FONDO COLOMBIA EN PAZ, ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN

Texto del concepto

FONDO COLOMBIA EN PAZ – Naturaleza jurídica – Objeto

[…] el artículo 1 estableció que el FCP es un fondo- cuenta, con una temporalidad definida, organizado como patrimonio autónomo que se rige por el derecho privado, cuyo régimen de contratación es de derecho privado con la inclusión de principio de contratación pública y de la función administrativa, como se precisara más adelante. En este punto, es menester indicar que la misma Corporación ha identificado dos modalidades de fondos: fondo-entidad y fondo-cuenta. En relación con los primeros de ellos, la Corte ha estimado que se asemejan a una entidad de naturaleza pública que hace parte de la administración pública, es decir, que cuando se crean nace una nueva entidad que modifica la estructura de la administración pública, por lo cual tienen personería jurídica.

[…] el artículo 2 del Decreto precisa que, el FCP es el principal “instrumento para la administración, coordinación, articulación, focalización y ejecución de las diferentes fuentes de recursos para realizar las acciones necesarias para la implementación del Acuerdo Final” y, además señala que articula la cooperación internacional y la participación de los aportes públicos y privados, recibidos por diferentes fuentes”, de manera que este fondo-cuenta constituye “el principal instrumento financiero para administrar las diferentes fuentes de recursos para la implementación del acuerdo”

ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN – Publicación en SECOP – Actividad contractual – Término para publicar – Circular Externa No. 002 de 2024

[…] el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual. Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución. Adicionalmente se aclara, que el cumplimiento del deber de publicación de la documentación contractual debe armonizarse con las normas aplicables al tipo de información que estas contienen. Lo anterior significa que, respecto de datos sensibles, información sometida a reserva o de la cual proceda un tratamiento especial que impida su publicidad, las entidades deberán proceder de conformidad con el tratamiento que impongan tales normas.

[…]

[…] resulta importante aclarar que en la Circular Externa No. 002 del 23 de agosto de 2024, esta Agencia señala que “[…] el término que tienen las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para publicar en el SECOP II es de tres (3) días posterior a su expedición”. Es decir que, a tales entidades, les es aplicable la regla de publicación de los tres (3) días siguientes a la expedición de acto administrativo o Documento del Proceso, dispuesta en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015 por remisión expresa del artículo 2.1.1.2.1.7 del Decreto 1081 de 2015.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señor

David Felipe Sanchez Martinez

david.sama097@gmail.com

Duitama, Boyacá

Estimado señor Sanchez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 22 de agosto de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Consulto desde la dependencia de contratación del Patrimonio Autónomo Fondo Colombia en Paz, actualmente publicamos todos nuestros procesos contractuales, pero quisiéramos saber en la etapa poscontractual de los contratos más correspondiste a la etapa de terminación, si en esa casilla podemos anexar documentos equivalentes, esto en el entendido de que somos regidos por el derecho privado”.

De manera preliminar, resulta necesario resaltar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico:

i) ¿Una entidad regida por el derecho privado, que publica sus procesos contractuales en la plataforma SECOP II, puede anexar documentos equivalentes en la casilla que corresponde a la etapa de terminación en la plataforma?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• En desarrollo del artículo 22 de la Constitución Política, el cual establece que la paz es un derecho y deber de obligatorio cumplimiento, el 24 de noviembre de 2016, el Gobierno Nacional suscribió el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz estable y Duradera con el grupo armado Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia Ejército del Pueblo (FARC-EP). Este Acuerdo desarrolló cinco (5) ejes centrales relacionados con: i) reforma rural integral; ii) participación política; iii) fin del conflicto; iv) solución al problema de las drogas ilícitas; y v) acuerdo sobre las víctimas del conflicto.
• El punto 6 del Acuerdo referido dispuso lo atinente a su implementación, verificación y refrendación. Particularmente, el punto 6.1. del Acuerdo Final establece que el Gobierno Nacional tenía a su cargo la responsabilidad de la correcta implementación de los acuerdos y, en este orden, se comprometía a garantizar la financiación del mismo, a través de diversas fuentes, en todo caso garantizando la sostenibilidad de las finanzas públicas. Además, estableció que el desarrollo normativo para la financiación del Acuerdo de Paz constituía una de las prioridades de la agenda normativa para la implementación del mismo.
• En este orden, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 691 de 27 de abril de 2017, “por el cual se sustituye el Fondo para la Sostenibilidad Ambiental y Desarrollo Rural sostenible en zonas afectadas por el conflicto por el ´Fondo Colombia en Paz (FCP)´”, con el objeto de facilitar la administración eficiente de los recursos destinados al posconflicto, que provengan de diferentes fuentes como: el Presupuesto General de la Nación, aportes de las entidades territoriales, recursos del Sistema General de Regalías, recursos del Sistema General de Participaciones, recursos del Fondo Multidonante para la Paz y el Posconflicto del Banco Mundial, recursos del Fondo Fiduciario de Colombia Sostenible del BID, recursos del Fondo y mecanismos del Sistema de las Naciones Unidas, recursos del Fondo para el Posconflicto de la Unión Europea y otros actores no gubernamentales, recursos de otros gestores o implementadores, donaciones de otros organismos internacionales, donaciones de otros Estados y cualquier otra fuente de financiación. En ese sentido, el Fondo Colombia en Paz se concibió para la canalización de los recursos de diferentes fuentes destinados a la implementación del Acuerdo Final para la Paz.
• El referido Decreto se conforma de 15 artículos que se clasifican en los siguientes cuatro (4) ejes temáticos: i) naturaleza –artículo 1–, objeto –artículo 2–, régimen jurídico del fondo –artículo 3– y vigencia –artículo 15–; ii) estructura administrativa del fondo –artículos 4, 5 y 7–; iii) administración de los recursos y financiación –artículos 6, 8 a 10 y 12–; y iv) control y vigilancia –artículo 11, 13 y 14–.
• El artículo 1 del Decreto 691 de 2017 definió el Fondo Colombia en Paz – en adelanta FCP –, como un patrimonio autónomo del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE –, sin estructura administrativa propia, cuya administración estará a cargo de una o varias sociedades fiduciarias públicas. Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con la naturaleza del FCP indicó lo siguiente:

