la expedición del Decreto 1860 de 2021 – sector de infraestructura de transporte..

DOCUMENTOS TIPO DE CONSULTORÍA DE ESTUDIOS DE INGENIERÍA DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE − Experiencia mínima habilitante

En el documento tipo de consultoría se estableció un requisito mínimo de experiencia habilitante, consistente en que el proponente debe acreditar que la sumatoria de los contratos aportados como experiencia es mayor o igual al 100% respecto del valor total del presupuesto oficial expresado en SMMLV […] Conforme con lo anterior, con los contratos aportados por el proponente para acreditar la experiencia se debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de consultoría expresado en SMMLV, cuya verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. El fundamento para exigir esta experiencia mínima radica en la inconveniencia de adjudicarle el contrato a un proponente que, por ejemplo, no cuenta con ninguna experiencia o no logra acreditar esta idoneidad mínima. En tal sentido, el cumplimiento de la exigencia indicada de demostrar una experiencia mínima constituye un requisito para participar en el procedimiento de selección y solo en relación con quienes cumplan tal exigencia mínima se ponderarán sus ofertas en relación con la asignación de puntaje. De esta manera, las ofertas que no cumplan este requisito o no logren subsanarse, deberán rechazarse.

Ahora bien, resulta necesario mencionar que, en estos documentos tipo de consultoría, a diferencia de lo indicado en los de licitación de obra pública de infraestructura de transporte –Versión 3–, el porcentaje mínimo a acreditar por los proponentes no varía dependiendo de la cantidad de contratos aportados; sino que el porcentaje se mantiene invariable, exigiéndose en los de consultoría que el porcentaje del presupuesto oficial del proceso expresado en SMMLV a certificar por parte de los proponentes sea del 100% del presupuesto del procedimiento de selección.

[...]la valoración de la experiencia del proponente, de cara a la asignación del puntaje correspondiente por este factor de evaluación, debe hacerse de acuerdo con el promedio de los valores de los contratos válidos aportados para acreditar experiencia, expresados en SMMLV. Para determinar el puntaje que corresponde al proponente por este factor de evaluación, el referido valor promedio de los contratos aportados para acreditar la experiencia, conforme indican los literales C y D del numeral 4.1., debe ser objeto de ponderación de acuerdo con alguno de los métodos señalados en el Documento Base, cuya escogencia debe hacerse de manera aleatoria, a partir de la Tasa Representativa del Mercado–TRM–

Por tanto, para el caso de los documentos tipo de concurso de méritos para contratar la consultoría de obras de infraestructura de transporte, el RUP cumple una doble función: i) acreditar que el proponente cumple con la exigencia mínima de la experiencia del proponente, como requisito habilitante de estos procesos de contratación y ii) certificar los contratos válidos aportados de cada propuesta hábil expresados en SMMLV registrados allí, con el fin de que se pueda realizar la asignación de puntaje de la experiencia del proponente, obteniendo el promedio del valor de dichos contratos.

De tal forma que, tal y como lo expresó la alta Corporación, aclarar una oferta no puede implicar su alteración sustancial o mejoría de sus componentes, sino limitarse a disipar lo que resulta borroso u otorgar claridad a lo que resulta oscuro o ininteligible. En este punto, se concluye, es distinto aclarar y subsanar una oferta, siendo este último un instituto que procura porque el oferente presente, dentro del plazo y bajo las condiciones dadas por la norma aplicable, los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos como habilitantes para participar en el respectivo procedimiento de selección, mientras que la aclaración permite mejor el entendimiento de los elementos de la oferta, sean o no subsanables, para la correcta verificación y evaluación de los mismos por parte de la entidad pública.

Ahora bien, si el proponente subsana la entrega del Registro Único de Proponentes con una fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario se habilitará en el respectivo proceso de contratación, sin embargo, el puntaje asignado para para el factor de evaluación de experiencia del proponente será de cero (0) puntos. Esta sanción aplicaría a las distintas versiones de documentos tipo de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte – versión vigente hasta el 1 de noviembre de 2021, versión vigente hasta el 28 de agosto de 2022 y versión a partir del 29 de agosto de 2022 – hasta la fecha adoptados.

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Bogotá D.C, 17 de enero de 2023

Señora

Jessica Florez

civil.florez@hotmail.com

Ciudad

Concepto C–858 de 2022

Estimado señora Flórez:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta realizada el 27 de octubre de 2022.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta:

«En los pliegos tipo de consultoría de transporte […] Si un proponente entrega cinco contratos dentro de su oferta y al revisar estos, se puede establecer que todos los contratos aportados cumplen con los requisitos para la acreditación de la experiencia según las exigencias del pliego tipo (numeral 10.1. ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA DEL PROPONENTE), EXCEPTUANDO que presenta un RUP NO

VIGENTE a la fecha de Cierre (con 33 días de expedición).

¿Esto implica que no se le otorgue puntaje por FACTOR DE EXPERIENCIA por el hecho de haber subsanado el RUP?» [SIC].»

1. Consideraciones

Para absolver los interrogantes formulados en su consulta, esta dependencia analizará los siguientes temas: i) fundamento normativo de los documentos tipo; ii) la experiencia mínima habilitante del proponente en los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos para contratar la consultoría para estudios de ingeniería de infraestructura de transporte iii) asignación de puntaje por la experiencia del proponente en el documento tipo de consultoría para estudios de ingeniería de infraestructura de transporte iv) Alcance de la regla de la subsanabilidad de las ofertas en los procedimientos de selección y su diferencia con la figura de la aclaración de ofertas.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre los documentos tipo en la contratación estatal, entre otros, en los siguientes conceptos: C- 294 del 18 de mayo de 2020, C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-502 del 29 de julio de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-563 del 26 de agosto de 2020, C-570 del 27 de agosto de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020 y C-744 del 22 de diciembre de 2020, C-179 del 28 de abril de 2021, C-188 del 29 de abril de 20212 y C-332 del 7 de mayo de 2021. Ahora bien, en relación con la experiencia mínima habilitante del proponente en los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos, esta Agencia se ha pronunciado, entre otros, en los conceptos C-228 del 4 de mayo de 2021, C-332 del 7 de mayo de 2021 y C-062 del 16 de marzo de 2022. Así mismo, respecto de la acreditación y ponderación de la experiencia en los documentos tipo para procesos de selección de concurso de méritos se expidieron los conceptos C-323 del 6 de julio de 2021, C-029 del 2 de marzo de 2022 y C-325 del 23 de mayo de 2022. Finalmente, en los conceptos C-787 del 19 de enero del 2021, C-716 del 23 de enero del 2022 y C-470 del 25 de julio de 2022, se analizó la figura de la subsanación de las ofertas y sus diferencias con la aclaración de estas. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente^[1]

2.1. Fundamento normativo de los documentos tipo

La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[2], que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.

Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 es el antecedente más relevante de la expedición de documentos tipo con alcance obligatorio. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. En virtud de las competencias atribuidas por la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio del 2020, que en su artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo^[3]

En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, esta Agencia expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Adicionalmente, en el transcurso del año 2021, esta Agencia expidió la Resolución 193 del 14 de julio de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte» cuya aplicación inició para convocatorias publicadas a partir del 9 de agosto de 2021 y, posteriormente, esta Agencia expide la Resolución 275 del 24 de junio de 2022 que modifica los documentos tipo en virtud de la expedición del Decreto 1860 de 2021.

La expedición de documentos tipo para procesos de selección de contratos estatales a cargo de la Agencia Nacional de Contratación Pública está precedida de un minucioso desarrollo, en el cual se consideran las observaciones de las entidades técnicas y especializadas, con la finalidad de expedir documentos tipo que contengan las mejores prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

Después de que cobra vigencia el acto administrativo que adopta los referidos documentos tipo, éstos resultan obligatorios para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que adelanten procesos de concursos de méritos para contratar la consultoría de cualquiera de los proyectos señalados en la «Matriz 1 – Experiencia». Lo anterior se deriva de lo dispuesto en el «documento base» del documento tipo de consultoría, al prescribir que:

Este Documento Tipo aplica a los procesos de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte celebrados en la modalidad de concurso de méritos abierto, que correspondan con las actividades definidas en la “Matriz 1 – Experiencia”. En los términos del numeral 10.1.1, literal B, también aplica a los componentes de consultorías integrales (predial, ambiental, social y seguridad y salud en el trabajo) que tengan otros componentes aparte del técnico descrito en la mencionada Matriz. Por tanto, no son aplicables en las actividades de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte no contempladas en la “Matriz 1 – Experiencia”, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 4 de la resolución que adopta estos Documentos Tipo

En tal sentido, siempre que se vaya a contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte de alguno de los proyectos señalados en la «Matriz 1 – Experiencia» y la modalidad de selección aplicable sea el concurso de méritos, las entidades estatales deben aplicar este documento tipo, acatando su contenido obligatorio. De esta manera, la Matriz 1 – Experiencia, entre otras finalidades, sirve como criterio para establecer el ámbito de aplicación de los documentos tipo, en los términos explicados con anterioridad.

En el documento tipo de consultoría se estableció un requisito mínimo de experiencia habilitante, consistente en que el proponente debe acreditar que la sumatoria de los contratos aportados como experiencia es mayor o igual al 100% respecto del valor total del presupuesto oficial expresado en SMMLV. En este sentido, dicho numeral señala lo siguiente:

3.8.1 EXIGENCIA MÍNIMA DE LA EXPERIENCIA DEL PROPONENTE:

Para habilitarse en el Proceso de Contratación, el Proponente acreditará que la sumatoria de los contratos aportados como experiencia es mayor o igual al 100% respecto del valor total del presupuesto oficial establecido para el Proceso de Contratación expresado en SMMLV. Estos contratos serán verificados en el RUP y en el “Formato 3 – Experiencia”, para los Proponentes que no están obligados a estar inscritos en el RUP, cumpliendo con los requisitos de experiencia previstos en el numeral “10.1 Acreditación de la experiencia del proponente”.

Además, para habilitarse en el Proceso de Contratación, mediante los contratos aportados, en caso de ser procedente, deberá acreditarse la experiencia específica exigida en este pliego de condiciones; al igual que la experiencia en las actividades secundarias, en caso de que se solicite combinación de experiencia de la Matriz 1 – Experiencia; e igualmente, deberá acreditarse la experiencia adicional cuando el proyecto a ejecutar incluya servicios adicionales a la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte. Lo anterior, de conformidad con lo exigido en el numeral 10.1.1.

En caso de que con los contratos aportados no se acrediten los requisitos exigidos en los dos párrafos anteriores, la Entidad solicitará al Proponente que subsane su oferta en los términos del numeral 1.6. Si el Proponente subsana el requisito mínimo de experiencia, se habilitará en el Proceso de Contratación, pero no se tendrán en cuenta estos contratos para la asignación del puntaje. En otras palabras, el otorgamiento de puntaje se realizará con los contratos válidos aportados en su oferta y que no fueron objeto de subsanación por parte del Proponente.

Conforme con lo anterior, con los contratos aportados por el proponente para acreditar la experiencia se debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de consultoría expresado en SMMLV, cuya verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. El fundamento para exigir esta experiencia mínima radica en la inconveniencia de adjudicarle el contrato a un proponente que, por ejemplo, no cuenta con ninguna experiencia o no logra acreditar esta idoneidad mínima. En tal sentido, el cumplimiento de la exigencia indicada de demostrar una experiencia mínima constituye un requisito para participar en el procedimiento de selección y solo en relación con quienes cumplan tal exigencia mínima se ponderarán sus ofertas en relación con la asignación de puntaje. De esta manera, las ofertas que no cumplan este requisito o no logren subsanarse, deberán rechazarse.

Ahora bien, resulta necesario mencionar que, en estos documentos tipo de consultoría, a diferencia de lo indicado en los de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3–, el porcentaje mínimo a acreditar por los proponentes no varía dependiendo de la cantidad de contratos aportados; sino que el porcentaje se mantiene invariable, exigiéndose en los de consultoría que el porcentaje del presupuesto oficial del proceso expresado en SMMLV a certificar por parte de los proponentes sea del 100% del presupuesto del procedimiento de selección.

El numeral 4° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 contiene una regulación especial del deber de selección objetiva aplicable a procesos de selección de consultores. Esta disposición indica que en estos procesos la escogencia se hará con base en factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta, permitiéndose valorar la experiencia específica del oferente y su equipo de trabajo, proscribiéndose además el precio como factor de evaluación.

El procedimiento de selección de concurso de méritos, aplicable para la escogencia de consultores, está reglamentado por el artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 399 de 2021. El numeral 1 dispone que «La Entidad Estatal en los pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará, entre otros, los siguientes criterios: a) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo y b) la formación académica del equipo de trabajo» (Énfasis fuera de texto). Conforme a esto, los factores ponderables en un proceso de selección de concurso de méritos – esto es, los que determinan la escogencia entre los proponentes habilitados –, son los indicados en la norma citada, sin perjuicio de que existan otros establecidos por la ley, de manera que de acuerdo con este marco jurídico en los pliegos de condiciones se definirán los criterios de asignación de puntaje.

