Las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica especial y se clasifican según la composición de su capital: oficiales, mixtas o privadas. La Ley 142 de 1994 señala que son sociedades por acciones, pero también contempla que las entidades descentralizadas que no quieran que su capital esté representado en acciones adopten la forma de empresa industrial y comercial del Estado (EICE). En todo caso, hacen parte de la rama ejecutiva y del sector descentralizado por servicios. En cuanto a contratación, la Ley 142 de 1994 establece un régimen especial: la actividad contractual de estas empresas se exceptúa del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) y se rige por disposiciones legales y reglamentarias aplicables. Aun así, deben respetar los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, y el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades para la contratación estatal, conforme con la remisión normativa y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza Jurídica – Ley 142 de 1994
Las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica especial y una clasificación propia dependiendo de la composición de su capital accionario, en virtud del cual podrán ser empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas. Sin importar su clasificación, todas las empresas de servicios públicos hacen parte de la rama ejecutiva y del sector descentralizado por servicios.
El artículo 17 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos señalados en dicha norma. Sin embargo, “Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado” (Énfasis fuera de texto). Es decir que las empresas de servicios públicos pueden tener la forma de sociedades por acciones o de empresas industriales y comerciales del Estado.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Distinción – Sociedades de economía mixta y EICE
Además, es importante resaltar que las empresas de servicios públicos cuentan con un carácter especial otorgado desde la Constitución Política. En virtud de lo anterior, las empresas prestadoras de servicios públicos que tienen un carácter mixto no pueden confundirse con las sociedades de economía mixta o las empresas industriales y comerciales del Estado, pues tienen una naturaleza jurídica distinta.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Régimen especial – Aplicabilidad – Estatuto General de Contratación de la Administración
Sobre el régimen aplicable a estas empresas, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 remitió a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que los contratos allí señalados “no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”. De igual forma, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas, se rigen por el derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario. En consecuencia, la Ley 142 de 1994 estableció que la actividad contractual de las empresas de servicios públicos se exceptúa de la aplicación del EGCAP y constituye un régimen de contratación especial. De cualquier modo, y en concordancia con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, las empresas de servicios públicos deben respetar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política en desarrollo de su actividad contractual, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
Texto del concepto
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza Jurídica – Ley 142 de 1994
Las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica especial y una clasificación propia dependiendo de la composición de su capital accionario, en virtud del cual podrán ser empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas. Sin importar su clasificación, todas las empresas de servicios públicos hacen parte de la rama ejecutiva y del sector descentralizado por servicios.
El artículo 17 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos señalados en dicha norma. Sin embargo, “Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado” (Énfasis fuera de texto). Es decir que las empresas de servicios públicos pueden tener la forma de sociedades por acciones o de empresas industriales y comerciales del Estado.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Distinción – Sociedades de economía mixta y EICE
Además, es importante resaltar que las empresas de servicios públicos cuentan con un carácter especial otorgado desde la Constitución Política. En virtud de lo anterior, las empresas prestadoras de servicios públicos que tienen un carácter mixto no pueden confundirse con las sociedades de economía mixta o las empresas industriales y comerciales del Estado, pues tienen una naturaleza jurídica distinta.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Régimen especial – Aplicabilidad – Estatuto General de Contratación de la Administración
Sobre el régimen aplicable a estas empresas, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 remitió a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que los contratos allí señalados “no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”. De igual forma, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas, se rigen por el derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario. En consecuencia, la Ley 142 de 1994 estableció que la actividad contractual de las empresas de servicios públicos se exceptúa de la aplicación del EGCAP y constituye un régimen de contratación especial. De cualquier modo, y en concordancia con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, las empresas de servicios públicos deben respetar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política en desarrollo de su actividad contractual, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
Bogotá D.C., 20 Mayo 2025
Señora
María Alexandra Murillo Díaz
alexacontratacion2018@gmail.com
El Doncello, Caquetá
Concepto C-477 de 2025 | ||
Temas: | EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza Jurídica – Ley 142 de 1994 / EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Distinción – Sociedades de economía mixta y EICE / EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Régimen especial – Aplicabilidad – Estatuto General de Contratación de la Administración | |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250415003655 |
Estimada señora Murillo:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud remitida a esta entidad el 15 de abril de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“Una empresa prestadora de servicios públicos, constituida como sociedad ánonima, en la cual el municipio es el accionista mayoritario, se puede considerar una sociedades de economía mixta? de ser negativa la respuesta cómo puede ser considerada la misma? o se puede considerar una entidad estatal de las que trata el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022?”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos? y (ii) ¿cuál es el régimen aplicable a su actividad contractual?
