En los contratos estatales, por regla general se exigen garantías: en la etapa precontractual operan como caución provisional para asegurar la propuesta y la suscripción del acuerdo; en la etapa contractual cubren el riesgo por el incumplimiento de obligaciones del contrato. El concepto precisa la naturaleza de estas “obligaciones de seguridad” frente a consecuencias nocivas. La garantía de seriedad de la oferta es obligatoria, en principio, en procesos de selección plurales (licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos). En mínima cuantía y contratación directa existen excepciones, pero la entidad debe justificar en los documentos del proceso la necesidad de exigir o no garantías, sustentada en identificación concreta de riesgos y evaluación técnica, administrativa y jurídica, bajo principios de responsabilidad y planeación.
GARANTÍAS EN PROCESOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS DEL ESTADO – Identificación de riesgos
En los contratos estatales, por regla general, en la etapa precontractual y en la contractual, se requiere la constitución de garantías. Mientras las garantías en la primera etapa implican una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones; las garantías en la segunda etapa son un mecanismo de cobertura del riesgo derivado del incumplimiento de las obligaciones del contrato. Desde esta perspectiva, ambas constituyen una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas.
GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – Garantía de la etapa precontractual – Características
En primer lugar, es claro que, por virtud del inciso primero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Esta garantía es una condición que debe exigirse, en principio, en los procesos de selección plurales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –salvo algunas excepciones–, con la cual se busca asegurar la vinculación de los proponentes a los ofrecimientos hechos, de manera que estos no puedan arrepentirse de la propuesta efectuada, so pena de que se haga efectiva dicha garantía y, por tanto, queden obligados a celebrar el contrato. En particular, en los procesos de selección de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos dicha exigencia es obligatoria y todos los oferentes tienen el deber y la obligación de constituirla y presentarla junto con la oferta, incluso cuando las entidades estatales no la exigen en los documentos del proceso, debido a que se trata de una exigencia de orden legal que no puede morigerarse ni atenuarse, ni mucho menos omitirse, por voluntad de las partes. Incluso, de conformidad con el parágrafo 3 del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, [l]a no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.
En ese sentido, las excepciones a la obligatoriedad de constitución de garantía de seriedad de la oferta se presentan en los procesos de selección de contratación directa y mínima cuantía (procedimiento sobre el que usted consulta), así como en los contratos de seguros, interadministrativos y empréstitos, supuestos en los cuales la entidad estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de este tipo de garantías, según se desprende del inciso quinto del artículo 7 citado atrás.
EXIGENCIA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA – Decisión potestativa o facultativa de entidad contratante
En consecuencia, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, la entidad estatal deberá consignar en los pliegos de condiciones o sus equivalentes (en mínima cuantía será la invitación pública), la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Lo anterior se encuentra regulado por el artículo 2.2.1.1.2.1.3. Decreto 1082 de 2015, incluyendo como aspectos básicos o información esencial de los pliegos de condiciones los elementos del numeral 8 (riesgos asociados al contrato, forma de mitigarlos y asignación del riesgo entre las partes) y 9 (garantías exigidas en el proceso de contratación y sus condiciones).
JUSTIFICACIÓN EN DOCUMENTOS DEL PROCESO – Estudios previos – Análisis sobre la necesidad de exigirla – Exigencia no atenta en sí libre competencia
Ante ese panorama, es claro que las entidades estatales deben incluir en los Estudios Previos la identificación concreta de los riesgos previsibles, siendo entonces las garantías, los instrumentos de cobertura de algunos riesgos comunes en los procesos de contratación, las cuales deben ser identificadas y solicitadas de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones del contrato. En otras palabras, en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en los contratos de empréstito, en los interadministrativos y en los de seguro, la entidad estatal deberá justificar la necesidad de exigir o no la constitución de garantías, evaluando aspectos técnicos, administrativos y jurídicos que brinden soporte de una necesidad de exigibilidad de garantía en los términos de suficiencia y vigencia señalados en el régimen de la contratación estatal.