De acuerdo con esta normativa, en los documentos tipo de concurso de méritos contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte adoptados por esta Agencia, se consideran la experiencia del proponente y del equipo de trabajo como factores de evaluación. Esto se aprecia en el Capítulo IV del Documento Base, en el que se señala que la entidad calificará las ofertas que hayan cumplido los requisitos habilitantes con los siguientes criterios de evaluación y puntajes: i) Experiencia del proponente ii) Equipo de trabajo (personal clave evaluable) iii) Factor de sostenibilidad, iv) Apoyo a la industria nacional y v) Vinculación de personas con discapacidad, así:

En todo caso, con la reciente modificación adoptada mediante la Resolución 275 del 24 de junio de 2022 que modifica los documentos tipo en virtud de la expedición del Decreto 1860 de 2021 – sector de infraestructura de transporte, se incluyeron dos nuevos factores de evaluación en favor tanto de los emprendimientos y empresas de mujeres, como de las Mipymes, en los siguientes términos:

En atención a la modalidad de selección y, particularmente, de acuerdo con la naturaleza del contrato a celebrar, esto es, por tratarse de una consultoría, no se tiene en cuenta el precio como factor de evaluación, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en una licitación pública, una selección abreviada o un proceso de mínima cuantía. Por tanto, de conformidad con el inciso final del numeral 4° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, la oferta económica no será factor de escogencia para la selección de consultores, por lo que no será un criterio de asignación de puntaje^[4]

Aclarado el punto anterior, cabe señalar que el Documento Base de los documentos tipo de concurso de méritos para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte – versión vigente a partir del 29 de agosto de 2022, en lo relativo a la evaluación de la experiencia del proponente, establece un método de ponderación de los requisitos de este factor de asignación de puntaje. Al respecto, el numeral 4.1, en los literales A y B del documento tipo estudiado disponen lo siguiente:

• 1. El proponente cumplirá con la exigencia mínima de experiencia prevista en el numeral 3.8.1, de acuerdo con lo anterior, si el proponente debió subsanar el cumplimiento de la experiencia mínima no será susceptible de puntuación, por lo que obtendrá cero (0) puntos por este criterio de evaluación.
  2. Para la asignación de puntaje, se tomará el promedio de los contratos válidos aportados expresados en SMMLV registrados en el RUP o en alguno de los documentos válidos señalados en el numeral 10.1.5, que acredite su experiencia relacionada en el RUP, y que en total hayan cumplido con lo mencionado en el literal A de esta sección. Dicho promedio será el valor que lo hará participar para la asignación del puntaje, según se detalla en esta sección.

En tal sentido, para la asignación de puntaje en la experiencia del proponente es necesario contar con el promedio de los contratos válidos aportados expresados en SMMLV que estén registrados en el RUP o en alguno de los documentos válidos señalados en el numeral 10.1.5. A su vez, se estableció como consecuencia que si el proponente debió subsanar el cumplimiento mínimo de la experiencia obtendrá cero (0) puntos por este criterio de evaluación.

Por su parte, en los documentos tipo méritos para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte – versión vigente a partir del 29 de agosto de 2022, en lo relativo a la evaluación de la experiencia del proponente se estableció una consecuencia distinta en caso de que el proponente requiriera subsanar el requisito mínimo habilitante. Así se estableció en los siguientes términos:

1. El Proponente cumplirá con la exigencia mínima de experiencia prevista en el numeral 3.8.1. del Pliego de Condiciones. De acuerdo con lo anterior, si el Proponente debió subsanar el cumplimiento de la experiencia mínima, para la asignación de puntaje no se tendrán en cuenta los contratos que hayan sido objeto de subsanación. ni para definir el promedio de los contratos válidos aportados que se refiere el literal B) de este numeral.

Cuando un Proponente haya subsanado la totalidad de los contratos aportados, su oferta no será tenida en cuenta para aplicar las fórmulas para la ponderación de la experiencia del Proponente, por lo que, además, por este criterio de asignación de puntaje obtendrá cero (0) puntos.

1. Para la asignación de puntaje, se tomará el promedio de los contratos válidos aportados expresados en SMMLV registrados en el RUP o en alguno de los documentos válidos señalados en el numeral 10.1.5, que acredite su experiencia relacionada en el RUP, y que en total hayan cumplido con lo mencionado en el literal A de esta sección. Dicho promedio será el valor que lo hará participar para la asignación del puntaje, según se detalla en esta sección.

Conforme indican estos literales, la valoración de la experiencia del proponente, de cara a la asignación del puntaje correspondiente por este factor de evaluación, debe hacerse de acuerdo con el promedio de los valores de los contratos válidos aportados para acreditar experiencia, expresados en SMMLV. Para determinar el puntaje que corresponde al proponente por este factor de evaluación, el referido valor promedio de los contratos aportados para acreditar la experiencia, conforme indican los literales C y D del numeral 4.1., debe ser objeto de ponderación de acuerdo con alguno de los métodos señalados en el Documento Base, cuya escogencia debe hacerse de manera aleatoria, a partir de la Tasa Representativa del Mercado– TRM–. Además, se precisa que en el evento el oferente requiera subsanar la exigencia mínima de experiencia, para la asignación de puntaje no se tendrán en cuenta los contratos que hayan sido objeto de subsanación, ni para definir el promedio de los contratos válidos aportados que se refiere el literal B) de este numeral, y sólo obtendrá cero (0) puntos cuando el oferente haya subsanado la totalidad de los contratos aportados.

En relación con la inquietud planteada en la consulta, se precisa que, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, la información del RUP o de alguno de los documentos válidos señalados en el numeral 10.1.5. del Documento Base que soporte la experiencia del RUP, es la que se tiene en cuenta para la asignación de puntaje de la experiencia del proponente. En ese sentido, se observa que ese mismo Documento Base dispone, en el acápite 3.1 de Generalidades, literal D, que «Los Proponentes obligados a estar inscritos en el Registro Único de Proponentes (RUP), deberán aportar el certificado con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario anteriores a la fecha de cierre del Proceso de Contratación [...]».

Por tanto, para el caso de los documentos tipo de concurso de méritos para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte – versión vigente a partir del 29 de agosto de 2022, el RUP cumple una doble función: i) acreditar que el proponente cumple con la exigencia mínima de la experiencia del proponente, como requisito habilitante de estos procesos de contratación y ii) certificar los contratos válidos aportados de cada propuesta hábil expresados en SMMLV registrados allí, con el fin de que se pueda realizar la asignación de puntaje de la experiencia del proponente, obteniendo el promedio del valor de dichos contratos.

