PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD, DOCUMENTOS TIPO, DOCUMENTO FIRMADO, FIRMA, FORMATO 7, FORMATO 8

Texto del concepto

PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – Puntaje adicional – Normativa

Con la expedición de la Ley 1618 de 2013 el legislador estableció las disposiciones para garantizar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. Asimismo, el artículo 13 ordenó al Gobierno Nacional expedir un reglamento que determinara la metodología mediante la cual se otorgaría el puntaje adicional a las empresas que en su planta de personal tuvieran contratado personal en situación de discapacidad. El Decreto 392 de 2018, «Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, […] prevé el deber de las entidades del Estado de otorgar un puntaje adicional a los procesos de selección de contratistas del Estado, en las modalidades de licitación pública y concurso de méritos, a quienes acrediten que al menos el 10% de su nómina la integran personas en situación de discapacidad. Conforme a lo anterior, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.4.6, adicionado por el Decreto 392 de 2018, […]establece que debe asignarse un uno por ciento [1%] de puntaje adicional a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos.

DOCUMENTOS TIPO – Formato 8 – Fecha de suscripción – Aclaración de oferta

El hecho de que la fecha del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad» no sea la programada para el cierre del proceso de selección, no puede tomarse en sí misma como una razón válida para no otorgar el respectivo puntaje, ya que lo que exige el numeral 1 del artículo del 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015, es que se certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes, a la fecha de cierre del proceso de selección, no que el formato sea suscrito en dicha fecha. En caso de que la entidad requiera verificar la certeza de la planta de personal certificada de manera anticipada, podrá hacer uso de la facultad para solicitar aclaraciones establecida en el artículo 30-7 de la Ley 80 de 1993, aclaración que deberá ser efectuada por el proponente dentro del término otorgado por la entidad, so pena de que no se otorgue el respectivo puntaje adicional.

DOCUMENTO FIRMADO – Concepto – Clases de firma

Dentro del concepto general, la firma manuscrita es «[…] un rasgo o signo impuesto del puño y letra de una persona, con el cual, de forma general y reiterada, se compromete con el contenido de los documentos que la consignan, o da fe de que lo allí registrado obedece a la realidad».

Por otra parte, frente a la firma electrónica, el artículo 1 del Decreto 2364 de 2012 la define como «aquella que se realiza a través de métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente». En este sentido, los atributos jurídicos que debe tener la firma electrónica son: i) identificar el firmante, ii) asegurar que el documento firmado es exactamente el mismo que el original y iii) asegurar que los datos que utiliza el firmante para realizar la firma son únicos y exclusivos.

Finalmente, el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 define la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación. Además, esta normativa prevé que podrán emitir certificados en relación con las firmas digitales las entidades de certificación.

FIRMA – Manuscrita – Electrónica – Digital – Requisitos legales

[…] para que un documento con la imagen de una firma sea válido, la entidad estatal deberá determinar si cumple los requisitos de una firma digital o electrónica. Si no cumple los requisitos se entiende que el documento no se presentó con firma alguna y, por lo tanto, la entidad podrá rechazarlo si no se subsanó el documento durante el término del traslado del informe de evaluación. Si el proponente aporta el documento con firma manuscrita y lo escanea para enviarlo a la entidad estatal, deberá considerarse como válido, porque estos documentos son una copia simple del original y tienen validez, salvo que una norma expresa imponga la entrega del original.

FORMATOS 7 y 8 – Firma digital – Firma electrónica – Validez – Aclaración

[…] ante la presentación del «Formato 7 – Factor de calidad» o el «Formato 8 – Vinculación de personas con discapacidad», suscritos mediante la inserción de imagen de una firma, las entidades antes de proceder a descartar de tajo el otorgamiento de los puntajes procedentes con ocasión de tales documentos, deban verificar si los documentos presentados cumplen con los requisitos de una firma digital o electrónica. Si bien estos documentos al ser objeto de puntuación están excluidos de la regla general de subsanabilidad establecida en el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, para realizar la verificación de los requisitos de firma digital o electrónica, las entidades podrán hacer uso de la facultad para solicitar aclaraciones establecida en el numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Bogotá D.C., 24/08/2020 Hora 7:43:1s

N° Radicado: 2202013000007812

Señor

Uliaonf Forero Gamboa

Bucaramanga, Santander

Concepto C – 555 de 2020

Estimado señor Forero,

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 10 de agosto de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

En relación con los «Documentos Tipo – Versión 2» de licitación pública para contratos de obra de infraestructura de transporte, usted realiza las siguientes preguntas: i) «Los pliegos de condiciones estipulan que para la obtención de puntaje por vinculación de personas en condición de discapacidad se debe certificar el número de trabajadores de planta a la fecha de cierre. Si un proponente expide dicha certificación (formato 8A) con una fecha anterior a la fecha de cierre, se le asignan los puntos o no le asignan?, ya que no está certificando el personal a la fecha de cierre y puede haber variación del personal desde la expedición del documento hasta la fecha de cierre» y ii) «Si para un proceso de secop I, un proponente anexa tanto los formatos de puntaje por factor calidad (formatos 7), como el formato 8A (vinculación de personas en condición de discapacidad) con una firma de imagen superpuesta, y no firma manuscrita, el documento se entiende como no presentado? y lógicamente no se le asignan los respectivos puntos?».