En conclusión, si bien existe el sustento legal de que en algunos contratos no es obligatorio exigir el otorgamiento de garantías al contratista, establecer de forma genérica y sin más consideraciones la idea de que la exigencia en dichos procesos de selección atenta contra la libre competencia, o puede constituir su exigencia una de corte excesivo y discriminatorio, rebasaría la competencia funcional y legal de esta Agencia, pues se reitera, en virtud del principio de responsabilidad (artículo 26 Ley 80 de 1993) y planeación (artículo 25 Ley 80 de 1993) tal decisión debe ser fruto de un análisis juicioso efectuado por el responsable al interior del proceso de contratación, según cada caso en particular, por lo cual, debe quedar plasmado expresamente en los documentos del proceso las justificaciones y razones por las cuales se determina su exigencia, de manera que se cumpla con la observancia del principio de transparencia (artículo 24 Ley 80 de 1993).
Vale señalar que, en escenarios en los cuales algún partícipe del sistema de compra pública considere que, eventualmente, existan indicios de que en el proceso de selección que se adelanta se presentan conductas colusorias o anticompetitivas, se deberá revisar la pertinencia de remitir copias a las autoridades competentes que, para el caso, será la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad competente para conocer sobre dichas denuncias.
Texto del concepto
GARANTÍAS EN PROCESOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS DEL ESTADO – Identificación de riesgos
En los contratos estatales, por regla general, en la etapa precontractual y en la contractual, se requiere la constitución de garantías. Mientras las garantías en la primera etapa implican una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones; las garantías en la segunda etapa son un mecanismo de cobertura del riesgo derivado del incumplimiento de las obligaciones del contrato. Desde esta perspectiva, ambas constituyen una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas.
GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – Garantía de la etapa precontractual – Características
En primer lugar, es claro que, por virtud del inciso primero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Esta garantía es una condición que debe exigirse, en principio, en los procesos de selección plurales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –salvo algunas excepciones–, con la cual se busca asegurar la vinculación de los proponentes a los ofrecimientos hechos, de manera que estos no puedan arrepentirse de la propuesta efectuada, so pena de que se haga efectiva dicha garantía y, por tanto, queden obligados a celebrar el contrato. En particular, en los procesos de selección de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos dicha exigencia es obligatoria y todos los oferentes tienen el deber y la obligación de constituirla y presentarla junto con la oferta, incluso cuando las entidades estatales no la exigen en los documentos del proceso, debido a que se trata de una exigencia de orden legal que no puede morigerarse ni atenuarse, ni mucho menos omitirse, por voluntad de las partes. Incluso, de conformidad con el parágrafo 3 del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, [l]a no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.
En ese sentido, las excepciones a la obligatoriedad de constitución de garantía de seriedad de la oferta se presentan en los procesos de selección de contratación directa y mínima cuantía (procedimiento sobre el que usted consulta), así como en los contratos de seguros, interadministrativos y empréstitos, supuestos en los cuales la entidad estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de este tipo de garantías, según se desprende del inciso quinto del artículo 7 citado atrás.
EXIGENCIA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA – Decisión potestativa o facultativa de entidad contratante
En consecuencia, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, la entidad estatal deberá consignar en los pliegos de condiciones o sus equivalentes (en mínima cuantía será la invitación pública), la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Lo anterior se encuentra regulado por el artículo 2.2.1.1.2.1.3. Decreto 1082 de 2015, incluyendo como aspectos básicos o información esencial de los pliegos de condiciones los elementos del numeral 8 (riesgos asociados al contrato, forma de mitigarlos y asignación del riesgo entre las partes) y 9 (garantías exigidas en el proceso de contratación y sus condiciones).
JUSTIFICACIÓN EN DOCUMENTOS DEL PROCESO – Estudios previos – Análisis sobre la necesidad de exigirla - Exigencia no atenta en sí libre competencia
Ante ese panorama, es claro que las entidades estatales deben incluir en los Estudios Previos la identificación concreta de los riesgos previsibles, siendo entonces las garantías, los instrumentos de cobertura de algunos riesgos comunes en los procesos de contratación, las cuales deben ser identificadas y solicitadas de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones del contrato. En otras palabras, en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en los contratos de empréstito, en los interadministrativos y en los de seguro, la entidad estatal deberá justificar la necesidad de exigir o no la constitución de garantías, evaluando aspectos técnicos, administrativos y jurídicos que brinden soporte de una necesidad de exigibilidad de garantía en los términos de suficiencia y vigencia señalados en el régimen de la contratación estatal.
