El Concepto C-460 de 2022 de Colombia Compra Eficiente explica cómo la Ley 2069 de 2020 (art. 34) modificó las reglas sobre convocatorias limitadas a mipymes, en relación con el artículo reglamentario del Decreto 1082 de 2015. Según la Agencia, la norma reglamentaria anterior perdió vigencia por ser contraria a la ley, y el Decreto 1860 de 2021 ajustó el régimen con efectos desde el 24 de marzo de 2022. Además, el concepto precisa que las normas se refieren a mipymes nacionales (incluidas las domiciliadas en el departamento o municipio donde se ejecuta el contrato) y que la categoría “mipymes del orden territorial” no existe en el ordenamiento. Finalmente, indica que, verificados requisitos del Decreto 1082 de 2015, la entidad puede decidir si limita o no la convocatoria.
Expediente: C-460 de 2022 – Fecha: 18-07-2022 – Número Interno: C-460 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220601005389 – Radicado de salida: RS20220718008544 – Restrictor: Ley 2069 de 2020,Artículo 34,Artículo 5 del Decreto 1860 de 2021,Convocatorias limitadas territorialmente,Inexistencia,Mipymes del orden territorial,Limitación territorial,Procedencia – Descriptor: LEY DE EMPRENDIMIENTO,MIPYMES,CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES NACIONALES – Mes: Julio – Año: 2022
Texto del concepto
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CCE-DES-FM-17
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el
emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del
momento de su promulgación [...]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde
esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la
potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política,
expidiera el decreto correspondiente que permitiera la cumplida ejecución de esta Ley, como,
efectivamente, sucedió, según se indica más adelante.
En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por
objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento,
consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar
equidad». Esto a partir de «[...] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades
socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo
para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y
simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de
compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se
unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los
distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la
innovación
MIPYMES – Artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 – artículo 5 del Decreto 1860 de 2021
Convocatorias limitadas territorialmente - Vigencia
Luego de explicar las reglas incluidas en la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la
contratación estatal, previstas en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, y habiendo aclarado que
dicha norma modificó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, conviene preguntarse qué sucedió con
la vigencia del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, que, hasta la expedición de la Ley
2069 de 2020, regía las convocatorias limitadas a mipymes. En opinión de esta Agencia, dicho
artículo del Decreto reglamentario perdió vigencia, porque su contenido era contrario al del artículo
34 de la Ley 2069 de 2020. En tal sentido, operó la pérdida de fuerza ejecutoria, de conformidad con
el artículo 91, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011, que establece que los actos administrativos –
categoría que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios– dejan de ser obligatorios o
decaen «Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho».
Lo anterior quedó reafirmado con la expedición del Decreto 1860 de 24 de diciembre de 2021,
reglamento que modificó, entre otros aspectos, la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del
Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 y los artículos 2.2.1.2.4.2.2. y 2.2.1.2.4.2.3. y siguientes del Decreto
1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Esta
modificación entró a regir a partir del 24 de marzo de 2022, pues el artículo 8 de la nueva norma
reglamentaria sometió la vigencia de los cambios al transcurso del periodo de 3 meses siguientes a
la expedición del decreto.
MIPYMES NACIONALES – Inexistencia – Mipymes del orden territorial
[...] estas normas se refieren a las Mipymes nacionales genéricamente y, particularmente, a las
Mipymes nacionales «domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el
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contrato». En ambos casos se refiere a Mipymes nacionales, distinguiéndolas de las empresas
extranjeras. Del artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015 no se deriva que existan Mipymes
del orden territorial. Esta categoría no existe en el ordenamiento jurídico. En ese sentido, toda
empresa constituida bajo las leyes colombianas o que tenga su domicilio principal en el territorio
colombiano y, además, cumpla los criterios previstos por la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de
2019, será considerada Mipyme del orden nacional. Otra cosa es que las normas de contratación
permitan que las Mipymes nacionales con «domicilio» en un municipio o departamento puedan
beneficiarse en la ejecución de un contrato dentro de la entidad territorial en la que tienen su
«domicilio». De todos modos, las Mipymes domiciliadas en un municipio o departamento son
Mipymes nacionales. En consecuencia, no es procedente distinguir entre Mipymes nacionales y
Mipymes municipales o departamentales, habida cuenta que estas últimas no existen como
categoría dentro del ordenamiento normativo.
