El artículo 355 de la Constitución prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones, pero permite que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal, con sus propios recursos, contraten con entidades sin ánimo de lucro (ESAL) para impulsar programas y actividades de interés público, alineados con los planes de desarrollo. Adicionalmente, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite que las entidades públicas en general se asocien con personas jurídicas particulares mediante convenios de asociación o creando personas jurídicas. En cuanto a los tipos de acuerdos, los contratos del artículo 355 (contratos de colaboración) buscan acciones de fomento social en beneficio de sectores desprotegidos previstos en los planes de desarrollo y no generan contraprestación directa ni relación conmutativa con la ESAL; se selecciona, por regla general, mediante proceso competitivo. Los convenios de asociación también se basan en aportes orientados a la ejecución del convenio, no a remunerar la actividad del asociado.
CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas.
TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – Artículo 96 – Ley 489 de 1998
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también llamados contratos de colaboración, tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación – a los cuales hace referencia en su consulta – “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios – al igual que los contratos de colaboración – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
Texto del concepto
CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas.
TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – Artículo 96 – Ley 489 de 1998
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también llamados contratos de colaboración, tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación – a los cuales hace referencia en su consulta – “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios – al igual que los contratos de colaboración – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señora
Nataly Alexandra Rodríguez
Sogamoso, Boyacá
Concepto C-474 de 2024 | |
Temas: | CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento / TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – Artículo 96 – Ley 489 de 1998 |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20240811008200 |
Estimada señora Rodríguez:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de petición de fecha del 11 de agosto de 2024, en la que realiza la siguiente consulta:
“1. Las entidades publicas pueden adelantar procesos de contratación con entidades sin ánimo de lucro de reconocida experiencia e idoneidad sin fijar previamente mediante acto administrativo un reglamento propio aplicable donde se determine etapas, plazos y tiempos.
2. Tomando en cuenta que el estatuto general de contratación fija plazos aplicables generales (mínima cuantía, selección abreviada, licitación publica) modalidad que se determinan tomando en cuenta la cuantía del proceso a contratar, no es lógico que esos plazos mínimos como el plazo para presentar observaciones ala invitación pública o a los pliegos de condiciones, el termino de traslado de la evaluación, etc; se aplique analógicamente en los términos del artículo 8° del decreto 092 de 2017, a este tipo de procesos evitando lo que esta ocurriendo en la practica que procesos cuyas cuantías superan la mayor cuantía de las entidades se adjudiquen en horas y días, haciendo uso de la modalidad de contratación definida en el Decreto 092 de 2017.
3. Cuales son los plazos mínimos admitidos para las etapas generales de los procesos de que se ocupa el Decreto 092 de 2017.
4. Puede una entidad pública, fijar como requisito habilitante para participar en un proceso limitado a entidades sin ánimo de lucro de reconocida experiencia e idoneidad, de los que regula el Decreto 092 de 2017, el que la ESAL cuente con unos contratos o promesas de contratos artísticos, con agrupaciones o artistas específicos para que estos se presenten en el marco de actividades artísticas y culturales adelantas por la entidad pública y que pretendan ser contratadas con posterioridad mediante la suscripción del respectivo convenio de asociación o colaboración y puede determinar válidamente como causal de rechazo de las ofertas, la ausencia de dicho requisito.
5. Es obligatorio para la entidad contar con un acto administrativo reglamentario del decreto 092 de 2017, para hacer uso de dicho régimen al estatuto de contratación, que por lo menos reglamente lo concerniente a etapas, plazos, términos y criterios que garanticen la objetividad, igualdad e imparcialidad en los procesos competitivos entre ESALes.
