La Ley 2069 de 2020 impulsa el emprendimiento en Colombia y establece un marco regulatorio para el crecimiento y sostenibilidad de las empresas, con enfoque regional. Además prevé medidas de apoyo a las mipymes, incluyendo racionalización y simplificación de trámites y tarifas, incentivos en compras y contratación pública, acceso a financiamiento y educación para el emprendimiento. En lo relativo a emprendimientos de mujeres y criterios diferenciales del artículo 32, el concepto indica que su aplicación quedó condicionada a la reglamentación del Gobierno nacional. Por ello, el Decreto 1860 de 2021 modifica el Decreto 1082 de 2015 para reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069, define las empresas y emprendimientos de mujeres y regula la aplicación de criterios diferenciales. El Decreto tuvo vigencia hasta el 24 de marzo de 2022 y actualmente aplica para procesos con avisos publicados posterior a esa fecha.
Expediente: C-429 DE 2022 – Fecha: 18-07-2022 – Número Interno: C-429 DE 2022 – Demandado: LENIN AUGUSTO PARDO PORRAS – Actor: – Radicado de entrada: P20220603005546 – Radicado de salida: RS20220718008543 – Restrictor: – Descriptor: LEY DE EMPRENDIMIENTO,DECRETO 1860 DE 2021 – Mes: Julio – Año: 2022
Texto del concepto
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Finalidad
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida los decretos correspondientes que permitan la cumplida ejecución de esta Ley. En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Artículo 32 – Criterios diferenciales – Emprendimientos de mujeres – Empresas de mujeres – Necesidad de reglamentación – Decreto 1860 de 2021
[…] el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 –al igual que el artículo 31– también alude a la necesidad del desarrollo normativo posterior. Al respecto, el parágrafo dispone que «La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional». En ese sentido, la aplicación de criterios diferenciales en favor de emprendimientos y empresas de mujeres quedó condicionada al ejercicio de la potestad reglamentaria del gobierno, en aras de establecer las reglas y términos administrativos que componen el marco jurídico dentro del cual las Entidades Estatales deben aplicar los criterios diferenciales del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 en la contratación estatal. En este contexto, el pasado 24 de diciembre, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 de 2021 «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones». Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 2021 . En lo relativo al artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14 y 2.2.1.2.4.2.15 a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. La primera de las normas adicionadas consagra la definición de emprendimientos y empresas de mujeres, mientras que la segunda establece los criterios diferenciales y regula su aplicación. A su turno los criterios diferenciales para las mipymes, quedaron en el artículo 2.2.1.2.4.2.18. adicionado por el mismo artículo del referido reglamento. La vigencia del Decreto 1860 de 2021 quedó sometida a un plazo que se cumplió el 24 de marzo de 2022, por lo que actualmente está vigente para en los procesos de contratación cuyos avisos de convocatorias, invitaciones o documentos equivalentes se publiquen con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia.
DECRETO 1860 DE 2021 – Emprendimientos y empresas de mujeres – Definición – Artículo 2.2.1.2.4.2.14
En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el Decreto 1860 de 2021 adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.14 al Decreto 1082 de 2015. Esta norma establece las condiciones y requisitos en atención a los cuales se definen los empresas y emprendimientos de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales. Para estos efectos, cada uno de los cuatro numerales de la norma establece unas condiciones alternativas que definen los emprendimientos y empresas de mujeres, a efectos de aplicar los criterios diferenciales en el sistema de compras públicas.