En conclusión, si bien existe el sustento legal de que en algunos contratos no es obligatorio exigir el otorgamiento de garantías al contratista, establecer de forma genérica y sin más consideraciones la idea de que la exigencia en dichos procesos de selección atenta contra la libre competencia, o puede constituir su exigencia una de corte excesivo y discriminatorio, rebasaría la competencia funcional y legal de esta Agencia, pues se reitera, en virtud del principio de responsabilidad (artículo 26 Ley 80 de 1993) y planeación (artículo 25 Ley 80 de 1993) tal decisión debe ser fruto de un análisis juicioso efectuado por el responsable al interior del proceso de contratación, según cada caso en particular, por lo cual, debe quedar plasmado expresamente en los documentos del proceso las justificaciones y razones por las cuales se determina su exigencia, de manera que se cumpla con la observancia del principio de transparencia (artículo 24 Ley 80 de 1993).
Vale señalar que, en escenarios en los cuales algún partícipe del sistema de compra pública considere que, eventualmente, existan indicios de que en el proceso de selección que se adelanta se presentan conductas colusorias o anticompetitivas, se deberá revisar la pertinencia de remitir copias a las autoridades competentes que, para el caso, será la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad competente para conocer sobre dichas denuncias.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señora
Diana Patricia Perdomo Parra
Chía, Cundinamarca
Concepto C – 489 de 2025 | |
Temas: | GARANTÍAS EN PROCESOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS DEL ESTADO – Identificación de riesgos / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – Garantía de la etapa precontractual – Características / EXIGENCIA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA – Decisión potestativa o facultativa de entidad contratante / JUSTIFICACIÓN EN DOCUMENTOS DEL PROCESO – Estudios previos – Análisis sobre la necesidad de exigirla – Exigencia no atenta en sí libre competencia |
Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. P20250421003736 |
Estimada señora Perdomo Parra:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud del 21 de abril de 2025, en la cual consulta sobre lo siguiente:
“[…]
Cordial saludo, soy una persona que se dedica un poco a presentar procesos en el SECOP II y quisiera por favor información sobre como colocar una queja de estos mismos procesos ya que las entidades ya no saben ni que inventar para que colocar más y más trabas a los procesos en los que las empresas se presentan afectando la libre competencia he visto que ahora las entidades piden mucho la seriedad de la oferta en las mínimas cuantías lo que genera para las MiPymes un gasto innecesario porque si no gana el proceso además del tiempo invertido que no es poco es plata perdida. Adicionalmente las entidades se dedican a solicitar que los oferentes tengan establecimiento de comercio en los municipios, pero no todos los oferentes lo tienen y así limitan la libre competencia volviendo aburrido el proceso de aplicar, también se la pasan solicitando el tema de suministros de productos agropecuarios a productores agropecuarios locales.”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero exponiendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico propuesto.
- Problemas planteados:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes interrogantes, en términos generales y sin que se entiendan como la resolución del caso particular expuesto:
1. ¿La exigencia de garantía de seriedad de la oferta en procesos de mínima cuantía constituye una exigencia excesiva que restringe la libre competencia? ¿Cuál es el fundamento jurídico que avala el hecho de que las entidades estatales la establezcan como requisito en dichos procesos de selección?