Adicionalmente, para resolver su consulta es necesario destacar lo reglado por el literal A del numeral 4.1 del documento tipo estudiado, previamente citado, respecto de la subsanación del cumplimiento de la experiencia mínima, ya que cuando esto ocurre el pliego tipo dispone que no se tendrá en cuenta lo subsanado para la asignación de puntaje de la experiencia del proponente ni para definir el promedio de contratos válidos aportados, que como se mencionó en el párrafo anterior, se requiere para definir el puntaje que se le otorgará al proponente por el criterio de evaluación y puntaje denominado «Experiencia del Proponente».

De igual manera, el numeral 1.6 del Documento Base también se refiere a «REGLAS DE SUBSANABILIDAD, EXPLICACIONES Y ACLARACIONES» así:

[...] En caso de ser necesario, la Entidad debe solicitar a los Proponentes durante el proceso de evaluación, y a más tardar en el informe de evaluación, las aclaraciones, precisiones o solicitudes de documentos que puedan ser subsanables. No obstante, los Proponentes no podrán completar, adicionar o mejorar sus propuestas en los aspectos que otorgan puntaje, ni tampoco en los factores de desempate, los cuales podrán ser objeto de aclaraciones y explicaciones. Los Proponentes deberán allegar las aclaraciones o documentos requeridos en el momento en el que fueron solicitados y a más tardar hasta el término de traslado del informe de evaluación, es decir, dentro de los tres (3) días hábiles posteriores contados a partir del día hábil siguiente a la publicación del informe de evaluación. [...]

Como en efecto lo explica textualmente el pliego, no son subsanables los aspectos que otorgan puntaje ni los factores de desempate, pero respecto de estos si procede la aclaración o explicación que solicite la entidad y que aporte el proponente. Esto se encuentra en armonía con el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, que dispone la subsanabilidad de los requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, los cuales deben ser solicitados por la entidad estatal contratante y aportados por los proponentes, lo que implica que los requisitos ponderables o que otorguen puntaje no pueden ser subsanados^[5].

Explicada la forma en cómo se evalúa la experiencia habilitante en los documentos tipo de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte y, además, la consecuencia en caso de que se requiera subsanar alguno de los contratos para validar la experiencia. Usted pregunta lo siguiente: En el evento que el oferente no aporte el RUP con fecha no mayor a treinta (30) días calendario y, en consecuencia, subsane su entrega. La subsanación de este requisito tiene como consecuencia que no se otorgue puntos en el factor de evaluación, o por el contrario, sí se tenga en cuenta esta subsanación por considerarse una aclaración del documento. Para responder a su inquietud es importante presentar la línea consolidada referida a la subsanabilidad de las ofertas y la diferencia con la aclaración de las ofertas.

Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, i) la falta de entrega o ii) los defectos, de los requisitos habilitantes, son subsanables. La excepción se encuentra en los casos previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. De modo que el límite para el ejercicio del derecho a subsanar los requisitos habilitantes y para el deber de las entidades públicas de permitir su ejercicio está definido en la ley, lo que indica que las situaciones en las cuales está restringido fueron previstas por el legislador de forma expresa.

En efecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto CU — 060 del 16 de enero de 2020, unificó su concepto en torno al alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En dicho concepto se unificó la tesis expuesta en los conceptos con radicado No. 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019, la cual fue reiterada en los conceptos C-082 del 27 de enero de 2020, C-127 del 12 de febrero de 2020, C−044 del 24 de marzo de 2020, C– 013 del 28 de abril de 2020, C−307 del 21 de mayo de 2020, C−372 del 30 de junio de 2020, C−410 del 26 de junio de 2020, C−481 del 27 julio de 2020, C−420 del 28 de julio de 2020, C-730 del 14 de diciembre de 2020, C–779 del 18 de enero de 2020, C-077 del 14 de enero de 2021, C-010 del 16 de febrero de 2021 y C-250 del 2 de junio de 2021. La tesis propuesta en estos conceptos es la que se expone a continuación:

La posibilidad de enmendar, corregir o subsanar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta es un tema que ha tenido diferentes momentos o etapas en el ordenamiento jurídico colombiano.

En un primer momento, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el régimen jurídico de la subsanabilidad de las ofertas estaba compuesto por el Decreto-ley 150 de 1976 y el Decreto-ley 222 de 1983. Bajo el imperio de estas normas, la posibilidad de subsanar errores era prácticamente inexistente, debido al excesivo formalismo procedimental que irradiaba la actuación administrativa. En este contexto, por ejemplo, no era extraordinario que una oferta fuera rechazada por no aportar una copia de esta.

En un segundo momento se expidió la Ley 80 de 1993, bajo el paradigma que supuso la Constitución de 1991, particularmente en la forma como se relaciona lo formal y lo sustancial en las actuaciones judiciales y administrativas. Este cambio ideológico quedó consignado en el artículo 228, que introdujo el principio de supremacía o prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental. En este nuevo escenario constitucional, el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispuso lo siguiente: «15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos». (cursivas fuera del texto)

Bajo el amparo de esta norma, el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas sufrió un cambio fundamental, pues ya no era posible rechazar las ofertas por falta de requisitos o documentos que no fueran «necesarios para la comparación de propuestas». De esta manera, la ley introdujo un primer criterio jurídico, aunque indeterminado, que servía como punto de partida en la posibilidad de subsanar las ofertas, pues, verificada la ausencia de un requisito o documento, previo al rechazo de la oferta, la Administración debía constatar si este era o no necesario para la comparación de las propuestas, y de ese análisis surgiría la decisión sobre su rechazo o la oportunidad de subsanar.

Esta norma debía leerse en conjunto con otras de la Ley 80 de 1993, particularmente con el artículo 30.7^[6], que ordena a la entidad señalar un plazo razonable para evaluar las propuestas y pedir a los proponentes, de ser necesario, que aclaren o expliquen aspectos que ofrezcan dudas y resulten indispensables para hacer la evaluación; y con el artículo 30.8^[7], que consagró el término de 5 días hábiles para que los oferentes presenten observaciones al informe de evaluación de las propuestas, sin que sea posible completar, adicionar, modificar o mejorar la oferta.

A partir de la lectura integrada de estas tres normas se imponía concluir que con la Ley 80 de 1993 era posible subsanar las propuestas, y la omisión o el error en algún aspecto de la misma no podía llevar a su rechazo, sin antes verificar que lo omitido fuera un aspecto necesario para la comparación.