SIGNO DISTINTIVO O MARCA DE CERTIFICACIÓN – Artículo 16 Ley 2125 de 2021 – Decreto 761 de 2022
El signo distintivo o marca de certificación creado por el artículo 16 de la Ley 2125 y reglamentado por el Decreto 761 de 2022 fue creado como un instrumento para beneficiar con incentivos a mipymes lideradas por mujeres en situación de vulnerabilidad en los términos del artículo 18 de esa ley, con el propósito de identificar y comercializar los bienes y servicios de estas empresas en el mercado y acceder a medidas que faciliten su formalización o fortalecimiento, por conducto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, campo que resulta distinto, al previsto en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020. El propósito de esta última norma es el facilitar a los emprendimientos y empresas de mujeres el acceso como proveedores al mercado al Sistema de Compras Públicas mediante la posibilidad de utilizar acciones afirmativas en los procesos de selección, tales como el uso de criterios diferenciales habilitantes menos exigentes para resultar adjudicatarios del contrato o la asignación de puntajes adicionales por su condición de ser emprendimientos y empresas de mujeres por cumplir alguno de los cuatro eventos definidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.14. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021.
Bogotá, 18 Julio 2022
Señor
Lenin Augusto Pardo Porras
Bogotá D.C.
Concepto C ‒ 429 de 2022
Temas: | LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020– Finalidad / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Artículo 32 – Criterios diferenciales – Emprendimientos de mujeres – Empresas de mujeres – Necesidad de reglamentación – Decreto 1860 de 2021 / DECRETO 1860 DE 2021 – Emprendimientos y empresas de mujeres – Definición – Artículo 2.2.1.2.4.2.14 - SIGNO DISTINTIVO O MARCA DE CERTIFICACIÓN – Artículo 16 Ley 2125 de 2021 – Decreto 761 de 2022 |
Radicación: | Respuesta a consulta P20220603005546 |
Estimado señor Pardo:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 3 de junio de 2022.
- Problema planteado
Usted realiza la siguiente pregunta:
«en consideración que el artículo 2.2.1.2.4.2.14. Definición de emprendimientos y empresas de mujeres del Decreto 1082 de 2015 señala los requisitos que debe tener un emprendimiento y empresa de mujeres para ser considerado como tal. Se solicita se aclare si la incorporación del Decreto 761 de 2022 a través del cual se reglamenta el artículo 16 de la ley 2125 de 2021 afecta estos requisitos, ello en consideración que la Ley 2125 de 2021 expresa en su artículo 1 expresa PARÁGRAFO 2o. Las mujeres que integren las micro, pequeñas y medianas empresas identificadas con el signo distintivo, deberán mantener los requisitos definidos en el presente artículo para conservar los beneficios previstos en la Ley».
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados[1]. De esta manera, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) vigencia y reglamentación de los criterios diferenciales de la Ley 2069 de 2020 para mipymes y emprendimientos y empresas de mujeres y ii) definición de emprendimientos y empresas de mujeres en el Decreto 1860 de 2021 y iii) signo distintivo o marca de certificación creado en el artículo 16 de la Ley 2125 de 2021 - Ley Creo en Ti.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 en varios conceptos[2], de los más recientes son los conceptos C-041 de 2 de marzo de 2022 y C-165 de 6 de abril de 2022. De igual manera, sobre los criterios diferenciales para mipymes y empresas y emprendimientos de mujeres se ha pronunciado en los conceptos C-281 de 12 de mayo de 2022, C-326 de 18 de mayo de 2022 y C-476 de 21 de junio de 2022. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y complementan a continuación.
2.1. Vigencia y reglamentación de los criterios diferenciales de la Ley 2069 de 2020 para mipymes y emprendimientos y empresas de mujeres
El 31 de diciembre de 2020 se expidió la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional ejerza la potestad reglamentaria del artículo 189.11 de la Constitución Política para la cumplida ejecución de esta ley. Para efectos de los temas relacionados con la contratación estatal, esto último se materializó con la expedición del Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones», y con el Decreto 442 del 28 de marzo de 2022, «Por el cual se modifica el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar el artículo 36 de la Ley 2069 de 2020 en lo relativo a la promoción de las compras públicas de tecnología e innovación».
En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas[3], así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública[4]. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento[5], se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía[6] y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación[7].
Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación[8].