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES NACIONALES – Limitación territorial –
Procedencia
[...] una vez se verifican los requisitos de los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto
1082 de 2015, la entidad queda habilitada para decidir si limita o no la convocatoria «a Mipyme
nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato»,
sin que sea relevante el «domicilio» de las Mipymes nacionales que solicitaron limitar la convocatoria.
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Bogotá, 18 Julio de 2022
Señora
Aida Liliana Velásquez Pardo
Ubaque - Cundinamarca
Concepto C ‒ 460 de 2022
Temas: LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 –
Vigencia / MIPYMES – Artículo 34 de la Ley 2069 de 2020
– artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 Convocatorias
limitadas territorialmente - Vigencia / MIPYMES
NACIONALES – Inexistencia – Mipymes del orden
territorial / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES
NACIONALES – Limitación territorial – Procedencia
Radicación: Respuesta a consulta # P20220601005389
Estimada señora Velásquez:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del
artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ―
Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 1 de junio de 2022.
1. Problema planteado
Usted realiza la siguiente consulta: «Si a una entidad territorial se radican dos solicitudes
de limitación a mipyme municipal o departamental, pero tan solo una de las solicitudes
cumple con el requisito de domicilio; aun así, se puede emitir aviso de limitación a mipyme?
con tan solo una solicitud valida o habilitada en todos sus requisitos se puede limitar a
mipyme municipal o departamental?, siendo así no se estaría sobrepasando la pluralidad
de oferentes?» (sic).
2. Consideraciones
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La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los
siguientes temas: i) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020, y ii) regulación
de las convocatorias limitadas a mipymes en el ámbito territorial en el artículo 34 de la Ley
2069 de 2020 y el Decreto 1860 de 2021.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se
pronunció sobre la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación
estatal contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos C-043 del 09
de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-
087 del 23 de febrero de 2021, C-025 del 25 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero
de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de
marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-125 del 05 de abril de 2021, C-127 del
06 de abril de 2021, C-130 del 07 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141
del 08 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021, C−151 del 12 de abril de 2021, C-
160 del 20 de abril de 2021, C−189 del 26 de abril de 2021, C-206 del 3 de mayo de 2021,
C-208 del 10 de mayo de 2021, C-211 del 11 de mayo de 2021, C-234 del 24 de mayo de
2021, C-271 del 9 de junio de 2021, C-306 del 28 de junio de 2021, C-426 del 18 de agosto
de 2021, C-309 del 24 de agosto de 2021 y C-455 del 31 de agosto de 2021. Sobre las
limitaciones territoriales de convocatorias a mipyme se pronunció en el Concepto C-705 de
7 de diciembre de 2020, C-523 del 11 de agosto de 2020, C-438 de 27 de septiembre de
2021 y C-041 del 2 de marzo de 2022, entre otros. Las consideraciones de estos conceptos
se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente:
2.1. Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el
emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir
del momento de su promulgación [...]», lo que significa que es obligatoria para sus
destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno
nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral
11, de la Constitución Política, expidiera el decreto correspondiente que permitiera la
cumplida ejecución de esta Ley, como, efectivamente, sucedió, según se indica más
adelante.
En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1,
aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y
el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el
bienestar social y generar equidad». Esto a partir de «[...] un enfoque regionalizado de
acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad,
se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –
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mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas
1
, así como
incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública
2
.
También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento
3
, se unifican las fuentes
de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos
sectores de la economía
4
y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la
innovación
5
.
Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos
aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente,
aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos
consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima
cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii)
criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de
compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras
públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de
factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan
compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la
consulta está relacionada con la interpretación del artículo 34 de la referida ley, a
continuación, se estudiará el contenido y alcance de dichas normas.
