SECOP

Texto del concepto

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – EPS – Naturaleza jurídica

Respecto de la naturaleza jurídica de las Entidades Promotoras de Salud –E.P.S.–, el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 establece que estas pueden ser públicas, privadas o mixtas. Esto implica que las EPS pueden conformarse de acuerdo con los diferentes tipos de entidades que engloban las categorías de pública, mixta o privada, lo que, en principio, en el caso de las públicas y mixtas, determina sus regímenes de contratación, en los términos del artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 1474 de 2011.

EPS – Administración de recursos públicos

[I]ndependientemente de la naturaleza jurídica concreta a la que obedezca una EPS, es claro que estas como actores del sistema general de seguridad social en salud, administran recursos públicos. Así se desprende, en el caso de las EPS del régimen subsidiado–del artículo 214 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 11 de la Ley 1122 de 2007, en donde se establecen como fuentes de financiación recursos trasferidos por parte entidades territoriales y así como otros provenientes del Fondo de Solidaridad y Garantía.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – Democracia – Estado social de Derecho – Fundamento axiológico

Uno de los postulados más importantes de un Estado social y democrático de derecho es el principio de publicidad, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. En tal sentido, la filosofía política explica que la democracia «[…] es idealmente el gobierno de un poder visible, es decir, el gobierno cuyos actos se realizan ante el público y bajo la supervisión de la opinión pública». El secreto generalizado en el ejercicio del poder político constituye, por el contrario, una negación de la democracia, porque dificulta la supervisión de las autoridades por parte de la sociedad civil y establece una barrera para la participación ciudadana.

Inspirada en esta concepción axiológica, la Constitución Política de 1991 consagra en varios artículos la publicidad como un principio rector del Estado colombiano. Entre los más destacados, puede mencionarse el 209, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa y el 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva –y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa–. En tal perspectiva, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de publicidad es la garantía que tienen las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas.

SECOP – Entidades exceptuadas – Información oficial – Auto del 25 de febrero de 2021 – Efectos

[…] en el auto bajo análisis la Sección Tercera admite que a las entidades exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sí les resulta aplicable el deber de publicar la «información oficial de la contratación» en el SECOP, pero no de la manera como precisó el alcance de dicho mandato la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en las circulares Nº 1 de 2013 y 20 de 2015. Esto se deduce del siguiente fragmento del auto: «Las Circulares Externas No. 1 de 2013 y 20 de 2015 exceden lo establecido en literal c) del artículo 3o de la Ley 1150 de 2007. Aunque dicho aparte es aplicable a las entidades que no están regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los actos demandados le dan un alcance indebido a la expresión “información oficial de la contratación”». Para el Consejo de Estado, quien debe decir qué debe entenderse por la expresión «información oficial de la contratación» es el legislador o a lo sumo el gobierno nacional a través de un decreto reglamentario, no la Agencia mediante una circular.

Sin embargo, se destaca de nuevo que en el auto del 25 de febrero de 2021 el Consejo de Estado no expresa que las entidades estatales que se rigen por el derecho privado en su actividad contractual no deban publicar la «información oficial de la contratación» en el SECOP. Todo lo contrario. La máxima corporación judicial aclara en varios apartados del auto que el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 –y específicamente, el literal c)– también debe ser acatado por dichas entidades. En efecto, para el Consejo de Estado, hay disposiciones de esta Ley que son transversales a la contratación estatal –o sea, que vinculan también a las entidades exceptuadas–, y que «No hay duda de que el literal c) del artículo 3o pertenece a este grupo de normas. Expresamente establece que ese aparte del artículo se aplica a la “contratación realizada con dineros públicos”. Para su aplicación resulta irrelevante el régimen contractual del contrato. La publicación de la información oficial de la contratación debe realizarse si los negocios jurídicos adelantados fueron financiados con recursos públicos».

Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]

Señor

Víctor Manuel González Betancur

Supervisor encargado

Contraloría General de la Republica

jesus.villamil@contraloria.gov.co

Concepto C-511 de 2024

Estimada señor Gonzáles:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud del 23 de agosto de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] ¿la obligatoriedad que les asiste o no, a las Empresas Promotoras de Salud (EPS), de publicar los contratos celebrados por las mismas, cuya fuente de financiación y uso de los recursos provengan del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSS), detallando la normatividad que lo determina, los términos y las condiciones a los que deben supeditarse y en caso de que le sea aplicable dicha obligación, se nos informe a partir de qué fecha es vinculante?