Dentro del referido capítulo se encuentran los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, los cuales crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Por un lado, el artículo 31 introduce criterios diferenciales para el acceso de las mipymes al sistema de compras y contratación pública, estableciendo que «Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas».
Además, el inciso segundo y el parágrafo del artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 disponen, respectivamente, que «El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas [relacionadas con «requisitos diferenciales» y «puntajes adicionales»] que podrán implementar las Entidades Estatales» (Corchetes fuera de texto) y que «Dentro de los criterios diferenciales que reglamente el Gobierno Nacional se dará prioridad a la contratación de producción nacional sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados». Es decir, esta norma requiere el desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación.
Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020[9] regula criterios diferenciales para los «emprendimientos y empresas de mujeres» en el sistema de compras y contratación pública. En relación con este aspecto, el inciso primero de la norma citada prescribe lo siguiente:
«De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor».
El contraste con la norma analizada anteriormente salta a la vista. Por un lado, a diferencia del artículo 31 de la Ley de Emprendimiento dispuesto para mipymes, los «criterios diferenciales» del artículo 32 ibidem –que incluyen tanto los «requisitos diferenciales» como los «puntajes adicionales» para «emprendimientos y empresas de mujeres»– aplican a «[…] los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos […]», excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Por otra parte, sin distinciones ulteriores, la norma en comento también se extiende a todos los procedimientos que realicen las entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1993.
No obstante, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 –al igual que el artículo 31– también alude a la necesidad del desarrollo normativo posterior. Al respecto, el parágrafo dispone que «La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional». En ese sentido, la aplicación de criterios diferenciales en favor de emprendimientos y empresas de mujeres quedó condicionada al ejercicio de la potestad reglamentaria del gobierno, en aras de establecer las reglas y términos administrativos que componen el marco jurídico dentro del cual las Entidades Estatales deben aplicar los criterios diferenciales del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 en la contratación estatal.
En este contexto, el pasado 24 de diciembre, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 de 2021 «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones». Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 2021[10].
En lo relativo al artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14 y 2.2.1.2.4.2.15 a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. La primera de las normas adicionadas consagra la definición de emprendimientos y empresas de mujeres, mientras que la segunda establece los criterios diferenciales y regula su aplicación. A su turno los criterios diferenciales para las mipymes, quedaron en el artículo 2.2.1.2.4.2.18. adicionado por el mismo artículo del referido reglamento. La vigencia del Decreto 1860 de 2021 quedó sometida a un plazo[11] que se cumplió el 24 de marzo de 2022, por lo que actualmente está vigente para en los procesos de contratación cuyos avisos de convocatorias, invitaciones o documentos equivalentes se publiquen con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia.
2.2. Definición de emprendimientos y empresas de mujeres en el Decreto 1860 de 2021
Conforme se viene explicando, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2021 establece el deber de las Entidades Estatales de incluir en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, requisitos diferenciales y puntajes adicionales para emprendimientos y empresas de mujeres. Esto a título de medidas de acción afirmativa para incentivar su participación en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor.
En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el Decreto 1860 de 2021 adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.14 al Decreto 1082 de 2015. Esta norma establece las condiciones y requisitos en atención a los cuales se definen los empresas y emprendimientos de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales. Para estos efectos, cada uno de los cuatro numerales de la norma establece unas condiciones alternativas que definen los emprendimientos y empresas de mujeres, a efectos de aplicar los criterios diferenciales en el sistema de compras públicas, a saber:
«Artículo 2.2.1.2.4.2.14. Definición de emprendimientos y empresas de mujeres. Con el propósito de adoptar medidas afirmativas que incentiven la participación de las mujeres en el sistema de compras públicas, se entenderán como emprendimientos y empresas de mujeres aquellas que cumplan con alguna de las siguientes condiciones:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, partes de interés o cuotas de participación de la persona jurídica pertenezcan a mujeres y los derechos de propiedad hayan pertenecido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde conste la distribución de los derechos en la sociedad y el tiempo en el que las mujeres han mantenido su participación.
