DOCUMENTOS TIPO, GARANTÍA ADICIONAL O SUPLEMENTARIA

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Obligatoriedad – Inalterabilidad

[…] dadas las características de obligatoriedad e inalterabilidad que ostentan los documentos tipo, es deber de las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública su utilización en los procesos de selección que adelanten, quedando vedadas de la posibilidad de efectuar modificaciones a las condiciones habilitantes, factores de escogencia y sistemas de ponderación contenidos en los mismos, por lo que solo podrán realizar modificaciones en los lugares en que expresamente lo establezcan y permitan los Documentos Tipo.

[…] la introducción del Documento Base del documento tipo de licitación de obra infraestructura de transporte ‒ versión 3, señala claramente que «[Los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris deben ser diligenciados por la Entidad]», es decir, la entidad puede modificar o estructurar los aspectos que cumplen con estos parámetros o aquellos que expresamente señalan los documentos que deben ser definidos por la entidad. Por regla general, los aspectos relacionados con el objeto, su alcance y especificaciones técnicas necesarias para la ejecución de la obra deben ser configurados por la entidad, con excepción de aquellos establecidos en los Documentos Tipo, sin la posibilidad de establecer reglas o requisitos adicionales para la acreditación de los requisitos habilitantes y de asignación de puntaje, porque han sido definidos en los documentos tipo.

GARANTÍA ADICIONAL O SUPLEMENTARIA – Documentos tipo – Formato 7d –Frecuencia de seguimiento

[…] en los documentos tipo se reconoce que la «garantía adicional o suplementaria» está asociada a la estabilidad y calidad de la obra. De igual forma, el proponente ofertará la vigencia de la garantía adicional a partir del vencimiento del plazo del amparo de estabilidad y calidad de la obra. En virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7 Decreto 1082 de 2015 este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción. Para este factor, la entidad otorgará el puntaje que determine de acuerdo con el número de meses que el proponente ofrezca como vigencia de la garantía adicional. Por tanto, le corresponde al oferente diligenciar el «Formato 7D – Garantía suplementaria o adicional», donde indicará bajo la gravedad de juramento cuál es el compromiso que asume respecto del número de meses de la garantía suplementaria o adicional. Para lo anterior, este formato contiene la siguiente nota en corchetes y resaltado en gris: La garantía adicional o suplementaria será otorgada por el término de [Señalar el número de meses que no supere el plazo establecido en el documento base].

[…]

Como se establece en el documento base, en el evento que la entidad no realice la anterior designación, el oferente debe proponer de manera autónoma y libre en el Formato 7D una frecuencia mínima al momento de presentar la oferta. En este caso el seguimiento de la garantía suplementaria lo realizará el contratista en los términos de la frecuencia ofrecida, obligándose a realizar el seguimiento en los términos indicados por él, pero solo cuando la entidad no ha designado una persona para hacerlo, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, el Documento Base y el Formato 7D.

En todo caso, se reitera que de acuerdo con lo establecido en el documento base, la asignación del puntaje correspondiente al factor de calidad se hace en función del número de meses ofertados de vigencia de la garantía suplementaria o adicional, y no en relación con la frecuencia del seguimiento durante el término de vigencia de aquella. En ese sentido la evaluación del factor de calidad de la garantía suplementaría está determinada por los meses durante los cuales el contratista ofrece mantener la garantía adicional, independientemente de la frecuencia del seguimiento que indique en el Formato 7D, la cual se aplicará de manera supletiva cuando la entidad no designe una persona para realizar el seguimiento.

Bogotá, 20 Septiembre 2021

Señor

Andrew Hernández Romanos

Bogotá, D.C.

Concepto C – 506 de 2021

Estimado señor Hernández,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 9 de agosto de 2021.

1. Problema planteado

En relación con la garantía adicional suplementaria, usted realiza la siguiente consulta:

«Teniendo en cuenta que en el formato 7D se oferta un plazo adicional de la garantía suplementaria, pero también se oferta una cantidad de visitas en una frecuencia determinada. En caso tal que un proponente oferte un plazo, pero ofrezca hacer una cantidad de seguimientos en un plazo mayor al ofertado ¿Debe la entidad invalidar el ofrecimiento y no asignar puntaje? Por ejemplo, si se ofrece una garantía de cuatro (4) meses adicionales pero un seguimiento de al menos una (1) vez cada seis (6) meses ¿Puede la entidad no otorgar puntaje o invalidad el ofrecimiento realizado?»

2. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente analizó el factor de calidad, en relación con la opción de la garantía suplementaria o adicional en procesos de selección regidos por documentos tipo en los Conceptos: C-294 del 18 de mayo de 2020; C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C-278 del 26 de mayo de 2020; C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-431 del 9 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-540 del 19 de agosto de 2020, C-520 del 25 de agosto de 2020, C-682 del 25 de noviembre de 2020, C-766 del 8 de enero de 2021, C-001 del 10 de febrero de 2021, C-046 del 08 de marzo de 2021 y C-301 del 16 de junio de 2021. Algunos de los argumentos expuestos se reiteran a continuación.

2.1 Obligatoriedad e inalterabilidad de los Documentos Tipo

Al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionado y modificado por las Leyes 1882 de 2018 y 2022 de 2020, «corresponde a la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, la adopción de documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […] establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia […]». Para tal fin, se considerarán las características propias de las regiones, la cuantía, la naturaleza y especialidad de la contratación, entre otros aspectos, previendo un procedimiento coordinado con entidades técnicas o especializadas para su incorporación, enfatizando en su obligatoriedad para procesos de selección de obras públicas.

Dando cumplimiento al precitado mandato legal, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, actualizó los Documentos Tipo^[1] para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, adoptando su tercera versión mediante la Resolución No 240 de 2020^[2], precisando en sus artículos 2 y 3 la obligatoriedad de los parámetros contenidos en los mismos y su inalterabilidad^[3].

Posteriormente, considerando que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 dispuso una nueva regulación de los criterios de desempate que rigen en los procesos de contratación pública, con lo cual derogó los factores previstos en normas anteriores, generando Ia pérdida de fuerza ejecutoria de los criterios dispuestos en el Decreto 1082 de 2015 por desaparición de sus fundamentos de derecho, mediante la Resolución No 161 de 2021 se modificaron los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, principalmente en lo concerniente a los factores de desempate y algunos aspectos adicionales relacionados, entre otras cosas, con los documentos tipo de licitación de obra pública de infraetstructura de transporte – Versión 3.

En línea con lo anteiror, dadas las características de obligatoriedad e inalterabilidad que ostentan los documentos tipo, es deber de las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública su utilización en los procesos de selección que adelanten, quedando vedadas de la posibilidad de efectuar modificaciones a las condiciones habilitantes, factores de escogencia y sistemas de ponderación contenidos en los mismos, por lo que solo podrán realizar modificaciones en los lugares en que expresamente lo establezcan y permitan los Documentos Tipo.

De acuerdo con lo anterior, la introducción del Documento Base del documento tipo de licitación de obra infraestructura de transporte ‒ versión 3, señala claramente que «[Los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris deben ser diligenciados por la Entidad]», es decir, la entidad puede modificar o estructurar los aspectos que cumplen con estos parámetros o aquellos que expresamente señalan los documentos que deben ser definidos por la entidad. Por regla general, los aspectos relacionados con el objeto, su alcance y especificaciones técnicas necesarias para la ejecución de la obra deben ser configurados por la entidad, con excepción de aquellos establecidos en los Documentos Tipo, sin la posibilidad de establecer reglas o requisitos adicionales para la acreditación de los requisitos habilitantes y de asignación de puntaje, porque han sido definidos en los documentos tipo.

2.2. Acreditación del factor de calidad garantía suplementaria o adicional durante el procedimiento de selección

En el marco de los documentos tipo, la «Garantía Suplementaria o Adicional» es aquella otorgada por el contratista, distinta a la legal, cuando amplíe o mejore gratuitamente la cobertura de esta, asociada a la estabilidad y calidad de la obra. En este sentido, el proponente concederá la garantía adicional a través de una aseguradora, o puede hacerlo directamente como ocurre con la garantía comercial que se otorga sobre un producto. Es decir, la posibilidad de obtener puntaje por este factor no se encuentra sujeta a la existencia de un seguro que respalde el amparo adicional, dado que el proponente puede otorgar la garantía por sí mismo.

La Ley 1480 de 2011, en el artículo 13, señala que los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. Asimismo, señala que también podrán otorgar este tipo de garantías terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía^[4]. De este modo, la normativa también ha definido a las garantías suplementarias como aquellas que ofrecen los productores o proveedores de un bien o servicio, por el término adicional al previsto en la garantía legal.

