ARTÍCULO 35 LEY DE EMPRENDIMIENTO, LEY DE EMPRENDIMIENTO, DECRETO 1860 DE 2021

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Finalidad ¶

El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida los decretos correspondientes que permitan la cumplida ejecución de esta Ley.¶

En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación. ¶

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Artículo 32 – Criterios diferenciales – Emprendimientos de mujeres – Empresas de mujeres – Necesidad de reglamentación – Decreto 1860 de 2021¶

[…] En lo relativo al artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14 y 2.2.1.2.4.2.15 a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. La primera de las normas adicionadas consagra la definición de emprendimientos y empresas de mujeres, mientras que la segunda establece los criterios diferenciales y regula su aplicación. ¶

DECRETO 1860 DE 2021 – Vigencia

Debe precisarse que la vigencia del Decreto 1860 de 2021 está regida por lo establecido en su artículo 8, el cual señala que «Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición», es decir, a partir del 24 de marzo de 2022, por lo que actualmente esta es la regulación vigente¶

EMPRENDIMIENTO DE MUJERES – FUNDACIONES – Aplicación de criterios ¶

[…] De acuerdo con lo anterior, fundaciones pueden participar en procesos de contratación en los que se incluyan criterios diferenciales en favor de emprendimientos y empresas de mujeres, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, no obstante, no es posible que se beneficien de la aplicación de los mismos. Esto comoquiera que, en virtud de la naturaleza de entidades sin ánimo de lucro de las fundaciones, no les resultan aplicables los supuestos de hecho de los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015, los cuales solo pueden ser acreditados por empresas o sociedades comerciales. Esto además comoquiera que, tampoco le son aplicables a las fundaciones las definiciones de los numerales 3 y 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.14, dirigidos exclusivamente a persona naturales, asociaciones y cooperativas, respectivamente. ¶

Bogotá,

Señora

Cindy Paola Benavides

Bogotá, D.C.

Concepto C ‒ 540 de 2022

Estimada Señora Benavides:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 14 de julio de 2022.¶

1. Problema planteado

En su solicitud usted indaga sobre la aplicación del artículo 2.2.1.2.4.2.14 respecto de las fundaciones, específicamente: ¶

«1. Sírvase indicar de forma clara si el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del decreto 1082 de 2015, es aplicable para fundaciones».¶

«2.Sírvase indicar si una fundación puede obtener el puntaje determinado en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del decreto 1082 de 2015».¶

«3. Sírvase indicar cuál criterio diferencial, le sería aplicable a una persona jurídica sin ánimo-de lucro-fundación».¶

1. Consideraciones

La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) Vigencia y reglamentación de los criterios diferenciales de la Ley 2069 de 2020; y ii) aplicación de los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres a las fundaciones. ¶

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado, en términos generales, sobre el contenido de la Ley de Emprendimiento en diferentes conceptos^[1], refiriéndose, especialmente, a lo dispuesto en el artículo 32 de la precitada ley, alusivo a los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres, en los conceptos C-029 de 21 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-141 del 8 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021 y C- 031 del 1 de marzo de 2022, entre otros. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y complementan a continuación.¶

2.1. Vigencia y reglamentación de los criterios diferenciales de la Ley 2069 de 2020 ¶

El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida los decretos correspondientes que permitan la cumplida ejecución de esta Ley.¶

En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad»^[2]. Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas^[3], así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública^[4]. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento^[5], se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía^[6] y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación^[7].¶

Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con la interpretación del artículo 35 de la referida ley, a continuación, se estudiará el contenido y alcance de dicha norma^[8]. ¶

Dentro del referido capítulo se encuentran los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, los cuales crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Por un lado, el artículo 31 introduce criterios diferenciales para el acceso de las mipymes al sistema de compras y contratación pública, estableciendo que «Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas». ¶

Además, el inciso segundo y el parágrafo del artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 disponen, respectivamente, que «El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas [relacionadas con «requisitos diferenciales» y «puntajes adicionales»] que podrán implementar las Entidades Estatales» (Corchetes fuera de texto) y que «Dentro de los criterios diferenciales que reglamente el Gobierno Nacional se dará prioridad a la contratación de producción nacional sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados». Es decir, esta norma requiere el desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación.¶

Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020^[9] regula criterios diferenciales para los «emprendimientos y empresas de mujeres» en el sistema de compras y contratación pública. En relación con este aspecto, el inciso primero de la norma citada prescribe lo siguiente: ¶

«De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor».¶

La norma analizada contiene los denominados «requisitos diferenciales» y adicionalmente los «puntajes adicionales»– los cuales aplicaran a «[…] los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos […]», excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Por otra parte, sin distinciones ulteriores, la norma en comento también se extiende a todos los procedimientos que realicen las entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1993. ¶

Ahora bien, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, alude a la necesidad del desarrollo normativo posterior. Al respecto, el parágrafo dispone que «La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional». En ese sentido, la aplicación de criterios diferenciales en favor de mujeres y emprendimientos de mujeres está condicionada por el ejercicio de potestad reglamentaria, en orden de establecer la regulación en marco de la cual las Entidades Estatales deben aplicar los criterios diferenciales del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020. ¶

En este contexto, el pasado 24 de diciembre, el gobierno nacional expidió el Decreto 1860 de 2021 «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones». Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 2021^[10]. ¶

En lo relativo al artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14 y 2.2.1.2.4.2.15 a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. La primera de las normas adicionadas consagra la definición de emprendimientos y empresas de mujeres, mientras que la segunda establece los criterios diferenciales y regula su aplicación. ¶

Debe precisarse que la vigencia del Decreto 1860 de 2021 está regida por lo establecido en su artículo 8, el cual señala que «Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición». De acuerdo con esto, habiéndose expedido el referido decreto el 24 de diciembre de 2021, la aplicación de su contenido deberá comenzar una vez transcurridos tres meses contados a partir de entonces, en los procesos cuyos avisos de convocatorias, invitaciones o documentos equivalentes se publiquen con posterioridad a dicho momento^[11]. ¶

2.2. Aplicación de los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres a las fundaciones ¶

Conforme se viene explicando, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2021 introduce el deber de las Entidades Estatales de incluir en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, requisitos diferenciales y puntajes adicionales para emprendimientos y empresas de mujeres. Esto a título de medidas de acción afirmativa para incentivar la participación de emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. ¶

En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el Decreto 1860 de 2021 adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.14 al Decreto 1082 de 2015. Esta norma establece las condiciones y requisitos en atención a los cuales se definen los requisitos de las empresas y emprendimientos de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales. Para estos efectos, cada uno de los cuatro numerales de la norma establecen unas condiciones alternativas que definen los emprendimientos y empresas de mujeres, a efectos de aplicar los criterios diferenciales. Su texto es el siguiente: ¶

«Artículo 2.2.1.2.4.2.14. Definición de emprendimientos y empresas de mujeres. Con el propósito de adoptar medidas afirmativas que incentiven la participación de las mujeres en el sistema de compras públicas, se entenderán como emprendimientos y empresas de mujeres aquellas que cumplan con alguna de las siguientes condiciones: ¶

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, partes de interés o cuotas de participación de la persona jurídica pertenezcan a mujeres y los derechos de propiedad hayan pertenecido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde conste la distribución de los derechos en la sociedad y el tiempo en el que las mujeres han mantenido su participación.¶
2. Cuando por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel.¶

Se entenderá como empleos del nivel directivo aquellos cuyas funciones están relacionadas con la dirección de áreas misionales de la empresa y la toma de decisiones a nivel estratégico. En este sentido, serán cargos de nivel directivo los que dentro de la organización de la empresa se encuentran ubicados en un nivel de mando o los que por su jerarquía desempeñan cargos encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.¶

Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde se señale de manera detallada todas las personas que conforman los cargos de nivel directivo del proponente, el número de mujeres y el tiempo de vinculación.¶

La certificación deberá relacionar el nombre completo y el número de documento de identidad de cada una de las personas que conforman el nivel directivo del proponente. Como soporte, se anexará copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.¶