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguientes problema jurídico: ¿las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.) están obligadas a publicar sus contratos?

1. Respuesta:

El artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 estableció con mayor precisión la obligación de las Entidades Estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual. Así pues, respecto de los documentos que deben ser publicados en el SECOP II a efectos de dar cumplimiento al mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual. Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución.

Por otra parte, resulta importante aclarar que en la Circular Externa No. 002 del 23 de agosto de 2024, esta Agencia señala que “[…] el término que tienen las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para publicar en el SECOP II es de tres (3) días posterior a su expedición”. Es decir que, a tales entidades, les es aplicable la regla de publicación de los tres (3) días siguientes a la expedición de acto administrativo o Documento del Proceso, dispuesta en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015 por remisión expresa del artículo 2.1.1.2.1.7 del Decreto 1081 de 2015.

1. Razones de la respuesta:

Respecto de la naturaleza jurídica de las Entidades Promotoras de Salud –E.P.S.–, el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 establece que estas pueden ser públicas, privadas o mixtas. Esto implica que las EPS pueden conformarse de acuerdo con los diferentes tipos de entidades que engloban las categorías de pública, mixta o privada, lo que, en principio, en el caso de las públicas y mixtas, determina sus regímenes de contratación, en los términos del artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 1474 de 2011^[1].

Tratándose de E.P.S de naturaleza pública, estas pueden ser conformadas como empresas industriales y comerciales del Estado, conforme indica el artículo 85 de la Ley 489 de 1998^[2] o como sociedades públicas conformadas con participación de una o diversas entidades estatales. En ambos casos, estas tienen la calidad de entidades descentralizadas por servicios, por lo que deben ser creadas por disposición o autorización de la ley, en los términos de los artículos 68 y 69 de la Ley 489 de 1998^[3].

Sin embargo, en cuanto al régimen de contratación de las E.P.S. públicas existe una norma especial que regula su régimen de contratación, establecida en el artículo 45 de la Ley 1122 de 2007^[4], que les hace extensivo el régimen de contratación de las empresas sociales del Estado –E.S.E.–, entidades cuya contratación, de conformidad con el artículo 195, numeral 6, está regida de manera prevalente por el derecho privado^[5].

En cuanto a las E.P.S mixtas, estas son creadas como sociedades de economía mixta, de acuerdo con el artículo 97 de la Ley 489 de 1998^[6]. Este tipo de entidades, bajo ciertos supuestos, se encuentran exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.

Por otro lado, respecto de las E.P.S privadas, el artículo 181 de la Ley 100 de 1993 permite que distintos tipos de entidades regidas por el derecho privado se constituyan como E.P.S. Así, por ejemplo, podrán hacerlo las asociaciones de cajas de compensación^[7] –literal c)–, las sociedades comerciales y entidades de economía solidaria^[8] que se creen con el propósito de funcionar como E.P.S –literal h–. Este tipo de entidades, en tanto son personas jurídicas de derecho privado, les corresponde contratar conforme a dicho régimen, sin perjuicio de que en virtud de sus calidades de sujetos miembros del sistema de seguridad social en salud deban aplicar las disposiciones sectoriales correspondientes.

Ahora bien, independientemente de la naturaleza jurídica concreta a la que obedezca una E.P.S, es claro que estas como actores del sistema general de seguridad social en salud^[9], administran recursos públicos. Así se desprende, en el caso de las E.P.S del régimen subsidiado del artículo 214 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 11 de la Ley 1122 de 2007, en donde se establecen como fuentes de financiación recursos transferidos por parte de entidades territoriales, así como otros provenientes del Fondo de Solidaridad y Garantía.