6. Si la entidad dentro de su autonomía administrativa expide un acto administrativo que regule el proceso de contratación que reglamenta el Decreto 092 de 2017, este es vinculante a pesar de que su contenido pueda ser violatorio de los principios de igualdad, libre concurrencia, selección objetiva entre otros”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, se evidencia que la misma está relacionada con la contratación que realizan las entidades públicas con las Entidades Sin Ánimo de Lucro de reconocida idoneidad, en virtud de las reglas dispuestas en el Decreto 092 de 2017. Por lo que, se resolverá su consulta desde los siguientes interrogantes: i) ¿Las entidades públicas pueden adelantar procesos de contratación con Entidades Sin Ánimo de Lucro de reconocida experiencia e idoneidad sin fijar previamente mediante acto administrativo un reglamento propio aplicable donde se determine etapas, plazos y tiempos?, ¿Es obligatorio para la entidad contar con un acto administrativo reglamentario del Decreto 092 de 2017, para hacer uso de dicho régimen?, si la entidad dentro de su autonomía administrativa expide un acto administrativo que regule el proceso de contratación que reglamenta el Decreto 092 de 2017, ¿este es vinculante a pesar de que su contenido pueda ser violatorio de los principios de igualdad, libre concurrencia, selección objetiva entre otros?, ¿Cuáles son los plazos mínimos admitidos para las etapas generales de los procesos de que se ocupa el Decreto 092 de 2017?; y ii) ¿Puede una entidad pública fijar como requisito habilitante para participar en un proceso limitado a Entidades Sin Ánimo de Lucro de reconocida idoneidad, de los que regula el Decreto 092 de 2017, el que dicha entidad cuente con unos contratos o promesas de contratos artísticos, con agrupaciones o artistas específicos para que estos se presenten en el marco de actividades artistas específicos para que estos se presenten en el marco de actividades artísticas y culturales adelantadas por la entidad pública y que pretendan ser contratadas con posterioridad mediante la suscripción del respectivo convenio de asociación o colaboración y puede determinar válidamente como causal de rechazo de las ofertas, la ausencia de dicho trámite?
2. Respuestas:
i) Si bien el Decreto 092 de 2017 y la “Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” expedida por esta Agencia, establecen las etapas en las que deberá adelantarse el proceso de selección de la Entidad Sin Ánimo de Lucro y de reconocida idoneidad, no se determinó en estos instrumentos normativos la forma en la que las Entidades Estatales deban desarrollarlo. Por ello, en virtud del principio de autonomía, las entidades están facultades para estructurar dicho proceso de forma tal, que garanticen la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. En ese sentido, las Entidades Estatales tendrán la obligación de diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las Entidades Sin Ánimo de Lucro y de reconocida idoneidad, para así seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con la suscripción del contrato de colaboración o el convenio de asociación, según el caso. Por otra parte, debe precisarse en lo concerniente a los plazos en los que deben adelantarse las etapas del proceso de selección de las Entidades Sin Ánimo de Lucro y de reconocida idoneidad, que el Decreto 092 de 2017 no los estableció, por lo que, las Entidades Estatales podrán, conforme a lo establecido en el artículo 8 ibidem, determinar dichos plazos aplicando las normas generales de la contratación pública. ii) Corresponde a las Entidades Estatales durante la etapa de planeación, estudiar y determinar los requisitos habilitantes que exigirán a los proponentes en el proceso de contratación que adelanten. La definición de tales requisitos, deberá fijarse de forma adecuada y proporcional en el respectivo pliego de condiciones, es decir, de acuerdo con la naturaleza del contrato o convenio. En consecuencia, para el caso de los procesos regidos por el Decreto 092 de 2017, las entidades definirán, entre otros aspectos, los indicadores de experiencia que tendrán que acreditar las Entidades Sin Ánimo de Lucro para efectos de su evaluación previa, por lo que, en caso de que alguna de estas no los acredite, no podrá continuar en el proceso de selección ya que incurriría en causal de rechazo. Finalmente, en lo concerniente a las causales de rechazo, es preciso indicar que estas deben estar necesariamente nominadas en la ley o en el pliego de condiciones, por lo que no puede realizarse frente a su redacción, ninguna interpretación extensiva. Por ello, y en observancia de lo anterior, corresponderá a la Entidad Estatal que adelanta el proceso de selección determinar en cada caso particular y concreto, si rechaza o no la oferta de la Entidad Sin Ánimo de Lucro. |
3. Razones de la respuesta
Las respuestas anteriores se sustentan en las siguientes consideraciones:
- El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con Entidades Sin Ánimo de Lucro, en adelante ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo[1]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998[2] permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
- El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017[3].