1. Cuando la persona natural sea una mujer y haya ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección. Esta circunstancia se acreditará mediante la copia de cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería o el pasaporte, así como la copia del registro mercantil.¶
2. Para las asociaciones y cooperativas, cuando más del cincuenta por ciento (50%) de los asociados sean mujeres y la participación haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal.¶

Parágrafo. Respecto a los incentivos contractuales para los emprendimientos y empresas de mujeres, las certificaciones de trata el presente artículo deben expedirse bajo la gravedad de juramento con una fecha de máximo treinta (30) días calendario anteriores a la prevista para el cierre del procedimiento de selección».¶

Según lo establecido en este artículo, son considerados emprendimientos o empresas de mujeres aquellas que se ubiquen en alguno de los supuestos descritos en los cuatro numerales. Nótese que la norma no establece limitaciones respecto de algún tipo de sujeto en particular, limitándose a establecer unos criterios que son aplicables a personas naturales o jurídicas. En ese sentido, para establecer si a un proponente le es aplicable la norma bajo estudio es necesario detenerse a revisar si cumple con alguno de los numerales. ¶

Las señaladas definiciones son determinantes para la aplicación de los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres que deben incluir las entidades estatales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como a las entidades exceptuadas en los procesos competitivos que adelanten, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015^[12]. En ese sentido, los requisitos habilitantes diferenciales que establezcan las entidades en materia de tiempo de experiencia de experiencia, número de contratos para la acreditación de la experiencia, índices de capacidad financiera, índices de capacidad organizacional o valor de la garantía de seriedad de la oferta, deben ser aplicables a quienes cumplan con las definiciones señaladas en el artículo 2.2.1.2.4.2.14. Del mismo modo, los puntajes adicionales de hasta el cero punto veinticinco por ciento (0,25%) que se incluyan en los procesos de contratación diferentes de aquellos en los que el único factor de evaluación sea el menor precio, según lo señalado en el penúltimo inciso del artículo 2.2.1.2.4.2.15, deben ser aplicables a quienes cumplan con alguna de las definiciones señaladas en el artículo anterior. ¶

Ahora bien, antes de referirnos la aplicabilidad de los artículos anteriores a las fundaciones debe precisarse que estas son personas jurídicas constituidas en los términos del Código Civil^[13] que no pueden asimilarse o identificarse a sociedades comerciales –en la medida en que a diferencia de esas últimas no persiguen el reparto de utilidades entre sus socios^[14]–. Sin embargo, nada obsta para que las fundaciones participen en términos de igualdad con los demás oferentes en los diferentes procesos contractuales que regula el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre que sus estatutos así se lo permitan^[15]. En ese sentido, el hecho de que las fundación sea una entidad sin ánimo de lucro no supone que no pueda participar en un proceso de contratación adelantado en aplicación de la modalidades de selección competitivas previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en los que se apliquen los criterios diferenciales introducidos por el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, reglamentados en los artículos 2.2.1.2.4.2.14 y 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015. ¶

Con todo, para efectos de determinar si a una fundación que sea proponente en un eventual proceso de contratación le aplican o no los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres introducidos por el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, es necesario, en primer lugar, determinar si cumple con alguna de las definiciones establecidas en el artículo 2.2.1.2.4.2.14. Esto por cuanto la acreditación de alguno de los cuatro criterios señalados en la norma es un presupuesto para optar a las condiciones habilitantes diferenciales determinadas por las entidades estatales con sustento en el análisis del sector, a modo requisitos menos exigentes, que en cualquier caso le corresponderá acreditar a los proponentes que se ubiquen las referidas definiciones de emprendimientos y empresas de mujeres. Para acceder al puntaje adicional al que se refiere el penúltimo inciso del artículo 2.2.1.2.4.2.15 basta con que el proponente acredite que cumple con alguna de los definiciones de emprendimientos de mujeres, por cuanto así lo dispone está parte de la norma. ¶