En un tercer momento, y siguiendo la línea trazada por la Ley 80 de 1993, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007, que, en el parágrafo 1º del artículo 5, determinó lo siguiente:

Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante, lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

Nótese que esta norma reitera lo que dispuso la Ley 80 de 1993, en el sentido de que los requisitos o documentos que no sean necesarios para la comparación de las ofertas pueden subsanarse, pero además la Ley 1150 de 2007 introdujo otro criterio que le dio mayor claridad al tema: la asignación de puntaje. A partir de la Ley 1150 de 2007, la Administración contó con un criterio más claro y determinado para saber si la ausencia de documentos o requisitos de la oferta conlleva a su rechazo o al requerimiento del proponente para que lo subsane, pues bastará con un simple ejercicio de verificación que consiste en corroborar si lo omitido hace parte o no de los aspectos que otorgan puntaje. Si, al verificar, la Administración encuentra que lo omitido por el proponente es un aspecto que otorga puntaje, no es posible subsanarlo; pero, si no otorga puntaje, la Administración debe requerir al proponente para que lo subsane.

El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, además de consagrar un criterio más claro, y, de paso, reducir la discrecionalidad de la Administración, fijó un ámbito temporal para la subsanación de las ofertas: «en cualquier momento, hasta la adjudicación». El Consejo de Estado, con particular sindéresis, concluyó que, a partir del parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150, la definición de lo que es subsanable y lo que no lo es surge a partir del planteamiento de la pregunta sobre si el defecto asigna puntaje o no, en estos términos:

Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente^[8]

Esa interpretación fue compartida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, pues en la Circular Externa Única se precisó que, si durante un proceso de contratación hay proponentes que no acreditaron en sus ofertas requisitos que no afectan la asignación de puntaje o la comparación de las mismas, la entidad estatal deberá indicarlo en el informe de evaluación y advertir que la correspondiente oferta no será evaluada hasta que se subsane.

En un cuarto momento, el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de introducir cambios y ajustes para fortalecer la contratación pública. El artículo 5 modificó el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, cuyo texto reformado es el siguiente:

Artículo 5°. De la selección objetiva. [...]

Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

Como puede observarse, esta norma: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) conserva el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse e iii) introduce modificaciones en relación con cuatro aspectos que se analizarán a continuación:

El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta^[9]; en el último los documentos o requisitos subsanables deben solicitarse hasta el momento previo a su realización.

Frente a la regla general, la norma fijó un límite final para que la Administración y los oferentes subsanen los requisitos o documentos que puedan y deban ser subsanados, pero nada impide, y la norma no lo hace, que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación. En efecto, la redacción de la norma permite que la Administración solicite a los oferentes subsanar y que estos lo hagan hasta antes del término del traslado del informe de evaluación: «deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección».

No obstante, de la lectura de este aparte podrían, en la práctica, presentarse dos interpretaciones que dan lugar a dos formas de proceder en los procesos de selección, en lo que se refiere a la subsanabilidad de las ofertas. Primera, que la posibilidad de los oferentes para subsanar es el término del traslado del informe de evaluación, ya que en este documento es donde la Administración establece los requisitos o documentos omitidos que los oferentes deben subsanar, so pena de rechazo; segunda, que el término del traslado del informe de evaluación es el límite para la subsanación de ofertas, pero no el único momento para hacerlo. De acuerdo con esta primera interpretación, el informe de evaluación se convierte en la oportunidad que aprovecha la Administración para comunicarles a los oferentes qué documentos o requisitos omitieron y deben subsanar y, consecuentemente, el término del traslado es la oportunidad del proponente para cumplir con lo solicitado. La segunda interpretación permitiría que la Administración requiera al oferente durante el proceso de evaluación de las propuestas, tan pronto advierta que hace falta un documento o requisito que se puede subsanar. En este caso la subsanación se lleva a cabo con anterioridad a la publicación del informe de evaluación, de manera que una vez se publique el informe ya se encuentren subsanadas las propuestas, sin perjuicio del término límite que concedió la ley.

En criterio de esta Subdirección, la segunda interpretación es la que más se ajusta a la norma, pero, además, es la más conveniente para el desarrollo del proceso de selección, porque garantiza que el informe de evaluación presente una comparación de propuestas más depurada y el término de traslado para observaciones al mismo sea una oportunidad en la que se planteen aspectos sustanciales o de fondo a la evaluación, teniendo en cuenta que ya las propuestas estarán consolidadas en lo formal. Subsanar antes del informe de evaluación ofrece mayor seguridad y certeza al proceso de selección, a la Administración y a los oferentes. La modificación introducida por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, si bien pudo significar, en la práctica de los procesos de selección, que el informe de evaluación fuera la oportunidad de la Administración para requerir al proponente para que subsane la oferta, y el término del traslado la oportunidad para hacerlo, lo cierto es que no impide que esto se realice con anterioridad a la publicación del informe; inclusive, es más adecuado y conveniente que la subsanación de las ofertas se intente con anterioridad, de forma que una vez la Administración advierta el defecto le solicite directamente al oferente que subsane. Esta interpretación es más consistente con los principios de economía, transparencia y selección objetiva.

El segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: «los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso». Lo anterior ofrece dos aspectos que merecen clarificación: primero, qué debe entenderse por circunstancias ocurridas con posterioridad; y segundo, qué es el cierre del proceso. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ya había tenido la oportunidad de precisar estas expresiones, a propósito de un concepto en el que se refirió al artículo 10 del derogado Decreto 2474 de 2008^[10], que había determinado que en ningún caso la entidad podía permitir que se acreditaran circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. El Consejo de Estado precisó que por cierre del proceso debe entenderse el vencimiento del plazo para la presentación de las ofertas y que lo subsanable son las circunstancias que ocurrieron con anterioridad a esa fecha, en los siguientes términos:

De esta manera, quien se presenta al proceso de selección debe cumplir para la fecha en que ‘se cierra el proceso con los requisitos que se requieren para presentar la oferta, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento. Así, por ejemplo, si se requiere una experiencia x, la misma se debe tener al presentar la oferta y la Administración puede requerir al oferente para que especifique aspectos relacionados con ella (complementar certificaciones, aclarar fechas, acreditación de la misma, etc.); pero no podría, por vía de las normas en cita, extender el tiempo para avalar experiencia que sólo se llega a cumplir después del cierre del proceso contractual. O si, igualmente a manera de ejemplo, fuera necesario ser persona jurídica pero el oferente no entrega el certificado de existencia y representación legal que lo acredita o éste es demasiado antiguo, la entidad contratante podría requerir al interesado para que haga entrega del mismo o lo actualice, pero no para que se constituya la sociedad con posterioridad al cierre del proceso, pues si ello no se había hecho, significa simplemente que el oferente no tenía la condición para participar^[11]

De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas; eso es lo que implica la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al «cierre del proceso». Lo anterior evita, por ejemplo, que se presenten oferentes que no cumplían con los requisitos para participar al momento de presentar las ofertas, y pretendan cumplirlos durante el proceso de selección o, inclusive, que se puedan variar condiciones de la oferta una vez presentada.