- Respuesta:
(i) Las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica especial y una clasificación propia dependiendo de la composición de su capital accionario, en virtud del cual podrán ser empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas. Sin importar su clasificación, todas las empresas de servicios públicos hacen parte de la rama ejecutiva y del sector descentralizado por servicios. El artículo 17 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos señalados en dicha norma. Sin embargo, “Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado” (Énfasis fuera de texto). Es decir que las empresas de servicios públicos pueden tener la forma de sociedades por acciones o de empresas industriales y comerciales del Estado. A pesar de lo anterior, es importante resaltar que las empresas de servicios públicos cuentan con un carácter especial otorgado desde el artículo 365 de la Constitución Política. En virtud de lo anterior, aquellas que tienen un carácter mixto no pueden confundirse con las sociedades de economía mixta ni con las empresas industriales y comerciales del Estado, pues tienen una naturaleza jurídica distinta. (ii) La Ley 142 de 1994 dispuso un régimen especial según el cual la actividad contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos no se encuentra sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP-, sino que se rige por lo establecido en su ley de creación. Sobre el régimen aplicable a estas empresas, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 remitió a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que los contratos allí señalados “no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”. De igual forma, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas, se rigen por el derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario. En consecuencia, la Ley 142 de 1994 estableció que la actividad contractual de las empresas de servicios públicos se exceptúa de la aplicación del EGCAP y constituye un régimen de contratación especial. De cualquier modo, y en concordancia con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, las empresas de servicios públicos deben respetar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política en desarrollo de su actividad contractual, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
(i) Las empresas prestadoras del servicio públicos tienen la naturaleza jurídica de empresas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público. El literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 señala que las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios pertenecen a las entidades de la Rama Ejecutiva del sector descentralizado por servicios.
Sin embargo, el artículo 68 ibídem, al enlistar las entidades descentralizadas del orden nacional, se refirió únicamente a las empresas oficiales de servicios públicos, esto es, aquellas en las que la participación del Estado es del 100%[1]. Esto llevó a pensar que el legislador había excluido de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixtas –aquellas con capital público superior al 50%– y las privadas –las que cuentan con capital público inferior al 50%–. Sin embargo, la Corte Constitucional determinó que tanto las empresas de servicios públicos mixtas como las privadas hacían parte de la Rama Ejecutiva, toda vez que el numeral 2 del literal g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dice en su literal “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”.
Además de confirmar que las empresas de servicios públicos pertenecen a la rama ejecutiva, la Corte Constitucional sostuvo que tienen el carácter de entidades descentralizadas por servicios, en los términos del artículo 68 de la Ley 489 de 1998:
“Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.
No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. […]
Nótese como en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades nacionales con personería jurídica que creen organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que, de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.
Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibiliad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.
[…]
Obsérvese que si bien sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad”[2]
Además, es importante resaltar que las empresas de servicios públicos cuentan con un carácter especial otorgado desde la Constitución Política. En virtud de lo anterior, las empresas prestadoras de servicios públicos que tienen un carácter mixto no pueden confundirse con las sociedades de economía mixta o las empresas industriales y comerciales del Estado, pues tienen una naturaleza jurídica distinta. La Corte Constitucional señaló esta distinción entre ambas figuras en los siguientes términos:
“No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”, A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad.
[…]
Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de” otras entidades del orden nacional “, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del Estado y las Sociedades de economía mixta”[3]. [Énfasis fuera del texto original]
Aunque existe una distinción clara entre las empresas de servicios públicos, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, es necesario aclarar que el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios señalados en dicha norma. Sin embargo, “Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado” [Énfasis fuera de texto]. Es decir que, las empresas de servicios públicos pueden tener la forma de sociedades por acciones o de empresas industriales y comerciales del Estado. Cuando se configure el supuesto del artículo, la empresa de servicios públicos tendrá la naturaleza de empresa industrial y comercial del estado. Así lo reconoció la Corte Constitucional en un apartado del fallo que se viene comentando, pues “[…] el artículo 17 de la Ley en cita define así la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos” [Énfasis fuera del texto original].
El Consejo de Estado también ha considerado que las empresas de servicios públicos pueden tener la forma de empresas industriales y comerciales del Estado o de sociedades por acciones. Lo dijo, por ejemplo, para otorgar a las empresas industriales y comerciales del Estado que prestaran servicios públicos domiciliarios el carácter de entidades públicas e indicar que, por tanto, eran sujetos pasivos de la contribución especial prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. En tal sentido, dicha corporación judicial indicó:
“La Sala precisa que el acto acusado resolvió la consulta referida a una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública, toda vez que como se puso de presente se constituyó como empresa Industrial y Comercial del Estado, organismo que al tenor del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, hace parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público.
Ahora, el artículo 19 ibídem enuncia como régimen jurídico de las empresas en mención, las reglas, entre otras, sobre la denominación, duración, aportes, mecanismos de constitución, registro, emisión, colocación de acciones, causales de disolución.