- Respuestas:
1. En primer lugar, es claro que, por virtud del inciso primero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Esta garantía es una condición que debe exigirse, en principio, en los procesos de selección plurales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –salvo algunas excepciones–, con la cual se busca asegurar la vinculación de los proponentes a los ofrecimientos hechos, de manera que estos no puedan arrepentirse de la propuesta efectuada, so pena de que se haga efectiva dicha garantía y, por tanto, queden obligados a celebrar el contrato. En particular, en los procesos de selección de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos dicha exigencia es obligatoria y todos los oferentes tienen el deber y la obligación de constituirla y presentarla junto con la oferta, incluso cuando las entidades estatales no la exigen en los documentos del proceso, debido a que se trata de una exigencia de orden legal que no puede morigerarse ni atenuarse, ni mucho menos omitirse, por voluntad de las partes. Incluso, de conformidad con el parágrafo 3 del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, [l]a no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma. En ese sentido, las excepciones a la obligatoriedad de constitución de garantía de seriedad de la oferta se presentan en los procesos de selección de contratación directa y mínima cuantía (procedimiento sobre el que usted consulta), así como en los contratos de seguros, interadministrativos y empréstitos, supuestos en los cuales la entidad estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de este tipo de garantías, según se desprende del inciso quinto del artículo 7 citado atrás. En consecuencia, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, la entidad estatal deberá consignar en los pliegos de condiciones o sus equivalentes (en mínima cuantía será la invitación pública), la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Lo anterior se encuentra regulado por el artículo 2.2.1.1.2.1.3. Decreto 1082 de 2015, incluyendo como aspectos básicos o información esencial de los pliegos de condiciones los elementos del numeral 8 (riesgos asociados al contrato, forma de mitigarlos y asignación del riesgo entre las partes) y 9 (garantías exigidas en el proceso de contratación y sus condiciones). Ante ese panorama, es claro que las entidades estatales deben incluir en los Estudios Previos la identificación concreta de los riesgos previsibles, siendo entonces las garantías, los instrumentos de cobertura de algunos riesgos comunes en los procesos de contratación, las cuales deben ser identificadas y solicitadas de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones del contrato. En otras palabras, en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en los contratos de empréstito, en los interadministrativos y en los de seguro, la entidad estatal deberá justificar la necesidad de exigir o no la constitución de garantías, evaluando aspectos técnicos, administrativos y jurídicos que brinden soporte de una necesidad de exigibilidad de garantía en los términos de suficiencia y vigencia señalados en el régimen de la contratación estatal. En conclusión, si bien existe el sustento legal de que en algunos contratos no es obligatorio exigir el otorgamiento de garantías al contratista, establecer de forma genérica y sin más consideraciones la idea de que la exigencia en dichos procesos de selección atenta contra la libre competencia, o puede constituir su exigencia una de corte excesivo y discriminatorio, rebasaría la competencia funcional y legal de esta Agencia, pues se reitera, en virtud del principio de responsabilidad (artículo 26 Ley 80 de 1993) y planeación (artículo 25 Ley 80 de 1993) tal decisión debe ser fruto de un análisis juicioso efectuado por el responsable al interior del proceso de contratación, según cada caso en particular, por lo cual, debe quedar plasmado expresamente en los documentos del proceso las justificaciones y razones por las cuales se determina su exigencia, de manera que se cumpla con la observancia del principio de transparencia (artículo 24 Ley 80 de 1993). Vale señalar que, en escenarios en los cuales algún partícipe del sistema de compra pública considere que, eventualmente, existan indicios de que en el proceso de selección que se adelanta se presentan conductas colusorias o anticompetitivas, se deberá revisar la pertinencia de remitir copias a las autoridades competentes que, para el caso, será la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad competente para conocer sobre dichas denuncias. |
- Razones de las respuestas:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
En los contratos estatales, por regla general, en la etapa precontractual y en la contractual, se requiere la constitución de garantías. Mientras las garantías en la primera etapa implican una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones; las garantías en la segunda etapa son un mecanismo de cobertura del riesgo derivado del incumplimiento de las obligaciones del contrato. Desde esta perspectiva, ambas constituyen una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas.
Particularmente, los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 establecen las condiciones que debe cumplir la garantía de seriedad de la oferta[1], sobre la que redunda su consulta. Esta puede otorgarse a través de: i) un contrato de seguro contenido en una póliza, ii) la constitución de un patrimonio autónomo, o iii) una garantía bancaria. Allí se indica que el proponente debe presentar una garantía que cumpla con los parámetros, condiciones y requisitos señalados en ese numeral, y no requiere necesariamente que se aporten documentos adicionales, concretamente el recibo de pago de la prima, porque el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece que “[…] tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral […]”[2].Esta disposición excepciona la terminación automática del contrato de seguro por falta de pago, prevista en el artículo 1068 del Código de Comercio[3].