2.2. Regulación de las convocatorias limitadas a mipymes en el artículo 34 de la Ley
2069 de 2020 y el Decreto 1860 de 2021
El artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece nuevas reglas sobre la promoción al
desarrollo en la contratación estatal. Concretamente, modifica el contenido del artículo 12
de la Ley 1150 de 2007
6
, prescribiendo lo que se indica a continuación:
1
Artículos 2 al 29.
2
Artículos 30 al 36.
3
Artículos 37 al 45.
4
Artículos 46 al 73.
5
Artículos 74 al 83.
6
En efecto, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece: «Modifíquese el artículo 12 de la Ley
1150 de 2007, el cual quedará así:
»"Artículo 12. Promoción del desarrollo en la contratación pública. De conformidad con lo
dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las
condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que, en
desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de
contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que
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i) Encomienda, con carácter imperativo, al gobierno nacional definir las condiciones
y los montos para que las entidades estatales –cualquiera sea su régimen contractual–, los
patrimonios autónomos constituidos por aquellas y los particulares que administren
recursos públicos, efectúen convocatorias limitadas a mipymes en los procesos de
contratación. Y agrega que estas convocatorias se pueden realizar también en el ámbito
municipal o departamental en el que se ejecute el contrato.
ii) Indica que dichas convocatorias se deben efectuar siempre y cuando, antes del
acto administrativo de apertura del proceso de selección, por lo menos dos (2) mipymes
hayan manifestado su interés.
iii) Determina que uno de los parámetros que deberá tener en cuenta el gobierno
nacional para reglamentar la materia es el cumplimiento de los compromisos
internacionales vigentes. Es decir que se deberán considerar las estipulaciones contenidas
en los tratados comerciales suscritos entre Colombia y otros Estados.
iv) Establece que, en el reglamento, el gobierno nacional podría establecer
condiciones preferenciales para los bienes y servicios producidos por las mipymes, sin
contrariar los compromisos internacionales vigentes.
v) Aclara que tanto las convocatorias limitadas a mipymes, como las condiciones
preferenciales a favor de los bienes y servicios producidos por estas, no es óbice para que
deban cumplir las exigencias técnicas y económicas del proceso de selección.
ejecuten recursos públicos, adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas en las
que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo
menos dos (2) Mipyme.
»Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales a favor de la oferta de
bienes y servicios producidos por las Mipyme respetando los montos y las condiciones contenidas en los
compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables.
»En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas
requeridas en el Proceso de Contratación.
»De igual forma, en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la
ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema,
desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de
especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen
las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.
»Parágrafo Primero. En los Procesos de Contratación que se desarrollen con base en el primer
inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipyme del ámbito
municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato.
»Parágrafo Segundo. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007,
para que las Mipymes puedan participar en las convocatorias a las que se refiere este artículo, deberán
acreditar como mínimo un año de existencia, para lo cual deberán presentar el certificado expedido por la
cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para dicha acreditación.
»Parágrafo Tercero. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las
entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997
y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen."»
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vi) Señala que el reglamento a cargo del gobierno nacional, además de las
convocatorias limitadas a mipymes, deberá contener disposiciones normativas que
permitan la provisión de bienes y servicios, a través de la celebración de contratos estatales
con algunas personas que gozan de especial protección constitucional. Entre tales
personas se encuentran las que tengan condiciones de pobreza extrema, las desplazadas
por la violencia y quienes estén en procesos de reintegración o reincorporación, entre otras
que incluya el reglamento.
vii) Precisa que la posibilidad de participar en convocatorias limitadas a mipymes se
encuentra condicionada a que estas acrediten como mínimo un año de existencia, con el
certificado expedido por la cámara de comercio respectiva o por la autoridad que sea
competente para ello.
viii) Hace obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la
Ley 418 de 1997 –normas que establecen la obligación de declarar la caducidad y la
liquidación unilateral cuando el contratista beneficie grupos armados organizados al margen
de la ley– en la ejecución de los contratos celebrados en virtud del artículo 34 de la Ley
2069 de 2020.