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el concepto con radicado No. 4201912000004631 de 10 de julio de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos con radicados Nos. 4201913000005084 del 23 de julio de 2019, 201913000004446 del 13 de agosto de 2019, 4201912000005689 del 16 de septiembre de 2019, 4201913000006373 del 18 de septiembre de 2019, 4201912000006258 del 3 de octubre de 2019, 4201913000006154 del 10 de octubre de 2019, 4201912000007756 del 16 de noviembre de 2019, 4201913000007151 del 2 de diciembre de 2019, 4201912000008593 de 27 de diciembre de 2019, C-030 del 28 de enero de 2020, C-026 del 11 de febrero de 2020, C-335 del 29 de mayo de 2020 y C-397 del 30 de junio de 2020, estudió los requisitos para acreditar el personal en situación de discapacidad, con la finalidad de obtener el incentivo previsto en el Decreto 392 de 2018.

De otra parte, esta Agencia se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la utilización de la firma electrónica en los procedimientos de selección contractual, particularmente, en los conceptos del 9 y el 21 de agosto, 12 de septiembre de 2019 y 10 de enero de 2020 −radicados Nos. 2201913000005752, 4201912000005683, 2201913000006768 y 4202012000000145−, así como también en los conceptos C-044 del 24 de marzo de 2020, C-226 del 7 de abril de 2020, C-016 del 21 de abril de 2020, C-017 delo 27 de abril de 2020, C-296 del 21 de mayo de 2020, C-287 del 27 de mayo de 2020 y C-292 del 28 de mayo de 2020. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación:

2.1. Puntaje adicional por la vinculación de personas con discapacidad

Con la expedición de la Ley 1618 de 2013 el legislador estableció las disposiciones para garantizar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad^[1]. Así mismo, el artículo 13 ordenó al Gobierno Nacional expedir un reglamento que determinara la metodología mediante la cual se otorgaría el puntaje adicional a las empresas que en su planta de personal tuvieran contratado personal en situación de discapacidad. La Ley 1618 de 2013 dispone:

Artículo 13. Derecho al trabajo. Todas las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, en términos de igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1346 de 2009, el Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces y demás entidades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas:

1. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación o de quienes hagan sus veces, expedirá el decreto reglamentario que establezca una puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que en su planta de personal tengan personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, y para las empresas de personas con discapacidad, familiares y tutores.

[…]

8. Los gobiernos nacional, departamentales, distritales y municipales, deberán fijar mediante decreto reglamentario, en los procesos de selección de los contratistas y proveedores, un sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad.

Teniendo en cuenta que la norma impuso al Gobierno Nacional la obligación de expedir el reglamento para materializar lo dispuesto en esta ley respecto del puntaje adicional, se expidió el Decreto 392 de 2018, «Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad». Este Decreto consagra el deber de las entidades del Estado de otorgar un puntaje adicional a los procesos de selección de contratistas del Estado, en las modalidades de licitación pública y concurso de méritos, a quienes acrediten que al menos el diez por ciento –10%– de su nómina la integran personas en situación de discapacidad.

Conforme a lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.6 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 392 de 2018, regula el puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad. Este artículo establece que debe asignarse un uno por ciento –1%– de puntaje adicional a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, de acuerdo con los requisitos previstos en el Decreto en mención:

Artículo 2.2.1.2.4.2.6. Puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad. En los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, para incentivar el sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad, las entidades estatales deberán otorgar el uno por ciento (1%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones, a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en su planta de personal, de acuerdo con los siguientes requisitos:

1. La persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

2. Acreditar el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal, de conformidad con lo señalado en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, el cual deberá estar vigente a la fecha de cierre del proceso de selección. Verificados los anteriores requisitos, se asignará el 1%, a quienes acrediten el número mínimo de trabajadores con discapacidad, señalados a continuación:

Según esta norma, en los procesos de licitación pública o concurso de méritos, para obtener el puntaje adicional por tener personas en condición de discapacidad vinculadas en la planta de personal, se deberá acreditar: i) el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal; y ii) el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal.

Para el primer requisito, la norma prescribe que la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, deberá certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

Para el caso de proponentes singulares, la acreditación de tal situación se realizará a través de certificación emitida por: i) la persona natural o ii) el representante legal de la persona jurídica o su revisor fiscal cuando esté obligado a tenerlo.

Por su parte, cuando se trate de proponentes plurales, esto es, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, el integrante que debe certificar de forma independiente el número de trabajadores vinculados a su planta de personal, ya sea directamente en el caso de personas naturales, o por conducto de su representante legal o revisor fiscal en el caso de las personas jurídicas, es el que aporte el cuarenta por ciento –40%– de la experiencia requerida, como se explicará más adelante.