Un mejor entendimiento del significado de la expresión «circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso» lleva necesariamente a distinguir entre la prueba de un hecho y el hecho mismo. En el caso de la subsanabilidad de las ofertas, una cosa es el requisito habilitante o el elemento de la propuesta y otra su prueba. Lo que prohíbe la norma es que se subsanen requisitos que no estaban cumplidos al momento de presentar la oferta, o en palabras de la ley, que se acrediten hechos que ocurrieron después del cierre del proceso.

Por ejemplo: i) si un oferente olvidó adjuntar con su propuesta el certificado que da cuenta de su inscripción en el RUP, el requisito será subsanable siempre que la prueba allegada demuestre que el hecho, esto es, la inscripción en el registro, ocurrió con anterioridad al cierre del proceso; ii) si un oferente presentó la propuesta sin aportar la autorización al representante legal, por parte de la junta directiva de la sociedad, el certificado, aunque sea posterior, debe dar cuenta de que el hecho que pretende acreditar –la autorización de la junta– ocurrió antes del vencimiento del término para ofertar^[12]; iii) si un oferente no anexó el certificado de existencia y representación legal, el documento aportado con posterioridad debe dar cuenta de que la sociedad existe desde antes del cierre del proceso^[13]; iv) si un oferente olvidó adjuntar un certificado que demuestra un título universitario, el documento, aunque tenga fecha posterior al cierre del proceso, debe acreditar que el título académico se obtuvo con anterioridad al cierre del proceso; v) si un oferente no aportó un certificado de experiencia, el documento que subsana – sin importar que tenga fecha posterior– debe demostrar que la experiencia que se pretende hacer valer se obtuvo antes de vencerse el término para presentar ofertas, y vi) si el oferente olvidó firmar la propuesta o presentar una copia de ella, puede subsanar sin que se entienda que acreditó una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre del proceso.

Lo anterior quiere decir que no es la prueba –usualmente un documento– lo que debe ser anterior al cierre del proceso, sino el hecho que ella acredita, es decir, ante la solicitud de la Administración de subsanar un requisito, el documento podría estar fechado con posterioridad al vencimiento del término para recibir propuestas, siempre y cuando el hecho que acredite haya ocurrido antes, esto es, que no sea una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre del proceso. Es por ello por lo que el Consejo de Estado sostiene que «lo que se subsana es la prueba y no la condición habilitante o un elemento de la propuesta (...) lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito: La posibilidad debe recaer exclusivamente sobre circunstancias acaecidas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas»^[14]

La anterior tesis fue reiterada por esta Subdirección en los conceptos 4201912000007418 del 30 de octubre de 2019 y 4201912000008198, en los que indicó que las certificaciones de experiencia que no otorgaran puntaje podían aportarse corregidas o incluso, en reemplazo de las que no cumplieran el requisito habilitante, siempre que en los documentos aportados en la etapa de subsanabilidad no se acreditara experiencia adquirida con posterioridad al cierre del procedimiento de selección. Por tanto, señaló que «[…] el oferente podrá acreditar su experiencia con certificaciones de contratos diferentes a los inicialmente aportados, siempre que acrediten la experiencia adquirida antes del cierre del proceso», pero que «Si las certificaciones prueban que la experiencia del proponente se adquirió con posterioridad al cierre del proceso no se podrá aportar, porque esto implicaría una mejora, adición o complemento de la oferta».

De igual manera, la postura de esta Subdirección, según la cual la subsanabilidad procede sobre todos aquellos requisitos que no otorguen puntaje, siempre que no se trate de entregar la garantía de seriedad de la oferta no aportada antes del cierre del procedimiento de selección, y bajo la condición de que no se acrediten hechos ocurridos con posterioridad a dicho momento, fue reiterada en los conceptos 2201913000008048 del 28 de octubre de 2019 –que indicó que no era posible, so pretexto de subsanar, modificar el porcentaje de participación en un consorcio o unión temporal, porque esto comportaba cambiar la oferta, acreditando circunstancias posteriores al cierre–; 2201913000008850 del 29 de noviembre de 2019 –en el que sostuvo que un proponente podría subsanar la experiencia, en tanto requisito habilitante, o sea, que no otorgara puntaje, aportando nuevas certificaciones, siempre que con ellas no se probara una experiencia que no se tenía antes del cierre–; 2201913000009373 del 17 de diciembre de 2019 –en el cual se expresó que la carta de conformación de un consorcio es un documento subsanable, bajo la condición de que el documento aportado permita constatar que el consorcio se conformó antes del vencimiento del término para la presentación de las propuestas–; y 2201913000008049 del 28 de octubre de 2019 –en el que se reiteró que no es posible variar el porcentaje de participación en una unión temporal, porque implicaría una modificación de la oferta y la acreditación de un aspecto que es posterior al cierre del procedimiento de selección–.

Visto lo anterior, una vez verificada la ausencia de requisitos y/o documentos de la oferta, para saber si se puede subsanar, la Administración se debe preguntar, en primer lugar, si lo que hace falta es un documento o información que otorga puntaje o no y, en segundo lugar, si el cumplimiento del requisito constituye una circunstancia ocurrida con anterioridad o con posterioridad al cierre del proceso. Para arribar a la conclusión de que lo omitido puede subsanarse, la respuesta al primer interrogante debe ser negativa, es decir, que lo omitido no sea un factor que otorgue puntaje, y la respuesta al segundo interrogante debe dar cuenta de que lo omitido sea la prueba de una circunstancia o hecho que ocurrió con anterioridad al cierre del proceso.

Finalmente, el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 determinó, de manera expresa, que «la no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma», dejando claro que se trata de un documento de obligatoria presentación junto con la propuesta y que materializa los principios de seriedad e irrevocabilidad de la oferta.

Ahora bien, la Agencia debe diferenciar entre la regla sobre subsanación de ofertas en los procedimientos de selección, que acaba de explicarse, por un lado, y por el otro lo referido a la aclaración de las ofertas, cuestiones que resultan ser distintas, sin perjuicio de que ambas puedan ser consideradas como elementos propios del principio de selección objetiva. Así, en aras de que la entidad, al momento de evaluar las ofertas recibidas, pueda realizar tal evaluación de manera adecuada y contando con los elementos de juicio suficientes y necesarios para la comprensión integral de cada documento contenido en la oferta, puede acudir a la facultad que le otorga expresamente el numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. Dicha norma señala que entre los componentes que deberá contener el pliego de condiciones incluye al «plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables» (Cursivas fuera de texto).