A partir de lo anterior, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 sustituyó íntegramente
el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007. En este sentido, frente a esta última
norma se produjo el fenómeno de la subrogación, el cual explica la Corte Constitucional en
los siguientes términos:
La subrogación es entendida como el acto de sustituir una norma por otra. No
se trata de una derogación simple, como quiera que antes que abolir o anular
una disposición del sistema normativo establecido, lo que hace es poner un texto
normativo en lugar de otro. Como resultado de la subrogación, las normas
jurídicas preexistentes y afectadas con la medida pueden en parte ser
derogadas, modificadas y en parte sustituidas por otras nuevas; pero también la
subrogación puede incluir la reproducción de apartes normativos provenientes
del texto legal que se subroga
7
.
La subrogación es, entonces, una forma de derogación de los actos normativos, que
consiste en el reemplazo de su contenido por un enunciado normativo nuevo. Se distingue
de la derogación simple en que en este último evento la disposición normativa posterior no
sustituye el texto, sino que solo le hace perder vigencia a la disposición normativa anterior.
Como lo explica la Corte Constitucional, la subrogación puede presentarse bien porque el
enunciado normativo regule de manera diferente una materia o porque reproduzca
7
Corte Constitucional. Sentencia C-502 de 2012. Magistrada Ponente: Adriana María Guillén
Arango.
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apartados normativos de otra. Pero lo cierto es que, en uno u otro caso, la disposición
normativa anterior pierde vigencia.
Luego de explicar las reglas incluidas en la nueva regulación de la promoción del
desarrollo en la contratación estatal, previstas en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, y
habiendo aclarado que dicha norma modificó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007,
conviene preguntarse qué sucedió con la vigencia del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto
1082 de 2015, que, hasta la expedición de la Ley 2069 de 2020, regía las convocatorias
limitadas a mipymes. En opinión de esta Agencia, dicho artículo del Decreto reglamentario
perdió vigencia, porque su contenido era contrario al del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
En tal sentido, operó la pérdida de fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91,
numeral 2, de la Ley 1437 de 2011, que establece que los actos administrativos –categoría
que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios– dejan de ser obligatorios o
decaen «Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho».
Lo anterior quedó reafirmado con la expedición del Decreto 1860 de 24 de diciembre
de 2021, reglamento que modificó, entre otros aspectos, la Subsección 5 de la Sección 1
del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 y los artículos 2.2.1.2.4.2.2. y
2.2.1.2.4.2.3. y siguientes del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector
Administrativo de Planeación Nacional. Esta modificación entró a regir a partir del 24 de
marzo de 2022, pues el artículo 8 de la nueva norma reglamentaria sometió la vigencia de
los cambios al transcurso del periodo de 3 meses siguientes a la expedición del decreto.
Por otro lado, en cuanto a lo dispuesto por el antiguo artículo 2.2.1.2.4.2.3 del
Decreto 1082 de 2015
8
, que regulaba la posibilidad de limitar convocatorias a mipymes
domiciliadas en un determinado ámbito territorial, se estima que este, al igual que el artículo
2.2.1.2.4.2.2, también se afectó por el fenómeno del decaimiento y hoy quedó sustituido por
lo dispuesto en el Decreto 1860 de 2021.
2.3. Regulación de las convocatorias limitadas a mipymes en el ámbito territorial en
el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 y el Decreto 1860 de 2021
Analizado el estado actual de la normativa en materia de limitación a Mipymes, es necesario
desarrollar su contenido para dar respuesta a la pregunta realizada. A través del Decreto
1082 de 2015, modificado por las normas mencionadas en el acápite anterior, el Gobierno
Nacional adoptó medidas para incentivar la contratación pública. Dentro de estas medidas
se resaltan las «convocatorias limitadas a Mipymes» y la «limitación territorial» a Mipymes,
8
Dicho artículo indica que «Las Entidades Estatales pueden realizar convocatorias limitadas a
Mipyme nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato.
La Mipyme debe acreditar su domicilio con el registro mercantil o el certificado de existencia y
representación legal de la empresa».
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contenidas, respectivamente, en los artículos 2.2.1.2.4.2.2. y 2.2.1.2.4.2.3. Este último dice
lo siguiente:
De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, las
Entidades Estatales, independientemente de su régimen de contratación, los
patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares
que ejecuten recursos públicos, pueden realizar convocatorias limitadas a
Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios
en donde se va a ejecutar el contrato. Cada Mipyme deberá acreditar su
domicilio con los documentos a los que se refiere el siguiente artículo.