“Para la Corte el artículo 1° del Decreto 691 de 2017 es constitucional, pues: (i) el Legislador extraordinario tiene la facultad de crear fondos especiales organizados como patrimonios autónomos; (ii) éstos se pueden regir por el derecho privado. Cuando su creación está sujeta a situaciones excepcionales se debe atender un criterio de temporalidad para que el mismo desaparezca cuando las condiciones que lo fundamentan también lo hagan; (ii) la inclusión de principios de la contratación pública y de la función administrativa dota de mayor protección a la disposición y ejecución de recursos públicos cuando se someten al derecho privado; y (iv) hace parte de la libre configuración del Legislador extraordinario determinar la forma de administración de estos fondos, lo cual puede incluir que sociedades fiduciarias públicas ejerzan esa labor[…]^[1]”.

• Así mismo, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del Decreto 691 de 2021, señaló que el artículo 1 estableció que el FCP es un fondo- cuenta, con una temporalidad definida, organizado como patrimonio autónomo que se rige por el derecho privado con la inclusión de principio de contratación pública y de la función administrativa. En este punto, es menester indicar que la misma Corporación ha identificado dos modalidades de fondos: fondo-entidad y fondo-cuenta. En relación con los primeros de ellos, la Corte ha estimado que se asemejan a una entidad de naturaleza pública que hace parte de la administración pública, es decir, que cuando se crean nace una nueva entidad que modifica la estructura de la administración pública^[2], por lo cual tienen personería jurídica. Por otra parte, los fondos-cuenta, como es el caso del fondo que compete el objeto de esta consulta, al tenor del mencionado artículo 30 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, son los ingresos pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el Legislador, es decir, son un sistema de manejo de recursos sin personería jurídica y son fondos especiales^[3].
• Ahora, el artículo 2 del Decreto precisa que, el FCP es el principal “instrumento para la administración, coordinación, articulación, focalización y ejecución de las diferentes fuentes de recursos para realizar las acciones necesarias para la implementación del Acuerdo Final” y, además señala que articula la cooperación internacional y la participación de los aportes públicos y privados, recibidos por diferentes fuentes”, de manera que este fondo-cuenta constituye “el principal instrumento financiero para administrar las diferentes fuentes de recursos para la implementación del acuerdo”^[4].
• En relación con el régimen jurídico aplicable a los actos, actuaciones, contratos y administración de los recursos del FCP y sus subcuentas o cualquier otra modalidad de clasificación, conforme el artículo 3 del Decreto 691 de 2017, se rigen por el derecho privado, con observancia de los principios de la función pública establecidos en el artículo 209 de la Constitución y de la contratación estatal, tales como el principio de objetividad, razonabilidad, transparencia igualdad, moralidad, eficiencia, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. La razón por la cual se asignó este régimen de contratación obedece a que este régimen facilita los procesos de adquisición de bienes o servicios y de esta forma se asegura la oportuna implementación del Acuerdo Final. Al respecto, la Sentencia C – 438 del 13 de julio de 2017 precisó que, si bien la contratación se somete al derecho privado, se orienta por los principios rectores que se señalan a continuación:

“Cabe aclarar que los principios que rigen el fondo no se agotan en lo establecido en el artículo 1° toda vez que ese listado no es taxativo ni excluyente. Lo anterior, puesto que el artículo 3° del decreto ley incluye los principios del artículo 209 de la Constitución. Así pues, los actos, contratos y actuaciones del fondo se rigen por el conjunto de esos principios^[5]”.