2. Cuando por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel.
Se entenderá como empleos del nivel directivo aquellos cuyas funciones están relacionadas con la dirección de áreas misionales de la empresa y la toma de decisiones a nivel estratégico. En este sentido, serán cargos de nivel directivo los que dentro de la organización de la empresa se encuentran ubicados en un nivel de mando o los que por su jerarquía desempeñan cargos encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.
Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde se señale de manera detallada todas las personas que conforman los cargos de nivel directivo del proponente, el número de mujeres y el tiempo de vinculación.
La certificación deberá relacionar el nombre completo y el número de documento de identidad de cada una de las personas que conforman el nivel directivo del proponente. Como soporte, se anexará copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.
3. Cuando la persona natural sea una mujer y haya ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección. Esta circunstancia se acreditará mediante la copia de cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería o el pasaporte, así como la copia del registro mercantil.
4. Para las asociaciones y cooperativas, cuando más del cincuenta por ciento (50%) de los asociados sean mujeres y la participación haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal.
Parágrafo. Respecto a los incentivos contractuales para los emprendimientos y empresas de mujeres, las certificaciones de trata el presente artículo deben expedirse bajo la gravedad de juramento con una fecha de máximo treinta (30) días calendario anteriores a la prevista para el cierre del procedimiento de selección».
De acuerdo con lo establecido en este artículo el concepto de emprendimiento o empresa de mujeres para efectos de la aplicación de las compras públicas, en los términos del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, quedó definido para las personas jurídicas o naturales que cumplan alguno de los cuatro supuestos de hecho previstos en la última norma citada sobre la forma de participación de las mujeres en quienes tengan interés en participar en un proceso de contratación con el Estado y con la acreditación de esos supuestos de hecho con los documentos previstos para ello en la misma norma.
Cabe agregarse que el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015[12], adicionado por el Decreto 1860 de 2021, complementa la regulación de criterios diferenciales estableciendo unos requisitos habilitantes diferenciales para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres, que deben ser menos rigurosos respecto a los contemplados para los proponentes que no cumplan con alguna de los criterios del artículo 2.2.1.2.4.2.14. Del mismo modo, el artículo 2.2.1.2.4.2.15 también regula un puntaje adicional de hasta el 0,25% del valor total de los puntos establecidos en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, para los proponentes que acrediten alguno de los supuestos del artículo 2.2.1.2.4.2.14.
De acuerdo con lo anterior, proponentes que no cumplan con alguno de los criterios definitorios de emprendimientos y empresas de mujeres establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 están excluidos del ámbito de aplicación de los criterios diferenciales, reglamentados por el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020.
2.3. El signo distintivo o marca de certificación creado en el artículo 16 de la Ley 2125 de 2021 - Ley Creo en Ti.
Teniendo en cuenta que en la consulta se pide aclarar si la reglamentación del artículo 16 de la Ley 2125 de 2021 «Por medio de la cual se establecen incentivos para la creación, formalización y fortalecimiento de las micro, pequeñas y medianas empresas lideradas por mujeres y se dictan otras disposiciones - Ley Creo en Ti», incide en la definición de emprendimientos y empresas de mujeres prevista en el Decreto 1860 de 2021, esta Agencia, luego de analizar el objeto y alcance de las normas aludidas en la consulta, considera que no afecta la definición reglamentaria de emprendimientos y empresas de mujeres aquí referida, pues aun cuando se desprenden de políticas públicas para incentivar las actividades productivas y empresariales de las mujeres, tienen aplicación en campos diferentes.