- De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
- Por otra parte, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[4]. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
- En ese sentido, debe destacarse que una característica esencial de los convenios a los que se refiere el inciso segundo del artículo 355 Constitucional –contratos de colaboración– es que su objeto esté determinado por la realización de programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes seccionales de desarrollo[5], los cuales se encuentran regulados en los artículos 339 a 344 de la Constitución Política. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha indicado que el objeto de estos convenios es el "desarrollo de actividades esencialmente benéficas, no como instrumento económico, sino con un propósito meramente asistencial y altruista, en el que, a diferencia del pasado, no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la ayuda"[6].
- Respecto del objeto de los contratos de colaboración o cooperación, el Consejo de Estado, en el Auto del 6 de agosto de 2019, estudió el literal a), del artículo 2, del Decreto 092, que establece que únicamente se podrá contratar con ESAL cuando el objeto corresponda directamente con los planes de desarrollo y busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana[7].
- En relación con esta norma, encontró que el literal a) del artículo 2 ibidem establece dos (2) condiciones contrarias al artículo 355 de la Constitución Política: primero, que el objeto tenga que estar “directamente” en los planes de desarrollo –nacional o territorial– cuando la norma constitucional establece que el objeto debe ser “acorde” con el plan nacional o seccional de desarrollo, lo que implica que el objeto del contrato no debe estar explícitamente en el plan de desarrollo sino que se encuentre en armonía con este. En relación con lo anterior, el auto del Consejo de Estado explica que:
“El aparte acusado exige que el objeto del contrato corresponda directamente a los programas contenidos en los diferentes planes de desarrollo, pero ello, así concebido, es propio de los procesos de selección a los que deben someterse los contratos ordinarios de la administración pública; al respecto, recuérdese que los contratos referidos en el mencionado artículo 355 no están sometidos a la lógica de los contratos ordinarios, pues tienen como finalidad impulsar los programas y actividades de interés público que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro, para lo cual únicamente se exige que sean acordes con los que, a su vez, estén contemplados en los correspondientes planes de desarrollo”.
- Asimismo, el Consejo de Estado consideró que el literal a) del artículo 2 del Decreto 092 de 2017, al establecer que los programas y actividades de interés público deben buscar la promoción de los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o de indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, limita el ámbito de aplicación que establece el artículo 355 de la Constitución Política. Al respecto expresa:
“Una limitación del anterior calado implica, sin duda, establecer una condición no prevista en la norma constitucional reglamentada. Esta última solo establece una restricción y es que la “causa” del contrato tenga como finalidad “… impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo”, mientras que, por su parte, la norma acusada limita la celebración de tales contratos a que tengan como objeto la promoción de las actividades enunciadas anteriormente [letra a, art. 2 ibidem]. Si la norma constitucional restringe sólo la causa o la finalidad del contrato, quiere decir ello que, independientemente de su objeto, puede celebrarse en cualquier modalidad, siempre y cuando –claro está– su causa sea “acorde” con los planes de desarrollo, que es, en últimas, el propósito de la norma constitucional”.
- Por las anteriores razones, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el literal a) del artículo 2 ibidem, por lo cual el objeto de los contratos debe ser acorde con los planes nacionales o seccionales de desarrollo; y no necesariamente estar previstos directamente en ellos. Por lo demás, no solo se pueden celebrar contratos para los objetos específicos señalados en el Decreto 092 de 2017.
- En segundo lugar, el objeto del convenio de asociación es el desarrollo de cometidos y/o funciones públicas propias de las Entidades Estatales. De lo anterior se concluye que, el interés perseguido con la contratación debe ser de carácter general o colectivo, materializado en los cometidos y funciones que le han sido asignados en el ordenamiento jurídico a la Entidad Estatal contratante. Así, en el caso de una entidad territorial se debe garantizar que los fines del convenio de asociación a celebrarse sean acordes con los fines y funciones asignados en la Constitución, leyes orgánicas y ordinarias correspondientes, al igual que en sus correspondientes planes de desarrollo. Además, si se trata de cualquier otra Entidad Estatal, deberá indagarse igualmente por su finalidad y competencia en las normas legales correspondientes, incluyendo sus actos de creación y los asimilables a los planes de desarrollo, para garantizar el cumplimiento de los mismos a través del convenio a celebrarse[8].