La misma facultad en cabeza de la Administración se establece, entre otras, en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, referido a las explicaciones que la entidad estatal deberá pedir al oferente, cuando advierta que su oferta contiene un precio artificialmente bajo. En similar sentido, el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.3.12 incluye el deber de aclaración, en cabeza del organismo asesor dentro del concurso de arquitectura o la posibilidad con la que cuenta la entidad estatal para solicitar aclaraciones al originador del proyecto al tratarse de asociaciones público-privadas de iniciativa privada. Todas estas normas contienen ejemplos de aplicación del mismo principio de selección objetiva, porque pretenden que la entidad u organismo que evaluará la respectiva oferta o iniciativa, según el caso, cuente con el conocimiento e información veraz y suficiente para tomar una decisión acertada.

En ese sentido, la facultad de solicitar aclaraciones en cabeza de la entidad directora del proceso selección establecida, principal y genéricamente, en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, debe comprenderse bajo el entendido que el oferente cuya oferta requiera ser aclarada, no podrá, so pena de proceder de conformidad con el requerimiento de la entidad, realizar modificaciones que impliquen una mejora o alteración sustancial de la oferta, tal y como ha sido expresado por el Consejo de Estado.

Ahora bien, lo anterior no impide que se puedan hacer aclaraciones a las propuestas bien porque la entidad estatal las solicite en la etapa de evaluación de las mismas, ora porque las realicen los oferentes en la etapa dispuesta para las observaciones a los informes de evaluación, pero siempre y cuando verse sobre aspectos meramente formales o adjetivos o que en todo caso no comporten una variación o corrección del fondo de la propuesta a favor de quien las presenta y en detrimento de la posición de los demás proponentes en la evaluación, esto es, sujetas a condición de que con las mismas no se altere de manera sustancial la información inicialmente suministrada y la situación de los oferentes en el proceso de licitación. Por eso, como es posible que por vía aclaratoria los proponentes intenten modificar o mejorar sus ofertas, hay que distinguir entre las simples aclaraciones de las propuestas y las modificaciones a estas; las primeras son los medios para que se pueda hacer perceptible, manifiesto, explícito o inteligible algún aspecto confuso de la propuesta, sin implicar una complementación, adición, modificación o mejora de dicho aspecto, que es, precisamente, en lo que consisten las segundas.

La solicitud de aclaraciones permite que las entidades requieran a los proponentes esclarecer aspectos de sus propuestas que, en principio, resultan confusos para efectos de la evaluación, diferenciándose de la subsanabilidad, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos de la oferta sino de la existencia de dudas en la misma, cuya explicación se requiere para la evaluar la propuesta. Esta diferencia es importante, pues es posible aclarar los requisitos que asignan puntaje, tal como lo ha señalado la jurisprudencia en los siguientes términos:

Conforme al art. 30.7 las entidades deben garantizar el derecho que tienen los oferentes de aclarar los aspectos confusos de sus propuestas, facultad que le permitirá a la entidad definir su adecuación o no al pliego. Esta figura constituye una oportunidad propia del proceso de evaluación de las ofertas -que se diferencia de la subsanabilidad -, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos de la oferta –los que hay que subsanar-, sino de la presencia de inconsistencias o falta de claridad en la oferta, […]. La importancia de diferenciarlos radica en que la aclaración o explicación se admite, incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; se repite, siempre y cuando se trate de inconsistencias o falta de claridad, porque allí no se modifica el ofrecimiento, simplemente se aclara, es decir, se trata de hacer manifiesto lo que ya existe –sólo que es contradictorio o confuso-, se busca sacar a la luz lo que parece oscuro, no de subsanar algo, pues el requisito que admite ser aclarado tiene que estar incluido en la oferta, solo que la entidad tiene dudas sobre su alcance, contenido o acreditación, porque de la oferta se pueden inferir entendimientos diferentes^[15].

De tal forma que, tal y como lo expresó la alta Corporación, aclarar una oferta no puede implicar su alteración sustancial o mejoría de sus componentes, sino limitarse a disipar lo que resulta borroso u otorgar claridad a lo que resulta oscuro o ininteligible. En este punto, se concluye, es distinto aclarar y subsanar una oferta, siendo este último un instituto que procura porque el oferente presente, dentro del plazo y bajo las condiciones dadas por la norma aplicable, los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos como habilitantes para participar en el respectivo procedimiento de selección, mientras que la aclaración permite mejor el entendimiento de los elementos de la oferta, sean o no subsanables, para la correcta verificación y evaluación de los mismos por parte de la entidad pública.

Finalmente, como dispone el artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993, la aclaración de las propuestas se realiza durante la evaluación de estas, pues es necesario esclarecer los aspectos dudosos de las ofertas antes de la adjudicación^[16]. Por ello, la jurisprudencia también explica que «[…] el proponente debe acogerse al tiempo que le otorga la administración para subsanar o aclarar la oferta, lapso que la entidad no puede extender más allá de la adjudicación […]»^[17]. De esta manera, «lo ideal en un proceso de selección es que las aclaraciones y explicaciones se anticipen y soliciten durante la etapa de evaluación, lo más pronto posible, es decir, antes de que la entidad elabore el informe respectivo, de tal manera que las tenga en cuenta para producir ese acto administrativo^[18]».

Para responder a su inquietud es importante precisar que, tal y cómo se mencionó en acápites anteriores, el literal d), numeral «3.1 Generalidades» del documento base establece como requisito para evaluar los requisitos habilitantes que los Proponentes obligados a estar inscritos en el Registro Único de Proponentes aporten el certificado con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario anteriores a la fecha del cierre del proceso de contratación. Por su parte, en el numeral «3.8.1 Exigencia mínima de la experiencia del proponente» establece que para habilitarse en el Proceso de Contratación serán verificados los contratos registrados en el Registro Único de Proponentes y en el Formato 3 – Experiencia.

Así las cosas, es un requisito indispensable para evaluar la experiencia mínima habilitante del proponente que se presente el Registro Único de Proponentes con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario anteriores a la fecha del cierre del Proceso de Contratación. En tal sentido, en el evento que el oferente no lo aporte, la Entidad tendrá el deber de solicitar su subsanación dentro de los tres (3) días hábiles posteriores contados a partir del día hábil siguiente a la publicación del informe de evaluación, so pena de rechazo en caso de que no subsane dentro del término legal previsto.

Ahora bien, si el proponente subsana la entrega del Registro Único de Proponentes con una fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario se habilitará en el respectivo proceso de contratación, sin embargo, el puntaje asignado para para el factor de evaluación de experiencia del proponente será de cero (0) puntos. Esta sanción aplicaría para los documentos tipo de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte en cualquiera de las versiones (versión vigente hasta el 1 de noviembre de 2021, versión vigente hasta el 28 de agosto de 2022 y versión vigente a partir del 29 de agosto de 2022.