En el marco de dicho análisis, en primer lugar, debe descartarse que a las fundaciones se les aplique la definición del numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.14, por cuanto dada la naturaleza de este tipo de personas jurídicas sin ánimo de lucro, no existen en las misma acciones, partes de interés o cuotas de participación sino un patrimonio destinado a la atención de una finalidad altruista o de un interés social determinado en los estatutos. En ese sentido, no puede afirmarse que los socios de las fundaciones o su fundador tengan participación accionaria, partes de interés o cuotas de participación en la misma, figuras asociadas a las sociedades comerciales, razón por la que el propio numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 exige que en el documento de acreditación de esta condición «[...] conste la distribución de los derechos en la sociedad y el tiempo en el que las mujeres han mantenido su participación».¶

En cuanto al criterio numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14, también es forzoso concluir que su aplicación no resulta posible respecto de las fundaciones, comoquiera que este criterio, al igual que el primero, se encuentra dirigido a las sociedades regidas por la legislación comercial. Lo anterior por cuanto, si bien el supuesto de hecho aplica a personas jurídicas con un diez por ciento (10%) de sus cargos directivos de ocupados por mujeres, lo cierto es que este el numeral precisa que se aplica a empresas, sin aludir a las entidades sin ánimo de lucro-. En ese respecto, debe destacarse que la empresa es definida como toda unidad de explotación económica que realiza una persona natural o jurídica en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios^[16]. En ese sentido, puede decirse que son empresas las personas naturales o jurídicas que desarrollan actividades tendientes a la explotación económica, como, por ejemplo, las comerciantes y sociedades comerciales que ejecuten actos o empresas mercantiles, en los términos señalados en el artículo 100 del Código de Comercio^[17], lo que excluye a las fundaciones, regidas por los artículo 633 y ss. del Código Civil. ¶

De otra parte, respecto de los numerales 3 y 4 también se impone una respuesta en negativa en lo relativo a su aplicabilidad a las fundaciones. Tratándose del numeral 3, la conclusión deriva de que el supuesto de hecho descrito en este numeral solo aplica a personas naturales, concretamente, a las mujeres que hayan ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección. Asimismo, tampoco resulta aplicable a las fundaciones el criterio del numeral 4, por cuanto este aplica de manera exclusiva a asociaciones y cooperativas, personas jurídicas de un tipo distinto al de las fundaciones. ¶

De acuerdo con lo anterior, fundaciones pueden participar en procesos de contratación en los que se incluyan criterios diferenciales en favor de emprendimientos y empresas de mujeres, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, no obstante, no es posible que se beneficien de la aplicación de los mismos. Esto comoquiera que, en virtud de la naturaleza de entidades sin animo de lucro de las fundaciones, no les resultan aplicables los supuestos de hecho de los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015, los cuales solo pueden ser acreditados por empresas o sociedades comerciales. Esto además comoquiera que, tampoco le son aplicables a las fundaciones las definiciones de los numerales 3 y 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.14, dirigidos exclusivamente a persona naturales, asociaciones y cooperativas, respectivamente. ¶

3. Respuesta

« 1. Sírvase indicar de forma clara si el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del decreto 1082 de 2015, es aplicable para fundaciones».¶

2. Sírvase indicar si una fundación puede obtener el puntaje determinado en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del decreto 1082 de 2015¶

3. Sírvase indicar cuál criterio diferencial, le sería aplicable a una persona jurídica sin ánimo-de lucro-fundación».¶

De acuerdo con lo expuesto, las fundaciones pueden ser proponentes en procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos adelantados por las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Dado lo anterior, considerando que los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres establecidos por el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 son aplicables en tales procedimientos, las fundaciones podrían participar en procedimientos en los que se apliquen dichos criterios. En todo caso, para que se apliquen los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015 se requiere que el proponente acredite que cumple con alguna de las cuatro definiciones consagradas en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 de dicho reglamento. ¶

Dicho lo anterior, según indica el análisis precedente, se concluye que no es viable que personas jurídicas con la naturaleza de fundaciones accedan a los criterios diferenciales establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, comoquiera que ninguna de las cuatro definiciones de emprendimientos y empresas les aplica. En virtud de su naturaleza de entidades sin ánimo de lucro no es posible enmarcar a las fundaciones dentro de los supuestos de hecho de los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015, los cuales solo pueden ser acreditados por empresas o sociedades comerciales. Igualmente, no le son aplicables a las fundaciones las definiciones de los numerales 3 y 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.14, ya que están dirigidas a personas naturales, asociaciones y cooperativas, respectivamente. ¶