Lo anterior teniendo en cuenta que el objeto de la Ley 2125 de 2021 es el de «establecer incentivos para Ia creación, formalización y fortalecimiento de las micro, pequeñas y medianas empresas lideradas por mujeres, y la creación de una Política Pública para el emprendimiento femenino, a fin de incrementar su capacidad productiva, participación en el mercado, y exaltar su contribución en el desarrollo económico y social del país»[13]. A su turno, el artículo 2[14] de la ley defirió, -al igual que el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020-, que la definición de emprendimientos y empresas de mujeres sería reglamentada por el Gobierno Nacional, lo cual ocurrió con la expedición del Decreto 1860 de 2021, en los términos explicados en las consideraciones que anteceden en el presente concepto. De otra parte, en relación con la creación de un signo distintivo o marca para la identificación de mipymes lideradas por mujeres en situación de vulnerabilidad, los artículos 16 y siguientes de la misma ley dispusieron que éste signo distintivo se crearía para identificar y generar incentivos para la formalización y el fortalecimiento de este tipo de mipymes, cuya certificación quedó a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y cuyos beneficiarios son los grupos poblacionales previstos en el artículo 18[15] de la ley.
La reglamentación del signo distintivo o marca de certificación para identificar las mipymes lideradas por mujeres en situación de vulnerabilidad de la Ley Creo en Ti quedó prevista en el Decreto 761 de 16 de mayo de 2022. Según la parte considerativa del decreto, el signo distintivo o la marca de certificación tiene como propósito «convertirse en un signo distintivo de exportación para la internacionalización de la marca de productos y servicios liderados por mujeres. Así mismo, para efectos de internacionalización de dichos productos y servicios, se fomentará que la inversión extranjera que llegue a Colombia, sea un generador de anclas para las empresas lideradas por mujeres». Es así como el Decreto 761 de 2022 adicionó la Sección 5 al Capítulo 9 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo con el fin de reglamentar el uso y administración de la marca de certificación para la formalización y el fortalecimiento de las mipymes lideradas por mujeres.
Según el artículo 2.2.1.9.5.2 adicionado por el Decreto 761 de 2022, que contiene el ámbito de reglamentación de la norma, se tiene que el signo distintivo o marca de certificación creada se aplica a los «bienes y servicios producidos y comercializados por micro, pequeñas y medianas empresas lideradas por mujeres que se encuentren en alguna o algunas de las categorías señaladas en el artículo 18 de la Ley 2125 de 2021, los actores señalados en el artículo 21 de la misma ley, así como los demás colectivos de mujeres y empresas lideradas por mujeres que identifique, reglamente y defina el Gobierno Nacional en el marco de las políticas públicas sobre la materia». A su turno, el artículo 2.2.1.9.5.4 establece que la marca de certificación busca generar incentivos para la formalización y fortalecimiento de las mipymes lideradas por mujeres en situación de vulnerabilidad y demás colectivos y empresas de mujeres que defina el Gobierno Nacional en la ejecución de políticas públicas sobre la materia. Algunos de los incentivos otorgados a la mipymes lideradas por mujeres en situación de vulnerabilidad que accedan al signo distintivo o marca de certificación quedaron previstos en el artículo 2.2.1.9.5.8[16], sin perjuicio de que puedan ampliarse vía reglamento.
Véase entonces cómo el signo distintivo o marca de certificación creado por el artículo 16 de la Ley 2125 y reglamentado por el Decreto 761 de 2022 fue creado como un instrumento para beneficiar con incentivos a mipymes lideradas por mujeres en situación de vulnerabilidad en los términos del artículo 18 de esa ley, con el propósito de identificar y comercializar los bienes y servicios de estas empresas en el mercado y acceder a medidas que faciliten su formalización o fortalecimiento, por conducto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, campo que resulta distinto, al previsto en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020. El propósito de esta última norma es el facilitar a los emprendimientos y empresas de mujeres el acceso como proveedores al mercado al Sistema de Compras Públicas mediante la posibilidad de utilizar acciones afirmativas en los procesos de selección, tales como el uso de criterios diferenciales habilitantes menos exigentes para resultar adjudicatarios del contrato o la asignación de puntajes adicionales por su condición de ser emprendimientos y empresas de mujeres por cumplir alguno de los cuatro eventos definidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.14. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021.