• Uno de los postulados más importantes de un Estado Social de y Democrático de Derecho es el principio de publicidad, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. La Constitución Política de 1991 consagra en varios artículos la publicidad como un principio rector del Estado colombiano. Entre los más destacados, puede mencionarse el 209, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa, y el artículo 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva –y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa–. 
• El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones para que se divulguen y eventualmente se controlen. Por ello, en la contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, en adelante SECOP, como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos^[10]”.
• De otra parte, la Ley 1712 de 2014 –ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–; identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”^[11].
• El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales. La Ley estatutaria citada establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas^[12], deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015^[13], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el SECOP.
• Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP. El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés^[14]. En ese contexto, las Entidades Estatales, conforme al artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, tienen la obligación de publicar en el SECOP “[…] los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición […]”.
• La expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, donde se establece que: “son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. [Énfasis fuera de texto]

• Sin embargo, para identificar los documentos que deben publicarse, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones del Decreto 1082 del 2015, comoquiera que el anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, porque además de los documentos enlistados, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 Ibidem recoge en la noción de Documentos del Proceso “cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el “Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde”. Nótese que la norma hace referencia a los documentos “expedidos por la entidad estatal” durante el proceso de contratación, excluyendo de la noción de Documentos del Proceso los expedidos por un sujeto distinto a la entidad, salvo la oferta, la cual se incluye expresamente en el referido artículo 2.2.1.1.1.3.1.
• En ese sentido, la interpretación sistemática de los preceptos del Decreto 1082 de 2015, de acuerdo con el principio de publicidad, inicialmente, indica que las Entidades Estatales tienen la obligación de publicar todos los documentos que expidan con ocasión del Proceso de Contratación, es decir que todos los documentos expedidos por la entidad durante las etapas precontractual, de ejecución y postcontractual deberán ser publicados en SECOP dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, para cumplir el deber de publicidad regulado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.
• Con el propósito de garantizar el cumplimiento del mencionado deber de publicidad, se le asignó a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, la función de administrar el SECOP^[15]. Dicha plataforma ha tenido dos versiones, esto es, el SECOP I y el SECOP II. La primera versión de la plataforma –SECOP I–, sólo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.
• En cambio, el SECOP II, es una plataforma transaccional que permite gestionar en línea los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.
• Sin embargo, pese a que los documentos que deben publicarse en el SECOP II corresponden a los mismos que deben publicarse en el SECOP I, esto es, todos los expedidos con ocasión el Proceso de Contratación con excepción de los expresamente excluidos, la naturaleza transaccional del SECOP II implica que los procesos contractuales no sólo deban ser publicados mediante esta plataforma, sino también gestionados a través de ella, al consistir la mayoría de los hitos contractuales en documentos y actuaciones electrónicas generadas en tiempo real, de tal manera que el proceso contractual avanza en la medida en la que se generen y aprueben estos documentos y actuaciones electrónicas en la plataforma. Esto a diferencia de los procesos publicados en el SECOP I, en los que primero se generan los documentos escritos y luego se publican en la plataforma dentro del plazo de tres (3) días previsto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015.
• Lo anterior significa que, el término de tres (3) días para publicar, en la práctica, no opera en las actuaciones generadas de manera electrónica dentro de los procedimientos gestionados a través de SECOP II, comoquiera que tales documentos son creados o expedidos mediante la propia plataforma, razón por la que una vez estos se aprueban quedan inmediatamente publicados, sin que transcurra el referido término.
• En conclusión, el carácter transaccional de SECOP II, como herramienta que permite no sólo publicar sino también gestionar y crear Documentos del Proceso, de manera electrónica al interior de la plataforma, implica que el deber de publicidad respecto de estas actuaciones se cumpla de manera distinta a como sucede en SECOP I, donde los documentos contractuales se expiden primero en un medio físico que posteriormente es cargado en la plataforma. 