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.¶

Atentamente,

1. La Agencia también se ha pronunciado sobre las diferentes disposiciones de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos: C-009 del 04 de febrero de 2021, C-012 del 04 de febrero de 2021, C-013 del 04 de febrero de 2021, C-015 del 04 de febrero de 2021, C-016 del 04 de febrero de 2021, C-026 del 04 de febrero de 2021, C-006 del 05 de febrero de 2021, C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-007 del 16 de febrero de 2021, C-098 del 23 de febrero de 2021, C-028 de 23 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-056 del 08 de marzo de 2021, C-061 del 10 de marzo de 2021, C-055 del 10 de marzo de 2021, C-058 del 11 de marzo de 2021, C-069 del 12 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2020, C-136 del 07 de abril de 2021, C-138 del 07 de abril de 2021, C-139 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-162 de 13 de abril de 2021, C-165 del 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C−167 del 21 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021, C-187 del 28 de abril de 2021, C-192 del 29 de abril de 2021, C-206 del 03 de mayo de 2021, C−198 del 5 de mayo de 2021, C-203 del 6 de mayo de 2021, C-180 del 10 de mayo de 2021, C-210 del 10 de mayo de 2021, C-221 del 18 de mayo de 2021, C-239 del 25 de mayo de 2021, C-338 del 12 de julio de 2021, C-422 del 18 de agosto de 2021, C-437 del 24 de agosto de 2021, C-518 el 20 de septiembre de 2021, C-438 del 28 de septiembre de 2021, C-586 del 14 de octubre de 2021 y C-617 del 12 de diciembre de 2021, C-689 del 05 de enero de 2022, C-738 del 1 de febrero de 2022, C-741 del 1 de febrero de 2022, C-750 del 4 de febrero de 2022, C-031 del 1 de marzo de 2022, C-041 del 2 de marzo de 2022, C-057 del 8 de marzo de 2022, C-199 del 13 de abril de 2022 entre otros. ↑¶

2. Texto del Proyecto de Ley 122 de 2020 Cámara. Exposición de motivos. Consultado el 29 de diciembre de 2021 en la página web: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-radicados-senado/p-ley-2020-2021/1957-proyecto-de-ley-161-de-2020 ↑¶

3. Artículos 2 al 29. ↑

4. Artículos 30 al 36. ↑

5. Artículos 37 al 45. ↑

6. Artículos 46 al 73. ↑

7. Artículos 74 al 83. ↑

8. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. ↑¶

9. Ley 2069 de 2020 «Artículo 32. Criterios Diferenciales para Emprendimientos y Empresas de mujeres en el Sistema De Compras Públicas. De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. ¶

   »Parágrafo primero. La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional». ↑¶

10. Decreto 1860 de 2021. «Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como propósito reglamentar los artículos 30, 31, 32,34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en relación con: el procedimiento de mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipyme y grandes almacenes; los criterios diferenciales para Mipyme, y la definición y los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres; las convocatorias limitadas a Mipyme; el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional; así como la acreditación de los factores de desempate previstos en la Ley de Emprendimiento». ↑¶

11. Decreto 1860 de 2021. «Artículo 8. Vigencia y derogatorias. Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición. Este Decreto modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2, así como los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3., 2.2.1.2.4.2.4., 2.2.1.2.1.2.2 y 2.2.1.2.4.2.8.; adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14., 2.2.1.2.4.2.15., 2.2.1.2.4.2.16., 2.2.1.2.4.2.17. y 2.2.1.2.4.2.18.; adiciona un parágrafo al artículo 2.2.1.2.3.1.9; y deroga el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.¶

      »Parágrafo. Los Procesos de Contratación que se rijan por los Documento Tipo continuarán aplicando estos instrumentos y las normas vigentes anteriores a la expedición de este Decreto. Por tanto, estos procedimientos de selección se realizarán conforme la regulación actual contenida en los Documentos Tipo hasta que la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expida las modificaciones a que haya lugar, conforme con las disposiciones de esta reglamentación.¶