En conclusión, lo regulado el artículo 16 de la Ley 2125 de 2022, reglamentado por el Decreto 761 de 2022, y lo establecido en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2022, reglamentado por el Decreto 1860 de 2021, constituyen normativas que, aunque coinciden parcialmente en tener como beneficiarias a las mujeres y sus emprendimientos, difieren en sus ámbitos de aplicación, ya que mientras que la primera, a modo de incentivo comercial, regula una marca o certificación distintiva de ciertos productos, la otra regulación establece las condiciones para que operen unos criterios diferenciales en procesos de contratación pública, en favor de los emprendimientos y empresas de mujeres que cumplan con los criterios establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.14. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, las aplicación de los artículos 32 de la Ley 2069 de 2022 y 2.2.1.2.4.2.14. ibídem no tendría por qué afectarse por lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 2125 de 2022 y el Decreto 761 de 2022.
3. Respuestas
«en consideración que el artículo 2.2.1.2.4.2.14. Definición de emprendimientos y empresas de mujeres del Decreto 1082 de 2015 señala los requisitos que debe tener un emprendimiento y empresa de mujeres para ser considerado como tal. Se solicita se aclare si la incorporación del Decreto 761 de 2022 a través del cual se reglamenta el artículo 16 de la ley 2125 de 2021 afecta estos requisitos, ello en consideración que la Ley 2125 de 2021 expresa en su artículo 1 expresa PARÁGRAFO 2o. Las mujeres que integren las micro, pequeñas y medianas empresas identificadas con el signo distintivo, deberán mantener los requisitos definidos en el presente artículo para conservar los beneficios previstos en la Ley».
Conforme a lo expuesto, el signo distintivo o marca de certificación creado por el artículo 16 de la Ley 2125 y reglamentado por el Decreto 761 de 2022 fue creado como un instrumento para beneficiar con incentivos a mipymes lideradas por mujeres en situación de vulnerabilidad en los términos del artículo 18 de esa ley, con el propósito de identificar y comercializar los bienes y servicios de estas empresas en el mercado y acceder a medidas que faciliten su formalización o fortalecimiento, por conducto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Por su parte, lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 está orientado a facilitar el acceso de emprendimientos y empresas de mujeres como proveedores del mercado al Sistema de Compras Públicas mediante la posibilidad de utilizar acciones afirmativas en los procesos de selección, tales como el uso de criterios diferenciales habilitantes menos exigentes para resultar adjudicatarios del contrato o la asignación de puntajes adicionales por su condición de ser emprendimientos y empresas de mujeres por cumplir alguno de los cuatro eventos definidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.14. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021.
En ese orden, el artículo 16 de la Ley 2125 de 2022, reglamentado por el Decreto 761 de 2022, y el artículo 32 de la Ley 2069 de 2022, reglamentado por el Decreto 1860 de 2021, constituyen normativas que difieren en sus ámbitos de aplicación, ya que mientras que la primera regula una marca o certificación distintiva de ciertos productos, la otra regulación establece las condiciones para que operen unos criterios diferenciales en procesos de contratación pública, en favor de los emprendimientos y empresas de mujeres que cumplan con los criterios establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.14. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021. En ese orden, lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 2125 de 2022 y su correspondiente reglamentación no inciden de manera directa en la aplicación del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 y las definiciones establecidas en el artículo 2.2.1.2.4.2.14. del Decreto 1082 de 2015. Lo anterior comoquiera que se trata de normas con ámbitos de aplicación distintos.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Felipe Bastidas Paredes Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
«Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:
»[...]
»5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública».
«Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:
»[...]