• Por otra parte, y teniendo en cuenta lo consultado, debe destacarse que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 estableció con mayor precisión la obligación de las Entidades Estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual. Así pues, respecto de los documentos que deben ser publicados en el SECOP II a efectos de dar cumplimiento al mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”.
• En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual. Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución. Adicionalmente se aclara, que el cumplimiento del deber de publicación de la documentación contractual debe armonizarse con las normas aplicables al tipo de información que estas contienen^[16]. Lo anterior significa que, respecto de datos sensibles, información sometida a reserva o de la cual proceda un tratamiento especial que impida su publicidad, las entidades deberán proceder de conformidad con el tratamiento que impongan tales normas.
• Teniendo en cuenta el marco normativo antes reseñado, la Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente - estableció que todas las entidades del Estado tienen el deber de publicar oportunamente la información oficial de la contratación en el SECOP, sin distinción de su régimen jurídico, naturaleza jurídica o la pertenencia a una u otra rama del poder público^[17]. De igual forma, en la Circular Externa No. 002 del 23 de agosto de 2024, estableció los lineamientos para la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 por parte de las Entidades Estales que por disposición legal cuentan con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
• Ahora bien, resulta importante aclarar que en la Circular Externa No. 002 del 23 de agosto de 2024, esta Agencia señala que “[…] el término que tienen las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para publicar en el SECOP II es de tres (3) días posterior a su expedición”. Es decir que, a tales entidades, les es aplicable la regla de publicación de los tres (3) días siguientes a la expedición de acto administrativo o Documento del Proceso, dispuesta en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015 por remisión expresa del artículo 2.1.1.2.1.7 del Decreto 1081 de 2015.
• Finalmente se precisa, que corresponderá a la Entidad Estatal, previo concepto de sus órganos asesores, dar cumplimiento a la publicación de los documentos que expiden dentro de un Proceso de Contratación en el SECOP, en cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias. La responsabilidad de la información relacionada con los Procesos de Contratación contenidos en SECOP, es únicamente de la entidad contratante y sus funcionarios.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Artículo 74 y 209 de la Constitución Política colombiana. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/constitucion-politica-de-colombia/
• artículo 180 Ley 100 de 1993. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-100-de-1993/
• Artículos 13, 32 y 40 Ley 80 de 1993. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-80-de-1993/
• Artículos 93, Ley 1474 de 2011. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1474-de-2011/
• Ley 489 de 1998. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-489-de-1998/
• Artículo 45 de la Ley 1122 de 2007. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1122-de-2007/
• Artículos 3, 14 de la Ley 1150 de 2007. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1150-de-2007/
• Ley 1712 de 2014. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1712-de-2014/
• Artículos del 50 a 58 Ley 2195 de 2022. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-2195-de-2022/
• Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 14 de agosto de 2017. Exp. 58.820. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/providencias-consejo-de-estado/
• Corte Constitucional. Sentencia C- 341 del 4 de junio de 2014. M. P. Mauricio González Cuervo.
• Corte Constitucional. Sentencia C‒274 de 9 de mayo de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre El deber y alcance de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II,, se pronunció esta Subdirección en los conceptos Nos. C-399 del 26 de junio de 2020, C-372 del 30 de junio de 2020, C-437 del 6 de julio de 2020,C-468 del 24 de julio de 2020, C-494 del 4 de agosto de 2020, C-449 del 5 de agosto de 2020, C-559 del 25 de agosto de 2020, C-562 del 25 de agosto de 2020, C-574 del 27 de agosto de 2020, C-680 de 18 de noviembre de 2020 y C-780 del 18 de enero de 2021. C-094 del 13 de abril de 2021, C−068 del 22 de abril de 2021, C-185 del 29 de abril de 2021, C-472 del 6 de septiembre de 2021, C-074 del 10 de marzo de 2022, C-083 del 18 de marzo de 2022, C-135 del 28 de marzo de 2022, C-332 del 24 de mayo de 2022, C-337 del 25 de mayo de 2022, C-355 del 2 de junio de 2022, C-379 del 22 de junio de 2022, C-071 del 28 de marzo del 2023, C-457 del 24 de octubre del 2023, C-460 del 30 de noviembre del 2023 y C-294 del 18 de enero de 2024. "Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ . Te invitamos también a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf ".