En las versiones anteriores, esto es, los documentos tipo de consultoría – versión vigente hasta el 1 de noviembre de 2021 y versión vigente hasta el 28 de agosto de 2022 en el numeral

4.1 se establece que: «si el Proponente debió subsanar el cumplimiento de la experiencia mínima, para la asignación de puntaje no se tendrán en cuenta los contratos que hayan sido objeto de subsanación». En tal sentido, cualquier subsanación realizada al requisito habilitante de experiencia tendrá como consecuencia que se obtenga cero (0) puntos en la asignación de puntaje en el criterio de evaluación de experiencia del proponente. Por su parte, en el documento base de los documentos tipo de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte – versión vigente desde el 29 de agosto de 2022 - sí se aclara que, si el proponente subsana la totalidad de los contratos aportados, su oferta no será tenida en cuenta para aplicar las fórmulas para la ponderación de la experiencia del Proponente, por lo que, además, por este criterio de asignación de puntaje obtendrá cero (0) puntos. En este caso, como se subsana la entrega del RUP y en éste están consignados todos los contratos para acreditar la experiencia, se entiende que se subsanan la totalidad de los contratos aportados, y, por tanto, tendría cero (0) puntos.

En este caso, no es posible de hablar de aclaración de la oferta porque no se está aclarando ningún aspecto que sea oscuro o ilegible de los contratos aportados para acreditar la experiencia del proponente. Por el contrario, se está subsanando un requisito fundamental para evaluar la experiencia de los requisitos mínimos habilitantes en el proceso de contratación, en este caso, aportar el Registro Único de Proponentes con fecha no mayor de treinta (30) días calendario.

Respuesta:

«En los pliegos tipo de consultoría de transporte […] Si un proponente entrega cinco contratos dentro de su oferta y al revisar estos, se puede establecer que todos los contratos aportados cumplen con los requisitos para la acreditación de la experiencia según las exigencias del pliego tipo (numeral 10.1. ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA DEL PROPONENTE), EXCEPTUANDO que presenta un RUP NO

VIGENTE a la fecha de Cierre (con 33 días de expedición).

¿Esto implica que no se le otorgue puntaje por FACTOR DE EXPERIENCIA por el hecho de haber subsanado el RUP?»

De conformidad con los argumentos desarrollados en las consideraciones, en los documentos tipo de concurso de méritos para contratar la consultoría de obras de infraestructura de transporte, en el literal d), numeral «3.1 Generalidades» del Documento Base se establece como requisito para evaluar los requisitos habilitantes que los Proponentes obligados a estar inscritos en el RUP aporten el certificado con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario anteriores a la fecha del cierre del proceso de contratación. Por su parte, en el numeral «3.8.1 Exigencia mínima de la experiencia del proponente» establece que para habilitarse en el Proceso de Contratación serán verificados los contratos registrados en el Registro Único de Proponentes y en el Formato 3 – Experiencia.

Por tanto, para el caso de los documentos tipo de concurso de méritos para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte – versión vigente a partir del 29 de agosto de 2022, el RUP cumple una doble función: i) acreditar que el proponente cumple con la exigencia mínima de la experiencia del proponente, como requisito habilitante de estos procesos de contratación y ii) certificar los contratos válidos aportados de cada propuesta hábil expresados en SMMLV registrados allí, con el fin de que se pueda realizar la asignación de puntaje de la experiencia del proponente, obteniendo el promedio del valor de dichos contratos.

Así las cosas, es un requisito indispensable para evaluar la experiencia mínima habilitante del proponente que se presente el RUP con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario anteriores a la fecha del cierre del Proceso de Contratación. En tal sentido, en el evento que el oferente no lo aporte, la Entidad tendrá el deber de solicitar su subsanación dentro de los tres (3) días hábiles posteriores contados a partir del día hábil siguiente a la publicación del informe de evaluación, so pena de rechazo en caso de que no subsane dentro del término legal previsto.

Ahora bien, si el proponente subsana la entrega del RUP con una fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario se habilitará en el respectivo proceso de contratación, sin embargo, el puntaje asignado para para el factor de evaluación de experiencia del proponente será de cero (0) puntos. Esta consecuencia aplicaría para los documentos tipo de consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte en cualquiera de las versiones (versión vigente hasta el 1 de noviembre de 2021, versión vigente hasta el 28 de agosto de 2022 y versión vigente a partir del 29 de agosto de 2022.

En este caso, no es posible de hablar de aclaración de la oferta porque no se está aclarando ningún aspecto que sea oscuro o ilegible de los contratos aportados para acreditar la experiencia del proponente. Por el contrario, se está subsanando un requisito fundamental para evaluar la experiencia de los requisitos mínimos habilitantes en el proceso de contratación, en este caso, aportar el Registro Único de Proponentes con fecha no mayor de treinta (30) días calendario.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Estos conceptos pueden ser consultados en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos# ↑

2. «Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑

3. «ARTÍCULO 1o. Modifíquese el artículo 4o de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:

   » Artículo 4o. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.

   » PARÁGRAFO 7o. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

   » Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

   » Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.

   » La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.

   » En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑

4. Ley 1150 de 2007. «Artículo 5o. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

   […]

   »4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate

   »En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores». ↑

5. Ley 1150 de 2007. «Artículo 5o. De la selección objetiva. [...]

   Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.

   Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso».

   [...] ↑

6. Ley 80 de 1993, art. 30.7: «De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables». ↑

7. Ley 80 de 1993, art. 30.8: «Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas». ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 1999-00113-01 (25.804). ↑

9. Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 4°: «En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización». ↑

10. Decreto 2474 de 2008 (DEROGADO): «art. 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

    »Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

    »Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

    »Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto.

    »En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso». (Cursivas fuera de texto). ↑

11. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 6 de noviembre de 2008. C.P. William Zambrano Cetina. Rad. 2008-00079-00(1927). ↑

12. Ver CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2011. C.P. Jaime Orlando Santofimio. Rad. 36.408. ↑

13. Ver CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Rad. 25.804. ↑

14. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 20 de mayo de 2010. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 2010-00034-00(1992). ↑

15. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Exp. 27.986. C.P. Enrique Gil Botero. ↑

16. En todo caso, conforme al parágrafo 3 del artículo 30 del Estatuto General de Contratación de la Administración pública, es necesario tener en cuenta que para los procesos de licitación para los contratistas de obra pública la oferta debe entregarse en dos sobres. El sobre numero 2 contiene la propuesta económica, y la norma dispone «[…] se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de evaluación, las cuales se decidirán en la misma. Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluará la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitados en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibilidad». ↑

17. Ibídem. ↑

18. Ibídem ↑