»8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
Esta Agencia también se pronunciado sobre el tema en los conceptos C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C-025 del 25 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-125 del 05 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-130 del 07 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021, C−151 del 12 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C−189 del 26 de abril de 2021, C-206 del 3 de mayo de 2021, C-208 del 10 de mayo de 2021, C-211 del 11 de mayo de 2021, C-234 del 24 de mayo de 2021, C-271 del 9 de junio de 2021, C-306 del 28 de junio de 2021, C-426 del 18 de agosto de 2021, C-309 del 24 de agosto de 2021 y C-455 del 31 de agosto de 2021.
Artículos 2 al 29. ↑
Artículos 30 al 36. ↑
Artículos 37 al 45. ↑
Artículos 46 al 73. ↑
Artículos 74 al 83. ↑
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. ↑
Ley 2069 de 2020 «Artículo 32. Criterios Diferenciales para Emprendimientos y Empresas de mujeres en el Sistema De Compras Públicas. De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor.
»Parágrafo primero. La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional». ↑
Decreto 1860 de 2021. «Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como propósito reglamentar los artículos 30, 31, 32,34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en relación con: el procedimiento de mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipyme y grandes almacenes; los criterios diferenciales para Mipyme, y la definición y los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres; las convocatorias limitadas a Mipyme; el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional; así como la acreditación de los factores de desempate previstos en la Ley de Emprendimiento». ↑
Decreto 1860 de 2021. «Artículo 8. Vigencia y derogatorias. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición. Este Decreto modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2, así como los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3., 2.2.1.2.4.2.4., 2.2.1.2.1.2.2 y 2.2.1.2.4.2.8.; adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14., 2.2.1.2.4.2.15., 2.2.1.2.4.2.16., 2.2.1.2.4.2.17. y 2.2.1.2.4.2.18.; adiciona un parágrafo al artículo 2.2.1.2.3.1.9; y deroga el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.
»Parágrafo. Los Procesos de Contratación que se rijan por los Documento Tipo continuarán aplicando estos instrumentos y las normas vigentes anteriores a la expedición de este Decreto. Por tanto, estos procedimientos de selección se realizarán conforme la regulación actual contenida en los Documentos Tipo hasta que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expida las modificaciones a que haya lugar, conforme con las disposiciones de esta reglamentación.
»La Agencia tendrá un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la expedición de este Decreto para adecuar los Documentos Tipo a las disposiciones previstas en este reglamento. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 5 del presente Decreto regirá en los procesos sometidos a los Documentos Tipo en las condiciones establecidas en este artículo». ↑
Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021: «Artículo 2.2.1.2.4.2.15. Criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas. En los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las Entidades Estatales no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las Entidades incluirán condiciones habilitantes para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional. Para el efecto, los Documentos del Proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos:
»1. Tiempo de experiencia.
»2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia.
»3. Índices de capacidad financiera.
»4. Índices de capacidad organizacional.
»5. Valor de la garantía de seriedad de la oferta.
» Los requisitos mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. En desarrollo de lo anterior, con la finalidad de beneficiar a las empresas y emprendimientos de mujeres, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean empresas o emprendimientos de mujeres.
»De manera que no se ponga en riesgo el cumplimiento adecuado del objeto contractual, con excepción de los procedimientos donde el menor precio ofrecido sea el único factor de evaluación, las Entidades también otorgarán un puntaje adicional de hasta el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, a los proponentes que acrediten alguno de los supuestos del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del presente Decreto.
»Las Entidades incluirán estos requisitos diferenciales y puntajes adicionales de acuerdo con los resultados del análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios que requiere, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes.
»Parágrafo 1. Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita que es emprendimiento y empresa de mujeres bajo los criterios dispuestos en el artículo precedente y que tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.