Por otro lado, en los documentos tipo se reconoce que la «garantía adicional o suplementaria» está asociada a la estabilidad y calidad de la obra. De igual forma, el proponente ofertará la vigencia de la garantía adicional a partir del vencimiento del plazo del amparo de estabilidad y calidad de la obra. En virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7 Decreto 1082 de 2015 este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción^[5]. Para este factor, la entidad otorgará el puntaje que determine de acuerdo con el número de meses que el proponente ofrezca como vigencia de la garantía adicional. Por tanto, le corresponde al oferente diligenciar el «Formato 7D – Garantía suplementaria o adicional», donde indicará bajo la gravedad de juramento cuál es el compromiso que asume respecto del número de meses de la garantía suplementaria o adicional. Para lo anterior, este formato contiene la siguiente nota en corchetes y resaltado en gris: La garantía adicional o suplementaria será otorgada por el término de [Señalar el número de meses que no supere el plazo establecido en el documento base].

De otro lado, el numeral 4.2.4 del Documento Base de licitación de obra pública – versión 3 dispone que «Las entidades incluirán obligatoriamente este factor de calidad en los procesos de contratación que correspondan a construcción, de conformidad con la noción establecida en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 y según la Matriz 1 de experiencia, por lo que solo aplicará cuando se trate de obras nuevas y se haya exigido el amparo de estabilidad y calidad de las obras […]». Asimismo, establece que la entidad otorgará el puntaje que determine para este factor de acuerdo con el número de meses que el proponente ofrezca como vigencia de la garantía adicional.

Ahora bien, en cuanto a la frecuencia mínima para el seguimiento a la garantía adicional o suplementaria, el «Documento Base» estableció:

El seguimiento al cumplimiento de la Garantía Suplementaria se realizará en los términos del numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993^[6] por la persona designada por la entidad. Cuando no se realice la designación, el contratista deberá realizar el seguimiento como mínimo en la frecuencia que determine en el Formato 7D – Garantía Suplementaria o Adicional durante la vigencia de la Garantía Suplementaria o Adicional ofrecida.

Por su parte el Formulario 7D, a diligenciar por el oferente, señaló:

Adicionalmente, cuando la entidad no realice la designación de una persona para realizar el seguimiento al cumplimiento de la garantía en los términos del numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, manifiesto el compromiso de realizar seguimiento al menos [señalar el número de veces] cada [señalar el periodo de tiempo] durante la vigencia de la Garantía Suplementaria o Adicional ofrecida.

En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, corresponde a la entidad contratante realizar revisiones periódicas para verificar que se cumplan las condiciones de calidad de la obra, las cuales deberán realizar, como mínimo, cada seis (6) meses durante el término de vigencia de la garantía. A efectos de aplicar este seguimiento respecto de la garantía suplementaria, el apartado transcrito del Documento Base hace referencia al deber de la entidad de designar a una persona que se encargue de verificar el cumplimiento de esta garantía de acuerdo con la frecuencia mínima indicada en la norma, sin perjuicio que la entidad disponga realizar las revisiones con una frecuencia menor.

Como se establece en el documento base, en el evento que la entidad no realice la anterior designación, el oferente debe proponer de manera autónoma y libre en el Formato 7D una frecuencia mínima al momento de presentar la oferta. En este caso el seguimiento de la garantía suplementaria lo realizará el contratista en los términos de la frecuencia ofrecida, obligándose a realizar el seguimiento en los términos indicados por él, pero solo cuando la entidad no ha designado una persona para hacerlo, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, el Documento Base y el Formato 7D.

En todo caso, se reitera que de acuerdo con lo establecido en el documento base, la asignación del puntaje correspondiente al factor de calidad se hace en función del número de meses ofertados de vigencia de la garantía suplementaria o adicional, y no en relación con la frecuencia del seguimiento durante el término de vigencia de aquella. En ese sentido la evaluación del factor de calidad de la garantía suplementaría está determinada por los meses durante los cuales el contratista ofrece mantener la garantía adicional, independientemente de la frecuencia del seguimiento que indique en el Formato 7D, la cual se aplicará de manera supletiva cuando la entidad no designe una persona para realizar el seguimiento.