Esta garantía tiene su fundamento en el principio de irrevocabilidad de la oferta, razón por la cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del proceso de selección. Naturalmente, esta garantía solo la constituyen quienes presenten oferta, motivo por el cual sus efectos no se extienden a personas ajenas a la actividad precontractual; sin perjuicio de que la póliza sea un mecanismo conminatorio, en la medida en que obliga a celebrar el contrato, so pena de hacerla efectiva. De esta manera, la exigencia permite que solo se presenten personas con la capacidad técnica y financiera suficiente para ejecutarlo en caso de adjudicación, desestimulando la presentación de ofertas que no son serias, cuya evaluación entorpece la buena marcha de la Administración, y en especial la celeridad y eficiencia de los procedimientos contractuales[4] - [5].
Conforme a lo anterior, para que la garantía de seriedad respalde el principio de irrevocabilidad de la oferta, y que esta sirva al célere y eficiente desarrollo de los procesos de contratación, el Decreto 1082 de 2015 reglamenta varios aspectos con los que debe cumplir la garantía de seriedad, que pasamos a revisar a continuación:
En primer lugar, el artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 define la cobertura en términos de monto y tiempo, disponiendo que “La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta”. Respecto al valor, dispone que tendrá un monto igual o superior al diez por ciento (10%) de la oferta, constituyendo la suma mínima que la entidad puede establecer para cumplir la exigencia, sin perjuicio de que requiera un valor superior. En todo caso, conforme a la norma citada, este principio tiene excepciones para los acuerdos marco de precios, los contratos derivados de la selección abreviada por subasta inversa y el concurso de méritos, así como para los contratos que superan un millón –1’000.000– de SMLMV. Respecto al tiempo, la norma dispone que debe estar vigente entre “la fecha de presentación de la propuesta” y hasta “la fecha de aprobación de la garantía única de cumplimiento”. Allí se indica la fecha de inicio –dies a quo–, pero la fecha final –dies ad quem– se somete a una estimación razonable sobre el tiempo que toma adelantar el procedimiento de selección y la posterior legalización del contrato, especialmente cuando la aprobación de la garantía es uno de los requisitos de ejecución[6].
Naturalmente, como el cronograma del procedimiento de contratación puede ampliarse, por sucesos inesperados, o por otras razones, el plazo que debe cubrir la garantía de seriedad se determina a partir de un período de incertidumbre, bajo el cual las entidades disponen que la seriedad del ofrecimiento tenga una vigencia superior a la duración del procedimiento de selección, incluyendo tanto el plazo de suscripción del contrato como el de aprobación de la garantía única.
Normalmente, en el pliego de condiciones, o en la invitación a contratar, las entidades “acostumbran” exigir a los proponentes que garanticen la seriedad de la propuesta durante 3 meses –pudiendo ser de más o menos tiempo–, para cubrir el lapso que tarda el trámite precontractual, pero también los eventuales contratiempos y hasta las eventuales ampliaciones de las distintas etapas del procedimiento de selección, así como la posterior firma del contrato y aprobación de la garantía de cumplimiento, lo que evita que la Administración solicite frecuentemente su prórroga.
Por tanto, la entidad calcula y establece un término para realizar el procedimiento de selección, firmar el contrato y aprobar la garantía de cumplimiento, contado a partir de la recepción de las propuestas, fecha que se define al elaborar el pliego o la invitación. Esta estimación corresponde a la vigencia de la garantía precontractual, y las autoridades públicas lo fijan discrecionalmente, salvo que se trate de un procedimiento regulado por documentos tipo[7].
Esta característica diferencia la garantía de seriedad de otros amparos, pues el Decreto 1082 de 2015 define, para muchos, tanto la fecha de inicio como la fecha de terminación. Por ejemplo, el artículo 2.2.1.2.3.1.13 dispone que el amparo de pago de salarios y prestaciones sociales tiene una vigencia equivalente al plazo del contrato y tres (3) años más; para la estabilidad de la obra, el artículo 2.2.1.2.3.1.14 dispone que el amparo estará vigente por un término no inferior a cinco (5) años, contado a partir del recibo a satisfacción; y para el seguro de responsabilidad civil extracontractual, la vigencia debe ser igual o superior al plazo de ejecución del contrato.