»Parágrafo 2. Los incentivos contractuales para las empresas y emprendimientos de mujeres no excluyen la aplicación de los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas». ↑
Ley 2125 de 2021: Artículo 1. ↑
Ley 2125 de 2021: «Artículo 2. Definición. La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional». ↑
Ley 2125 de 2021: «Artículo 18°. Población beneficiaria. Serán beneficiarias de la autorización de uso del signo distintivo y demás beneficios que otorga la presente ley, las mujeres que acrediten encontrarse en una de las siguientes categorías:
»1. Mujeres reconocidas por la Unidad para la Atención y la Reparación Integral a las Victimas como víctimas de conflicto armado.
»2. Mujeres en situación de discapacidad.
»3. Mujeres madres cuidadoras de personas discapacitadas con dependencia de cuidado.
»4. Madres comunitarias acreditadas ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF.
»5. Mujeres sobrevivientes de ataques con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares con daño permanente en su cuerpo o en su salud.
»6. Mujeres rurales y campesinas.
»7. Mujeres que hagan parte de los procesos que implementos la Agencia para la Reincorporación y la Normalización (ARN) o la entidad que haga sus veces.
»8. Mujeres con emprendimientos en marcha que resultaron afectadas por la crisis económica derivada de la pandemia del coronavirus Covid-19. El Gobierno nacional reglamentara el procedimiento para su identificación.
»9. Mujeres registradas en el programa Familias en Acción.
»10.Madres, hijas y esposas o compañeras permanentes de integrantes de las Fuerzas Militares o Policía Nacional fallecidos por hechos ocurridos por causa y razón del servicio
»11.Mujeres privadas de la libertad y mujeres excarceladas.
»12.Mujeres habitantes de municipios PDET y de sexta categoría.
»13.Mujeres adscritas a programas de sustitución de cultivos ilícitos.
»14. Mujeres pertenecientes a comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales.
»15.Mujeres vendedoras informales que hagan ejercido esta labor durante los cinco (5) años anteriores a la entrada en vigencia de Ia presente ley. El Gobierno nacional reglamentara el procedimiento para su identificación.
»16.Los demás colectivos de mujeres y empresas lideradas por mujeres que identifique, reglamente y defina el Gobierno nacional en el marco de la política pública que trata el artículo 4 de la presente ley. […]». ↑
«Artículo 2.2.1.9.5.8. Incentivos o reconocimientos. Los incentivos o reconocimientos que se relacionan a continuación podrán ser otorgados a las micro, pequeñas y medianas empresas lideradas por mujeres que se encuentren en alguna o algunas de las categorías señaladas en el artículo 18 de la Ley 2125 de 2021, así como los demás colectivos de mujeres y empresas lideradas por mujeres que identifique, reglamente y defina el Gobierno nacional en el marco de las políticas públicas sobre la materia, autorizados para el uso de la marca de certificación, de acuerdo con los criterios que sean fijados por el administrador:
»1. Publicación en la página Web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y en sus redes sociales oficiales, de las historias y aspectos relevantes de las empresas cuyos productos y servicios han sido reconocidos con la marca de certificación. Tales publicaciones también podrán coordinarse con entidades que hacen parte del Sector Comercio, Industria y Turismo, sus patrimonios autónomos e incluso otras entidades del gobierno, cuando aplique.
»2. Posibilidad de acompañamiento a las empresas de acuerdo con sus necesidades, a través de la oferta institucional del sector comercio, industria y turismo, siempre que se cumplan los requisitos de acceso y la capacidad presupuestal del Ministerio, sus Patrimonios Autónomos y/o entidades adscritas y vinculadas.
»3. Acceso a otros instrumentos o programas de la oferta y/o servicios dispuestos por el Gobierno Nacional para el apoyo al emprendimiento femenino y demás iniciativas de apoyo al emprendimiento, cumpliendo los requisitos de acceso y la capacidad presupuestal establecida para los mismos.
»4. Los demás incentivos que se definan en el reglamento de uso de marca de certificación, así como aquellos que se definan en el diseño de instrumentos y programas adicionales, acogiendo los lineamientos del reglamento de uso de marca referenciado previamente». ↑