• Por otra parte, y teniendo en cuenta lo consultado, debe destacarse que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 estableció con mayor precisión la obligación de las Entidades Estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual. Así pues, respecto de los documentos que deben ser publicados en el SECOP II a efectos de dar cumplimiento al mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”.
• En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual. Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución. Adicionalmente se aclara, que el cumplimiento del deber de publicación de la documentación contractual debe armonizarse con las normas aplicables al tipo de información que estas contienen^[6]. Lo anterior significa que, respecto de datos sensibles, información sometida a reserva o de la cual proceda un tratamiento especial que impida su publicidad, las entidades deberán proceder de conformidad con el tratamiento que impongan tales normas.
• Teniendo en cuenta el marco normativo antes reseñado, la Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente - estableció que todas las entidades del Estado tienen el deber de publicar oportunamente la información oficial de la contratación en el SECOP, sin distinción de su régimen jurídico, naturaleza jurídica o la pertenencia a una u otra rama del poder público^[7]. De igual forma, en la Circular Externa No. 002 del 23 de agosto de 2024, estableció los lineamientos para la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 por parte de las Entidades Estales que por disposición legal cuentan con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
• Ahora bien, resulta importante aclarar que en la Circular Externa No. 002 del 23 de agosto de 2024, esta Agencia señala que “[…] el término que tienen las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para publicar en el SECOP II es de tres (3) días posterior a su expedición”. Es decir que, a tales entidades, les es aplicable la regla de publicación de los tres (3) días siguientes a la expedición de acto administrativo o Documento del Proceso, dispuesta en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015 por remisión expresa del artículo 2.1.1.2.1.7 del Decreto 1081 de 2015.
• Finalmente se precisa, que corresponderá a la Entidad Estatal, previo concepto de sus órganos asesores, dar cumplimiento a la publicación de los documentos que expiden dentro de un Proceso de Contratación en el SECOP, en cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias. La responsabilidad de la información relacionada con los Procesos de Contratación contenidos en SECOP, es únicamente de la entidad contratante y sus funcionarios.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre la estructura y funcionamiento del Fondo Colombia en Paz en el documento C-008 de marzo de 2024. De igual manera, recientemente, se pronunció sobre la interpretación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, en los conceptos C-049 del 7 de marzo de 2022, C-120 del 22 de marzo de 2022, C-124 del 22 de marzo de 2022, C-132 del 28 de marzo de 2022, C-337 del 25 de mayo de 2022, C-348 del 13 de junio de 2022, C-480 del 18 de julio de 2022, C- 544 del 29 de agosto de 2022, C-555 del 6 de septiembre de 2022, C- 821 de 29 de noviembre de 2022, C-071 del 28 de marzo de 2023 y C-525 de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/. Te invitamos también a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf.  

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Corte Constitucional. Sentencia C – 438 del 13 de julio de 2017. MP: Gloria Stella Ortiz Delgado. ↑

2. La Corte a través de la Sentencia C-650 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) revisó las objeciones presidenciales presentadas al proyecto de ley número 278 de 2002 que contemplaba la creación del Fondo Antonio Nariño como un fondo mixto para el desarrollo del periodismo, y la protección, solidaridad y defensa de los periodistas y comunicadores sociales. El Presidente de la República, manifestó que la creación de dicho fondo vulneraba los artículos 347, 356 y 357 de la Carta, toda vez que el artículo que creaba el Fondo Antonio Nariño no precisaba si éste estaba adscrito a alguna entidad del orden nacional, departamental o municipal. En este sentido, adujo que se creaba la posibilidad de que la Nación realizara aportes a dicho fondo, lo que infringiría el Sistema General de Participaciones.

   En aquella oportunidad la Corte también explicó que un fondo con personería jurídica no es equiparable a un fondo especial que constituye una cuenta (sin personería jurídica). De esta manera, el primero se asimila a una entidad de naturaleza pública que hace parte de la administración pública y por tanto modifica su estructura, mientras el segundo se refiere al sistema de manejo de recursos y por lo tanto no tiene personería jurídica. No obstante, un fondo-entidad puede tener dentro de sus funciones la administración de un fondo-cuenta. (…) De esta manera, la creación de un Fondo-entidad implica la modificación de la estructura de la administración nacional, lo que hace necesario el cumplimiento de las normas constitucionales especiales en cuanto la creación debe ser efectuada por el legislador y contar con la iniciativa o el aval del Gobierno (arts. 150-7 y 154). ↑

3. Corte Constitucional. Sentencia C-438 de 2017. ↑

4. Ibíd.

   ↑

5. Ibíd. ↑

6. Ley 1437 de 2011: “Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

   1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

   2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

   3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

   4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

   5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

   6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

   7. Los amparados por el secreto profesional.

   8. Los datos genéticos humanos.

   Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”. ↑

7. “Numeral 1.1 Las Entidades Estatales de acuerdo con la definición del Decreto Reglamentario 1082 de 2015.

   A partir del 18 de julio de 2022, las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán publicar en el SECOP II, todos los documentos relacionados con su actividad contractual, de conformidad con lo señalado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.

   Los particulares deberán publicar la información oficial de la contratación realizada con cargo a recursos públicos. Estos deberán realizar la publicación a través del módulo “Régimen Especial”. ↑