3. Respuesta

«Teniendo en cuenta que en el formato 7D se oferta un plazo adicional de la garantía suplementaria, pero también se oferta una cantidad de visitas en una frecuencia determinada. En caso tal que un proponente oferte un plazo, pero ofrezca hacer una cantidad de seguimientos en un plazo mayor al ofertado ¿Debe la entidad invalidar el ofrecimiento y no asignar puntaje? Por ejemplo, si se ofrece una garantía de cuatro (4) meses adicionales pero un seguimiento de al menos una (1) vez cada seis (6) meses ¿Puede la entidad no otorgar puntaje o invalidad el ofrecimiento realizado?»

En concepto de esta Subdirección, conforme a las consideraciones antes indicadas y al tenor del numeral 4.2.4 del Documento Base y del Formato 7D, de los documentos tipo de licitación de infraestructura de transporte – Versión 3, se tiene que al ofertar la garantía suplementaria mediante dicho formato, corresponde al proponente indicar una frecuencia en la que se compromete a realizar el seguimiento a la misma, cuando la entidad no designe una persona para hacerlo conforme al numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. Dicha frecuencia debe ser establecida por el proponente en el Formato 7D señalando en qué período se compromete a hacer las revisiones; siempre que la entidad no designe a alguien para hacerlo.

De esta manera el oferente debe proponer de manera autónoma y libre en el Formato indicado una frecuencia mínima al momento de presentar la oferta, donde el seguimiento de la garantía suplementaria lo realizará el contratista en los términos de la frecuencia ofrecida obligándose a realizar el seguimiento en los términos por él indicados.

Sin embargo, la frecuencia ofertada por el proponente no determina el puntaje correspondiente por este factor de calidad, pues ello depende del número de meses de garantía adicional ofrecida por el proponente, siendo este el factor de evaluación que será tenido en cuenta por la entidad. Por lo anterior se infiere que el proponente al ofrecer otorgar la garantía adicional o suplementaria por un determinado número de meses hará el o los seguimientos igualmente dentro del lapso ofrecido por él. Por lo anterior, para la asignación de puntaje basta que el Formato 7D se presente debidamente suscrito y diligenciado, otorgándose el puntaje de acuerdo con los meses de cobertura de la garantía suplementaria o adicional.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Los artículos 2.2.1.2.6.1.2. del Decreto 1082 de 2015 y 1 de la Resolución No 240 de 2020 coinciden en señalar que los Documentos Tipo están constituidos por el documento base del pliego tipo, sus anexos, formatos, matrices y formularios; por su parte, el ANEXO 3 – GLOSARIO de los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública Versión 3 señala estos « […] incorporan los Pliegos de Condiciones Tipo, sus anexos, matrices y demás documentos que incluyen las condiciones habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia». ↑

2. Antes de la modificación del parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 efectuada mediante la Ley 2022 de 2020, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 342 y 2096 de 2019 y 594 de 2020, adicionó el Decreto 1082 de 2015, reglamentó parcialmente el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y adoptó los «Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte» y sus equivalentes para las modalidades de menor y mínima cuantía. Dentro de este marco normativo la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente mediante Resolución No 1798 de 2019 expidió la Versión 1 de los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, que a través de las Resoluciones 0044 y 0045 de 2020 se adoptaron y desarrollaron para la modalidad de selección de menor cuantía y se actualizaron en lo que respecta a la modalidad de licitación implementando la Versión 2. ↑

3. Los artículos 2 y 3 de la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020 establecen: «Artículo 2. OBLIGATORIEDAD. Los Documentos Tipo contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte de acuerdo con lo establecido en los Documentos Tipo».

   «Artículo 3. INALTERABILIDAD DE LOS DOCUMENTOS TIPO. Las Entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación que han sido definidos y señalados en los Documentos Tipo». ↑

4. Ley 1480 de 2011: «Artículo 13. Garantías suplementarias. Los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. En este último caso se deberá obtener la aceptación expresa por parte del consumidor, la cual deberá constar en el escrito que le dé soporte. También podrán otorgar este tipo de garantías terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía». ↑

5. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

   […]

   »Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción». ↑

6. Ley 80 de 1993: «Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales.  Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

   […]

   » 4º. Adelantaran revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados, o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra estos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.

   »Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el termino de vigencia de las garantías». ↑