- Adicionalmente, se precisa que el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, dispone que la escogencia de la ESAL debe realizarse a través de proceso competitivo cuando haya pluralidad de ellas en condiciones de idoneidad para desarrollar un programa o una actividad de interés público. El Decreto 092 de 2017 y la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no prevén reglas particulares para el trámite del proceso competitivo, por lo que queda a consideración de la Entidad Estatal en cada caso concreto, aunque los dos instrumentos normativos sí contemplan unas etapas obligatorias.
- La “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” señala: "Documentos del Proceso son: (a) los estudios y documentos elaborados en la etapa de planeación; (b) los documentos en los cuales la Entidad Estatal establece los términos y condiciones para seleccionar la entidad privada sin ánimo de lucro cuando hay lugar a competencia de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 092 de 2017; (c) la explicación que contenga la correspondencia entre las Entidades Estatales y las entidades privadas sin ánimo de lucro interesadas en el Proceso de Contratación sobre el mismo; (d) las ofertas presentadas por las entidades privadas sin ánimo de lucro cuando hay lugar a competencia de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 092 de 2017,: (e) los informes de evaluación de las ofertas cuando hay lugar a competencia de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 092 de 2017; (f) el contrato y sus modificaciones”.
- Por otro lado, los convenios de asociación “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%), en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “[…] asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”.
- La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
- En suma, las Entidades Estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo de los artículos 4 y 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las Entidades Estatales para sus contratos de colaboración y sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.
4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos CU-367 del 23 de julio de 2020, reiterado en los conceptos: C−433 de 24 de julio de 2020, C−468 del 24 de julio de 2020, C−474 de 24 de julio de 2020, C−488 del 28 de julio de 2020, C−544 del 21 de agosto de 2020, C−575 del 27 de agosto de 2020, C−643 del 26 de octubre de 2020, C−661 del 17 de noviembre de 2020, C-094 del 13 de abril de 2021, C−068 del 22 de abril de 2021, C-185 del 29 de abril de 2021 y C-472 del 6 de septiembre de 2021. De igual manera, recientemente, se pronunció sobre la interpretación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, en los conceptos C-049 del 7 de marzo de 2022, C-120 del 22 de marzo de 2022, C-124 del 22 de marzo de 2022, C-132 del 28 de marzo de 2022, C-337 del 25 de mayo de 2022, C-348 del 13 de junio de 2022, C-480 del 18 de julio de 2022, C- 544 del 29 de agosto de 2022, C-555 del 6 de septiembre de 2022, C- 821 de 29 de noviembre de 2022 y C-071 del 28 de marzo de 2023, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.
Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf.
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nasly Yeana Mosquera Rivas Analista T2–06 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Cárdenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240, dictado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. ↑
Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. ↑
En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: “[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017”. ↑
Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512, dictado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. ↑
GÓMEZ Velásquez, Alejandro y DÍAZ Díez Cristian Andrés. Los convenios de interés público y de asociación en el régimen de contratación pública colombiana. Revista Derecho del Estado. Universidad Externado de Colombia. Se puede consultar en el siguiente enlace: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6151/8606#figures ↑
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-324 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. En igual sentido, véase Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-027 de 2016. ↑
Decreto 092 de 2017, Artículo 2, literal a: “Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previsto en el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de la Entidad Estatal, con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana”. ↑
GÓMEZ Velásquez, Alejandro y DÍAZ Díez Cristian Andrés. Los convenios de interés público y de asociación en el régimen de contratación pública colombiana. Revista Derecho del Estad. Universidad Externado de Colombia. Se puede consultar en el siguiente enlace: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6151/8606#figures ↑