      »La Agencia tendrá un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la expedición de este Decreto para adecuar los Documentos Tipo a las disposiciones previstas en este reglamento. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 5 del presente Decreto regirá en los procesos sometidos a los Documentos Tipo en las condiciones establecidas en este artículo». ↑¶

12. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.4.2.15. Criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas. En los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las Entidades Estatales no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las Entidades incluirán condiciones habilitantes para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional. Para el efecto, los Documentos del Proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos:¶

    »1. Tiempo de experiencia.

    »2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia.¶

    »3. Índices de capacidad financiera.

    »4. Índices de capacidad organizacional.¶

    »5. Valor de la garantía de seriedad de la oferta.¶

    »Los requisitos mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. En desarrollo de lo anterior, con la finalidad de beneficiar a las empresas y emprendimientos de mujeres, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean empresas o emprendimientos de mujeres.¶

    »De manera que no se ponga en riesgo el cumplimiento adecuado del objeto contractual, con excepción de los procedimientos donde el menor precio ofrecido sea el único factor de evaluación, las Entidades también otorgarán un puntaje adicional de hasta el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, a los proponentes que acrediten alguno de los supuestos del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del presente Decreto.¶

    »Las Entidades incluirán estos requisitos diferenciales y puntajes adicionales de acuerdo con los resultados del análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios que requiere, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes.¶

    »Parágrafo 1. Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita que es emprendimiento y empresa de mujeres bajo los criterios dispuestos en el artículo precedente y que tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.¶

    »Parágrafo 2. Los incentivos contractuales para las empresas y emprendimientos de mujeres no excluyen la aplicación de los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas». ↑¶

13. «Artículo 635. Remisión normativa. Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código, y por el Código de Comercio.¶

    »Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como los establecimientos que se costean con fondos del tesoro nacional.¶

    […]

    »Artículo 637. Patrimonio de la corporación. Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación.¶

    »Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad.¶

    »Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.¶

    »Artículo 650. Normatividad de las fundaciones de beneficencia. Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el presidente de la Unión.¶

    » Articulo 651. Lo que en los artículos 637 hasta 649 se dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran.¶

    »Artículo 652. Terminación de las fundaciones. Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención». ↑¶

14. La Corte Constitucional, en la sentencia C-287 de 2012, reiteró que la diferencia existente entre las sociedades comerciales y las entidades privadas sin ánimo de lucro es que estas últimas no reparten sus utilidades entre los socios. Así lo explicó en los siguientes términos: «Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que, a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación […]». ↑¶

15. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente–. Concepto C-728 del 14 de diciembre de 2022- Rad. 2202013000012012. ↑¶

16. Ley 1450 de 2011. «Artículo 43. Definiciones de tamaño empresarial. El artículo 2° de la Ley 590 de 2000, quedará así: ¶

    »"Artículo 2°. Definiciones de tamaño empresarial. Para todos los efectos, se entiende por empresa, toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, en el área rural o urbana. Para la clasificación por tamaño empresarial, entiéndase micro, pequeña, mediana y gran empresa, se podrá utilizar uno o varios de los siguientes criterios: ¶

    »1. Número de trabajadores totales.

    »2. Valor de ventas brutas anuales.

    »3. Valor activos totales.

    »Para efectos de los beneficios otorgados por el Gobierno nacional a las micro, pequeñas y medianas empresas el criterio determinante será el valor de ventas brutas anuales. ¶

    »Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional reglamentará los rangos que aplicarán para los tres criterios e incluirá especificidades sectoriales en los casos que considere necesario. ¶

    »Parágrafo 2°. Las definiciones contenidas en el artículo 2° de la Ley 590 de 2000 continuarán vigentes hasta tanto entren a regir las normas reglamentarias que profiera el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto en el presente artículo"». ↑¶

17. «Artículo 100: Asimilación a sociedades comerciales - legislación mercantil. Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles serán civiles. ¶

    »Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil». ↑¶