Por otro lado, la determinación del valor y el tiempo de cobertura de esta garantía precontractual es esencial en el procedimiento de selección. Respecto al primero, corresponde a la sanción por el incumplimiento de la seriedad de la propuesta, delimitando la obligación pecuniaria de la aseguradora[8]. Lo anterior es una consecuencia del principio de responsabilidad, ya que el mantenimiento de la oferta está sujeto al deber de buena fe y, por tanto, el desconocimiento de las expectativas legítimas de la Administración autoriza la reparación de los perjuicios sufridos. Respecto al segundo, el plazo de cobertura delimita directamente el período de vigencia de la oferta.
En ambos aspectos, es decir, tanto respecto al valor como al plazo, la garantía de seriedad tiene diferencias marcadas con el régimen de la irrevocabilidad de la oferta en el derecho privado. El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio dispone que “La propuesta será irrevocable, por lo tanto, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”. Aunque la contratación estatal se rige por una regla similar, son evidentes los matices introducidos en el régimen de la garantía precontractual, pues el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que “En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción[9]”.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta en principio exigida por el artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 abarca el momento de realización de la audiencia de adjudicación. Esto en la medida en que tal hito del iter precontractual es posterior a la presentación de la oferta, y, naturalmente, previo a la aprobación de la garantía única de cumplimiento, que da inicio al periodo de ejecución del contrato ya adjudicado.
No obstante, no debe perderse de vista que la garantía de seriedad es constituida de manera previa a la presentación de la oferta, por un término que se supone abarca tanto una fecha de inicio como una fecha de terminación establecidas en el artículo 2.2.1.2.3.1.9 Ibídem, aterrizados en unas fechas concretas determinadas por el cronograma del proceso de selección. Esto significa que las alteraciones del cronograma del proceso de selección, que se presenten de manera sobreviniente a la constitución de la garantía de seriedad, podrían incidir en el cumplimiento de la vigencia exigida por el reglamento.
En ese sentido, eventos como la prórroga o la suspensión del proceso de contratación que, a pesar de no estar expresamente regulados por el EGCAP, pero que suelen presentarse en la práctica contractual, pueden afectar la vigencia de la garantía objeto de estudio. Sobre este particular, debe llamarse la atención sobre lo previsto en el artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015, en el que se determina como uno de los amparos de la garantía de seriedad la “no ampliación de la vigencia […] cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses”[10].
Abordados los elementos generales de la garantía de seriedad de la oferta, se procede a revisar si su exigencia en los procesos de selección adelantados mediante la modalidad de mínima cuantía resulta ser una condición excesiva o discriminatoria que afecte la libre competencia de los interesados en participar. Al revisar el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 se identifica la voluntad del legislador de establecer por obligación, como regla general, la condición de que los proponentes presten garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos[11].
A su vez, la disposición señala que será el Gobierno Nacional quien defina los criterios que deberán seguir las entidades estatales para su exigencia, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, entre otros aspectos. Termina el artículo en cita indicando que las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía, dejando en cabeza de las entidades estatales la facultad discrecional de determinar la pertinencia de su exigencia, en consideración a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás elementos que señale el reglamento.
Ahora bien, al revisar el artículo 2.2.1.2.1.5.5. del Decreto 1082 de 2015, disposición que hace parte de la Subsección 5 que incorpora las normas referentes al procedimiento de mínima cuantía, dicha norma deja como potestativa la posibilidad de exigencia de garantías en este tipo de procesos de selección y aquellos que adquieren bienes en “grandes almacenes”, en cabeza de las entidades contratantes, incluyendo la garantía de seriedad de la oferta.
Esa facultad discrecional no implica que la entidad estatal determine su exigencia de manera arbitraria, sino que demanda de aquellas que, en el evento en que considere pertinente establecer como condición su constitución, la decisión debe justificarse mediante motivos objetivos que permitan conocer la necesidad de su exigencia, según las condiciones propias de la entidad contratante, del objeto contractual, el valor del contrato, su naturaleza, y demás aspectos que la fundamenta.