El artículo 2.2.1.2.4.2.2., por su parte, es del siguiente tenor:
Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los
patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares
que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos
de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con
mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:
1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares
de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de
cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo.
2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas
para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales
independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos
constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos
públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de
la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de
acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación.
Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar
Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el
proceso contractual.
De lo anterior, se evidencia que el Decreto 1082 de 2015 regula la limitación de
convocatorias a Mipymes en dos normas distintas, las cuales deben leerse conjunta y
armónicamente. Por un lado, la que prevé los requisitos generales para que la entidad limite
sus convocatorias a Mipymes nacionales y, por el otro, la que establece la posibilidad de
regular la convocatoria a Mipymes nacionales domiciliadas en los departamentos o
municipios en donde se va a ejecutar el contrato.
Es de resaltar que estas normas se refieren a las Mipymes nacionales
genéricamente y, particularmente, a las Mipymes nacionales «domiciliadas en los
departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato». En ambos casos se
refiere a Mipymes nacionales, distinguiéndolas de las empresas extranjeras. Del artículo
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2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015 no se deriva que existan Mipymes del orden
territorial. Esta categoría no existe en el ordenamiento jurídico. En ese sentido, toda
empresa constituida bajo las leyes colombianas o que tenga su domicilio principal en el
territorio colombiano y, además, cumpla los criterios previstos por la Ley 590 de 2000 y el
Decreto 957 de 2019, será considerada Mipyme del orden nacional. Otra cosa es que las
normas de contratación permitan que las Mipymes nacionales con «domicilio» en un
municipio o departamento puedan beneficiarse en la ejecución de un contrato dentro de la
entidad territorial en la que tienen su «domicilio». De todos modos, las Mipymes
domiciliadas en un municipio o departamento son Mipymes nacionales. En consecuencia,
no es procedente distinguir entre Mipymes nacionales y Mipymes municipales o
departamentales, habida cuenta que estas últimas no existen como categoría dentro del
ordenamiento normativo.
Igualmente, se debe precisar que el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015
se refiere a las «Mipyme nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en
donde se va a ejecutar el contrato» «cursivas propias», esto es, al «domicilio» y no a las
«sucursales». Esta distinción es importante porque el beneficio normativo únicamente
aplica en el lugar en el que la Mipyme tiene su «domicilio», y no en donde tiene sucursales.
El artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 establece los requisitos que se
deben acreditar en las «convocatorias limitadas a Mipymes». El numeral primero limita
cuantitativamente los procesos contractuales en los que se puede hacer esa «convocatoria
limitada a Mipymes», en la medida en que el valor del proceso de contratación tendrá que
ser «menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América». Esta
limitante, valga la pena aclarar, es establecida de acuerdo con la tasa que, para el efecto,
determine cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Nótese que la
norma no hace referencia a la tasa de cambio representativa del mercado ─TRM
9
─,
establecida diariamente por la Superintendencia Financiera de Colombia, según lo que
establece el artículo 40 de la Resolución Externa No. 1 de 2018 y la Circular Reglamentaria
Externa- DODM-146, ambas expedidas por el Banco de la República.
Para establecer dicha tasa, el Ministerio toma en cuenta como parámetros, por un
lado, el promedio de la TRM
10
de los dos años anteriores al período a calcular y, por el otro,
los «veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América» a los que se refiere el
numeral 1º del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015. Así lo ha hecho para los
9
Es el promedio ponderado por monto de las operaciones de compra y venta de dólares de los
Estados Unidos de América a cambio de moneda legal colombiana, pactadas para cumplimiento en ambas
monedas el mismo día de su negociación, efectuadas por los Intermediarios del Mercado Cambiario entre
las 7:30 a.m. y la 1:00 p.m.
10
La TRM diaria se puede consultar en https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/trm.
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períodos 2015
11
-2017, 2018-2019 y 2020-2021 (vigente)
12
. Esta entidad, por otro lado, en
ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias, está encargada de la publicación
de la información en su portal Web: https://www.colombiacompra.gov.co/.