De otra parte, te informamos que entre el 15 al 29 de agosto de 2024 estará disponible para comentarios la Guía para Promover la Participación de las MIPYMES en los Procesos de Compra y Contratación Pública. Esta nueva versión desarrolla  lineamientos para la aplicación de los incentivos regulados por normas como la Ley 2069 de 2020 y los decretos 1860 de 2021, 142 de 2023 y el 874 de 2024. Te invitamos a participar dejando tus observaciones en los siguientes enlaces:  https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=17363 y https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias ". 

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 1474 de 2011 «Artículo 93. Del régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:    »Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes».  ↑

2. Ley 489 de 1998 «Artículo 85. Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: 

      »a) Personería jurídica; 

      »b) Autonomía administrativa y financiera; 

      »c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. 

      »El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal. 

      »A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2°, 4°, 5°, 6°, 12, 13, 17, 27, numerales 2°, 3°, 4°, 5°, y 7°, y 183 de la Ley 142 de 1994. 

   »Parágrafo. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado».  ↑

3. Ley 489 de 1998 «Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. 

      »Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. 

      »Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. 

      »Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. 

      »Parágrafo 1°. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. 

      »Parágrafo 2°. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional. 

   »Parágrafo 3°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993. 

   »Artículo 69. Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política».  ↑

4. Ley 1122 de 2007. «Artículo 45. Régimen de contratación de EPS públicas. Las Empresas promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y Contributivo Públicas tendrán el mismo régimen de contratación que las Empresas Sociales del Estado».  ↑

5. Ley 100 de 1993 «Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

   […]

   »6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». ↑

6. Ley 489 de 1998 «Artículo 97. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. 

   »Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen. 

      »Parágrafo. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado».  ↑

7. Ley 21 de 1982 «Artículo 39. Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley».  ↑

8. Ley 454 de 1998 «Artículo 6°. Características de las organizaciones de Economía Solidaria. Son sujetos de la presente ley las personas jurídicas organizadas para realizar actividades sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios según el caso, son simultáneamente sus aportantes y gestores, creadas con el objeto de producir, distribuir y consumir conjunta y eficientemente, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros y al desarrollo de obras de servicio a la comunidad en general, observando en su funcionamiento las siguientes características: 

      »1. Estar organizada como empresa que contemple en su objeto social, el ejercicio de una actividad socioeconómica, tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de servicio comunitario. 

      »2. Tener establecido un vínculo asociativo, fundado en los principios y fines contemplados en la presente ley. 

      »3. Tener incluido en sus estatutos o reglas básicas de funcionamiento la ausencia de ánimo de lucro, movida por la solidaridad, el servicio social o comunitario. 

     

   »4. Garantizar la igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros sin consideración a sus aportes. 

      »5. Establecer en sus estatutos un monto mínimo de aportes sociales no reducibles, debidamente pagados, durante su existencia. 

      »6. Integrarse social y económicamente, sin perjuicio de sus vínculos con otras entidades sin ánimo de lucro que tengan por fin promover el desarrollo integral del ser humano. 

      »Parágrafo 1°. En todo caso, las organizaciones de la economía solidaria deberán cumplir con los siguientes principios económicos: 

      »1. Establecer la irrepartibilidad de las reservas sociales y, en caso de liquidación, la del remanente patrimonial. 

      »2. Destinar sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados parte de los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real. 

      »Parágrafo 2°. Tienen el carácter de organizaciones solidarias entre otras: cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad, las instituciones auxiliares de la Economía solidaria, las empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precooperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplan con las características mencionadas en el presente capítulo».  ↑

9. Ley 100 de 1993, «Artículo 8. Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente Ley» ↑

10. Ley 1150 de 2007: “Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

    Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

    Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

    […]

    c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico”. ↑

11. Ley 1712 de 2014: “Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. ↑

12. Ley 1712 de 2014: “Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

    a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital”. ↑

13. “Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]

    […].

    Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]”. ↑

14. Corte Constitucional. Sentencia C‒274 de 9 de mayo de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

15. Decreto 4170 de 2011: “Artículo 3. Funciones: La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: [...]

    8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo.[...]”. ↑

16. Ley 1437 de 2011: “Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

    1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

    2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

    3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

    4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

    5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

    6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

    7. Los amparados por el secreto profesional.

    8. Los datos genéticos humanos.

    Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”. ↑

17. “Numeral 1.1 Las Entidades Estatales de acuerdo con la definición del Decreto Reglamentario 1082 de 2015.

    A partir del 18 de julio de 2022, las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán publicar en el SECOP II, todos los documentos relacionados con su actividad contractual, de conformidad con lo señalado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.

    Los particulares deberán publicar la información oficial de la contratación realizada con cargo a recursos públicos. Estos deberán realizar la publicación a través del módulo “Régimen Especial”. ↑