En ese orden, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, la entidad estatal deberá consignar en los pliegos de condiciones o sus equivalentes (en mínima cuantía será la invitación pública), la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Lo anterior se encuentra regulado por el artículo 2.2.1.1.2.1.3. Decreto 1082 de 2015, incluyendo como aspectos básicos o información esencial de los pliegos de condiciones los elementos del numeral 8 (riesgos asociados al contrato, forma de mitigarlos y asignación del riesgo entre las partes) y 9 (garantías exigidas en el proceso de contratación y sus condiciones).
Ante ese panorama, es claro que las entidades estatales deben incluir en los estudios previos la identificación concreta de los riesgos previsibles, siendo entonces las garantías, los instrumentos de cobertura de algunos riesgos comunes en los procesos de contratación, las cuales deben ser identificadas y solicitadas por la entidad estatal de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones del contrato. En otras palabras, en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en los contratos de empréstito, en los interadministrativos y en los de seguro, la entidad estatal deberá justificar la necesidad de exigir o no la constitución de garantías, evaluando aspectos técnicos, administrativos y jurídicos que brinden soporte de una necesidad de exigibilidad de garantía en los términos de suficiencia y vigencia señalados en el régimen de la contratación estatal.
En conclusión, si bien existe el sustento legal de que en algunos contratos no es obligatorio exigir el otorgamiento de garantías al contratista, establecer de forma genérica y sin más consideraciones la idea de que la exigencia en dichos procesos de selección atenta contra la libre competencia, o puede constituir su exigencia una de corte excesivo y discriminatorio, rebasaría la competencia funcional y legal de esta Agencia, pues se reitera, en virtud del principio de responsabilidad (artículo 26 Ley 80 de 1993) y planeación (artículo 25 Ley 80 de 1993) tal decisión debe ser fruto de un análisis juicioso efectuado por el responsable al interior del proceso de contratación según cada caso en particular por lo cual, debe quedar plasmado expresamente en los documentos del proceso para efectos de cumplir con el principio de transparencia (artículo 24 Ley 80 de 1993).
Vale señalar que, en escenarios en los cuales algún partícipe del sistema de compra pública considere que, eventualmente, existan indicios de que en el proceso de selección que se adelanta se presentan conductas colusorias o anticompetitivas, se deberá revisar la pertinencia de remitir copias a las autoridades competentes que, para el caso, será la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad competente para conocer de tales denuncias.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
- Referencias normativas y jurisprudenciales:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se pronunció En cuanto a las características de la garantía de seriedad de la oferta, esta Agencia profirió los siguientes conceptos: 2201913000008068 del 28 de octubre del 2019, 2201913000008484 del 14 de noviembre del 2019, C-218 del 2 de abril de 2020, C-307 del 21 de mayo de 2020, C-391 del 10 de agosto de 2020, C-675 del 25 de noviembre de 2020 y C-683 del 21 de noviembre de 2020, C-010 del 16 de febrero de 2021 y C-036 del 31 de marzo de 2023, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente invita a las Entidades Estatales, a los actores del Sistema de Compra Pública y a la ciudadanía en general a conocer y participar en la actualización de la Guía para la Elaboración de Estudios del Sector. Esta herramienta orientadora facilita el análisis del mercado del bien, obra o servicio a contratar, y tiene como propósito promover procesos de contratación más eficientes, competitivos, sostenibles e inclusivos. La guía se encuentra disponible para consulta y comentarios hasta el 22 de mayo de 2025, a través del siguiente enlace:
De otra parte, te informamos que ya se encuentran disponibles los borradores de las nuevas versiones de documentos tipo del sector infraestructura social (Subsectores: institucional, vivienda, salud, educación, cultura y deporte) en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía para comentarios. Dichos documentos estarán publicados hasta el próximo 23 de mayo de 2025. Puede consultar la información en el siguiente enlace:
Documentos Tipo – ANCP Colombia Compra Eficiente
También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace:
Atentamente,
Elaboró: | Sergio Enrique Caballero Lesmes Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan Carlos González Vásquez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
“Artículo 2.2.1.2.3.1.6. Garantía de los Riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos:
1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.