El numeral segundo establece dos exigencias: por un lado, que al menos dos (2)
Mipymes nacionales presenten a la entidad la solicitud formal de limitar el proceso
contractual; y por el otro, que hagan la solicitud por lo menos un día antes de la apertura
del proceso de contratación. En relación con esto último, por su relación con la pregunta
sub examine, se transcribe el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015:
[...] 2. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de
contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y
los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes
por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de
apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada
Proceso de Contratación.
Es importante resaltar dos aspectos: primero, que el documento que contiene la
solicitud de limitación es diferente y autónomo en relación con el documento contentivo de
la propuesta del oferente; y segundo, que la solicitud de limitación no podrá estar
acompañada de la propuesta, así como tampoco de los documentos que se deben adjuntar
a la misma, pues estos deben ser entregados a la entidad contratante dentro del término
establecido en el respectivo cronograma, el cual se fija en el acto administrativo de apertura
del proceso de contratación estatal, esto es, luego de concluido el plazo para pedir la
limitación del proceso a Mipymes.
En relación con la primera exigencia, la normativa del sistema de compra pública
establece como requisito acreditar la relación entre el objeto de la Mipyme y el objeto
contrato, y por tanto, es imperativo que la entidad estatal verifique que quienes solicitan la
limitación del proceso a Mipyme tienen un objeto social similar al objeto del contrato y, de
ser así, la entidad deberá limitar el proceso de contratación a Mipymes, pues así lo exige el
inciso final del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1083 de 2015
13
. En el mismo sentido, el
parágrafo 3 del artículo 2.2.1.2.4.2.4. la misma norma indica que la entidad estatal debe
11
Fecha de expedición del Decreto 1082.
12
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/umbrales_2020_-
_2021.pdf
13
Ibidem.
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aceptar las ofertas de consorcios o uniones temporales formados exclusivamente por
Mipyme y promesas de sociedad futura suscritas por Mipyme»
14
.
De todos modos, las Mipymes nacionales que pretendan participar en el proceso de
selección deben acreditar mínimo un año de existencia, para lo cual deben presentar el
certificado expedido por la cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para
dicha acreditación
15
.
Cumplidos los dos requisitos anteriores ,el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082
de 2015, faculta a las entidades estatales para decidir si limitan la convocatoria a las
Mipyme nacionales domiciliadas en el municipio o departamento en el que se ejecutará el
contrato
16
. Para el efecto, deberán justificar dicha decisión, acudiendo a criterios técnicos y
económicos, explicando concretamente las razones que justifican tal determinación.
Esta prerrogativa puede ser ejercida de manera discrecional por parte de las
entidades públicas sin que sean necesaria la solicitud de previa de los oferentes que
participan del proceso de selección, por cuanto dicha condición resulta necesaria para
limitar la convocatoria a Mipyme colombianas.
Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar «a
Mipyme nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a
ejecutar el contrato», aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se
verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del
Decreto 1082 de 2015. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la
convocatoria a Mipymes, no puede motu propio hacer la «limitación territorial» de que trata
el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, ya que el ejercicio de esta facultad solo
puede darse ante «limitación a Mipymes nacionales», lo cual supone la verificación de los
supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.
Cuando se trata de consorcios o uniones temporales formados exclusivamente por
Mipymes y promesas de sociedad futura suscritas por Mipymes, habilitados para solicitar la
limitación del proceso contractual, según se explicó, todas las Mipymes que participarán en
la figura asociativa deben tener su domicilio en el departamento o municipio en relación con
el cual se limitará el proceso contractual. En este caso, la exigencia de estar domiciliado en
14
Concepto emitido en el radicado 4201913000005674, dictado el 27 de septiembre de 2019.
15
Ley 1450 de 2011: «Artículo 32. Parágrafo 2°. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y
6 de la Ley 1150 de 2007, para que las Mipymes puedan participar en las convocatorias a las que se
refiere este artículo, deberán acreditar como mínimo un año de existencia, para lo cual deberán presentar
el certificado expedido por la cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para dicha
acreditación».