[…] La Corte Constitucional en la sentencia C-318 de 1998 aludió al elemento subjetivo para determinar el contrato de obra pública a que se refiere la contribución en cuestión. Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal (empresa industrial y comercial del Estado), y celebra un contrato de obra está en el supuesto de la descripción del hecho gravado que contempla el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006”[4].
En otras palabras, con fundamento en la jurisprudencia se concluyó que, a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que, según el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, se conformaran como empresas industriales y comerciales del Estado se les tenía en cuenta esta naturaleza jurídica –la de empresas industriales y comerciales del Estado–, para hacerlas destinatarias de la contribución especial.
Así las cosas, es preciso afirmar que las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica especial que viene dada directamente por el artículo 356 de la Constitución Política. Además, tienen una clasificación propia dependiendo de la composición de su capital accionario, en virtud del cual podrán ser empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas. Adicionalmente, en virtud del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, podrán adoptar la forma de sociedades anónimas o de empresas industriales y comerciales del Estado. De cualquier modo, su naturaleza jurídica es propia y no debe confundirse con otro tipo de entidades como las sociedades de economía mixta. Sin importar su clasificación, todas las empresas de servicios públicos hacen parte de la rama ejecutiva y del sector descentralizado por servicios.
(ii) Una vez expuesta la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos, teniendo en cuenta el objeto de la consulta, a continuación esta Agencia se refiere al régimen contractual que les aplica.
El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 se refirió expresamente al régimen aplicable a los contratos que celebran las empresas de servicios públicos en los siguientes términos:
Artículo 31. Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa. [Énfasis fuera del texto original]
Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
Como se observa, el artículo remitió a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que los contratos allí señalados “no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”. En igual forma, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas, se rigen por el derecho privado, salvo cuando la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario.
En consecuencia, la Ley estableció un régimen especial que rige la actividad contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos, por lo cual se trata de un régimen especial que no se encuentra sometido al EGCAP, sino que se rige primeramente por lo establecido en su ley de creación. De cualquier modo, y en concordancia con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, las empresas de servicios públicos deben respetar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política en desarrollo de su actividad contractual, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. En desarrollo de estos principios, también tienen la obligación de publicar los documentos de su actividad contractual en el SECOP.
Finalmente, es importante aclarar que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 contempló la posibilidad de que las Comisiones de Regulación determinen de manera general cláusulas exorbitantes en ciertos contratos que suscriban las empresas de servicios públicos. En efecto, aunque la ley establece que su régimen de contratación no es el EGCAP, también les permite ejercer potestades excepcionales al derecho común. En este evento, las empresas de servicios públicos, aunque pertenezcan a un régimen especial, deben aplicar el EGCAP y el procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, frente al pacto e imposición de estas cláusulas, pues en este aspecto se consideran sometidas al EGCAP. Este caso es particular de este tipo de empresas, pues existe una atribución específica de potestades excepcionales por la Ley, cuya regulación las remite al EGCAP.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado el régimen contractual de los prestadores de servicios públicos en los Conceptos C-027 del 23 de enero de 2020, C-032 del 19 de febrero de 2020, C-157 del 16 de marzo de 2020, el C-147 del 17 de marzo de 2020, C-168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020, C-227 del 7 de abril de 2020, C-362 del 3 de julio de 2020, C-462 del 24 de julio de 2020, C-718 del 17 de diciembre de 2020, C-053 del 9 de marzo de 2021, C-072 del 16 de marzo de 2021, C-077 del 16 de marzo de 2021, C-218 del 14 de mayo de 2021, C-699 del 6 de enero de 2022, C-522 del 8 de octubre de 2024, entre otros. Por otro lado, esta Entidad también se ha pronunciado en diferentes oportunidades en relación con el tema de regímenes especiales en la contratación estatal en los conceptos con radicados 2201913000007228 de 30 de septiembre de 2019, 2201913000007955 24 de octubre de 2019, 2201913000009314 17 de diciembre de 2020, 2201913000009591 24 de diciembre de 2019, 2201913000009469 20 de diciembre de 2019, CU-003 del 15 de enero de 2020, C-079 de 5 de febrero de 2020, C-027 del 13 de febrero de 2020, C-179 del 16 de marzo de 2020, C-168 de 31 de marzo de 2020, C-362 del 03 de julio de 2020, C-658 de 2020, C-741 del 29 de noviembre del 2022, C-343 del 26 de octubre del 2023, C-038 del 23 de abril de 2024 y C-332 del 28 de abril de 2025, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Anamaría Bonilla Prieto Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan Carlos González Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Ley 489 de 1998: “Artículo 68: Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades.” ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑
Ibid. ↑
Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 1 de 2012. Consejero ponente: William Giraldo Giraldo. Expediente 17907. ↑