2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.
3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato.
[…]
Artículo 2.2.1.2.3.1.9. Suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta.
El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) SMMLV.
El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación.
Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV se aplicarán las siguientes reglas:
1. Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco millones (5.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta.
2. Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor de la oferta.
3. Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de la oferta”. ↑
Al respecto esta Agencia ha expedido los conceptos C-675 de 25 de noviembre de 2020 – Radicado de entrada No. 4202013000009300. Radicado de salida No. 2202013000011706– y C-683 del 25 de noviembre de 2020–Radicado de entrada No. 4202012000009307. Radicado de salida No. 2202013000011701– ↑
“Artículo 1068. Mora en el pago de la prima: La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato.
Lo dispuesto en el inciso anterior deberá consignarse por parte del asegurador en la carátula de la póliza, en caracteres destacados.
Lo dispuesto en este artículo no podrá ser modificado por las partes”. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-452 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑
Sobre este aspecto, la doctrina explica que: “Las garantías provisionales “avalan la solemnidad de la oferta por parte del contratista”; constituyen una seña pre-contractual destinada a asegurar la celebración del contrato, no su cumplimiento. La administración procede a devolver a los oferentes no adjudicatarios, y a transformar en definitiva respecto al adjudicatario, las garantías provisionales, deduciéndose entonces que las arras no forman parte del precio, ni son por tanto arras confirmatorias […], sino puramente penitenciales […] como garantías y compensación del ius poenitendi del licitante. Son, en consecuencia, “la medida de la responsabilidad pre-contractual del oferente”; o, más bien, la garantía de oferta representa en definitiva la medida de la responsabilidad” (Cursivas dentro del texto). DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. pp. 288-289. ↑
Con relación a los requisitos de ejecución del contrato, el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda”. ↑
Al respecto, el numeral 7.3 del “Pliego Tipo – Versión 4” para la licitación pública para los contratos de obra de infraestructura de transporte dispone que la garantía de seriedad de la oferta tiene una vigencia de “3 meses contados a partir de la fecha de cierre del Proceso de Contratación”, lo que se reitera en el numeral 7.1 del documento base para la selección abreviada de menor cuantía y, con carácter potestativo, en el numeral 7.1 de la invitación para la mínima cuantía. ↑
Sobre el particular, el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone lo siguiente: “En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción”. ↑
Sobre las particularidades de la garantía de seriedad en el ámbito del derecho privado respecto de la contratación pública esta Subdirección ha considerado lo siguiente: “[…] la ley civil y comercial dispone de plazos cortos para aceptar la propuesta –a falta de pacto en contrario–. Los artículos 846 y 847 del Código de Comercio definen el término de obligatoriedad de la propuesta cuando se ofrecen mercaderías o se exhiben bienes en vitrinas o mostradores. Adicionalmente, los artículos 850 y 851 ibidem definen el plazo de vinculación de la oferta en la propuesta verbal y escrita, respectivamente. Para la primera dispone que “[…] deberá ser aceptada o rechazada en el acto de oírse”, agregando que “[…] La propuesta hecha por teléfono se asimilará, para los efectos de su aceptación o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes”. Por su parte, la segunda “[…] deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; [pero] si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia” (Corchetes fuera de texto), el cual –conforme al artículo 852 del Código de Comercio– se calcula según el medio empleado por el proponente.
Aunque el artículo 853 dispone que estos términos son supletivos, porque “Las partes podrán fijar plazos distintos a la aceptación o rechazo de la propuesta o ésta contenerlos", en la contratación estatal no hay norma semejante, pero la garantía de seriedad directamente es la que define el plazo de mantenimiento de la propuesta, el cual acepta el proponente cuando se presentar al procedimiento de selección”. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-391 del 10 de agosto de 2020. Radicado de entrada No. 4202013000004385. Radicado de salida No. 2202013000007273. ↑
“Artículo 2.2.1.2.3.1.6. Garantía de los Riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos:
1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.
2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.
3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato”. ↑
“Artículo 7°. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos
[…]”. ↑