16
Ley 1450 de 2011: «Artículo 32. Parágrafo 1°: En los procesos de selección que se desarrollen
con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a
las Mipymes del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato».
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el lugar de ejecución del contrato se entiende acreditada cuando todas las Mipymes tienen
su domicilio en el lugar de ejecución del contrato, no cuando una o varias de ellas lo tienen,
pues con una sola que no acredite dicha exigencia, el consorcio o unión temporal estaría
imposibilitado para participar en el proceso de selección.
De esta forma, si el consorcio o unión temporal está conformado por tres
sociedades, y la entidad decide ejercer la facultad que le otorga el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del
Decreto 1082 de 2015, las tres sociedades deberán acreditar que tienen su domicilio en el
lugar de ejecución del contrato, so pena de que la figura asociativa no pueda participar en
el proceso de contratación estatal. Aceptar lo contrario, a juicio de Colombia Compra
Eficiente, implicaría hacer nugatorios los efectos de la mencionada disposición normativa.
En suma, el Decreto 1082 de 2015 regula la limitación de convocatorias a Mipymes
en dos normas distintas que deben leerse conjunta y armónicamente. Por un lado, el artículo
2.2.1.2.4.2.2. prevé los requisitos generales para que la entidad limite sus convocatorias a
Mipymes nacionales. Por el otro, el artículo 2.2.1.2.4.2.3. establece la posibilidad de limitar
la convocatoria a Mipymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en
donde se va a ejecutar el contrato, por supuesto, siempre que la entidad así lo decida y solo
si se cumplen las exigencias del artículo 2.2.1.2.4.2.2.
Sin perjuicio de lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia
Compra Eficiente considera que lo recomendable es que las entidades establezcan ex ante
las condiciones en las que, eventualmente, harían la «limitación territorial». Para tales fines,
en el proyecto de pliego de condiciones podrían establecer claramente los términos de
dicha limitación, los supuestos que darían lugar a su aplicación y, sobre todo, la forma como
procedería la entidad si decide optar por limitar territorialmente la convocatoria en que se
cumplan los presupuestos para ser limitada a Mipymes, como, por ejemplo, en relación con
cuál o cuáles municipios o departamentos harían la limitación territorial de que trata el
artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015.
Finalmente, resta precisar que el domicilio de la mipymes que quiera participar en
una convocatoria limitada territorialmente se acredita con los documentos definidos en el
artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021.
En consecuencia, el requisito podrá acreditarse con una certificación acompañada, ya sea,
de una copia del registro mercantil –persona natural–, del certificado de existencia y
representación legal –persona jurídica– o del Registro Único de Proponentes –RUP–, en
donde conste el domicilio de la mipyme interesada en la limitación territorial de la
convocatoria pública para celebrar el contrato, que corresponda con el lugar de ejecución
del mismo, ya sea departamento o municipio.
3. Respuestas
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«Si a una entidad territorial se radican dos solicitudes de limitación a mipyme
municipal o departamental, pero tan solo una de las solicitudes cumple con
el requisito de domicilio; aun así, se puede emitir aviso de limitación a
mipyme? con tan solo una solicitud valida o habilitada en todos sus requisitos
se puede limitar a mipyme municipal o departamental?, siendo así no se
estaría sobrepasando la pluralidad de oferentes?».
La decisión de limitar «a Mipyme nacionales domiciliadas en los departamentos o
municipios en donde se va a ejecutar el contrato», aunque es facultativa de la entidad, está
supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo
2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015. En ese sentido, si la entidad no recibió las
solicitudes para limitar la convocatoria a Mipymes, no puede motu propio hacer la
«limitación territorial» de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015.
En suma, una vez se verifican los requisitos de los numerales 1 y 2 del artículo
2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, la entidad queda habilitada para decidir si limita o
no la convocatoria «a Mipyme nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios
en donde se va a ejecutar el contrato», sin que sea relevante el «domicilio» de las Mipymes
nacionales que solicitaron limitar la convocatoria.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró:
Nathalia Urrego Jiménez
Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Revisó:
Cristian Andrés Díaz Díez
Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Aprobó:
Juan David Marín López
Subdirector de Gestión Contractual (E)