Para llegar a la anterior conclusión, es necesario tener en cuenta que esta condición es propia de la persona natural o jurídica que pretende acreditarla para obtener el puntaje. Por lo tanto, cuando la norma señala «la planta de personal del proponente o sus integrantes», esta debe ser entendida de acuerdo con el tipo de proponente que se presente al proceso de selección. Así, «proponente» se refiere tanto a las personas naturales o jurídicas que se presentan en singular, como a las estructuras plurales, trátese de consorcio o unión temporal. De allí que la expresión «o sus integrantes», califica el proponente y se refiere a los integrantes de las estructuras plurales enunciadas.

Por otro lado, el numeral 1 del artículo en mención, establece que para que se otorgue el puntaje adicional a los proponentes con trabajadores en condición de discapacidad se requiere un certificado expedido por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal que certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del procedimiento de selección.

De conformidad con la disyuntiva señalada en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.6 del Decreto 1082 de 2015, puede interpretarse que tratándose de personas jurídicas es posible que el representante legal firme la certificación requerida para otorgar puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad, siempre que la empresa o sociedad no esté obligada a contar con revisor fiscal.

Ahora, según lo previsto en el Decreto 392 de 2018 y en las normas que deben observar los revisores fiscales^[2], tratándose de empresas o sociedades que están obligadas a tener revisor fiscal^[3], este es quien tiene qué certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

De otro lado, el parágrafo del artículo 2.2.1.2.4.2.6. establece la siguiente regla para las ofertas presentadas por proponentes plurales:

Parágrafo. Para efectos de lo señalado en el presente artículo, si la oferta es presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, se tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida para la respectiva contratación.

De acuerdo con esta norma, la entidad estatal tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento –40%– de la experiencia requerida en el proceso de contratación. Es decir, la expresión «tendrá en cuenta», que señala la norma, implica que la verificación del cumplimiento de requisitos establecidos en el Decreto 392 de 2019 se realiza sobre el integrante de la estructura plural que aporte el cuarenta por ciento –40%– de la experiencia. En contraste, si el integrante que aporta este porcentaje no tiene vinculados trabajadores con discapacidad no podrá el consorcio o la unión temporal de que hace parte obtener puntaje por este criterio, aun cuando los demás integrantes que hayan aportado experiencia en un porcentaje inferior al cuarenta por ciento –40%– cuenten con trabajadores en condición de discapacidad.

Para acreditar el segundo requisito, el número mínimo de personas en condición discapacidad en la planta de personal, se debe aportar el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo al proponente persona natural o jurídica, o al integrante de la estructura plural que cuente con esta condición. Este certificado debe estar vigente al cierre del proceso de selección.

De la lectura integral del artículo 2.2.1.2.4.2.6. ibidem, se observa que la solicitud de requisitos para acreditar la vinculación de personas en condición de discapacidad se refiere a cada una de las personas naturales o jurídicas, bien sea de forma singular o como integrante de estructura plural, tal es el caso del certificado del Ministerio de Trabajo que se expide de forma independiente o de la planta de personal que se tiene en cuenta para verificar el número de trabajadores en condición de discapacidad que se deben acreditar frente al número de trabajadores con que cuenta la planta de personal.

Es importante tener en cuenta que la forma de asignar el puntaje se estableció como factor de calificación adicional a los criterios económicos y técnicos fijados por la entidad estatal en los pliegos de condiciones. Por lo tanto, cuando el proponente acredite que en la planta de personal de la empresa hay contratadas personas con discapacidad y presente los documentos respectivos para acreditar tal condición, la entidad deberá realizar una operación aritmética sobre el valor total de los puntos establecidos como factores de calificación para verificar a qué resultado corresponde el uno por ciento –1%–, del puntaje que debe otorgar al proponente como incentivo por acreditar la condición de su equipo de trabajo en estado de discapacidad en los términos establecidos por el Decreto.

Ahora, en cuanto a la fecha de suscripción del «Formato 8 – Vinculación de personas con discapacidad», lo que dispone el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015 es que se debe certificar el «número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección». Este documento, junto con la certificación expedida por el Ministerio del Trabajo –la cual debe estar vigente para la fecha de cierre del proceso–, permite verificar el número de trabajadores en condición de discapacidad, frente al número total de trabajadores con los que cuenta el proponente en su planta de personal a la fecha de cierre, de tal manera que la entidad que adelanta el proceso de selección pueda verificar si el proponente cumple con los mínimos establecidos en el artículo citado.

Una interpretación exegética de la norma supone que la planta de personal del proponente deba ser certificada en la fecha de cierre del proceso, dado que no resulta posible certificar antes de esa fecha, como quiera que hasta entonces ello sería una circunstancia futura, o cuando menos no consolidada, frente a la cual no habría la certeza que exige la acción de certificar^[4]. Tal interpretación implica que los proponentes, para acceder al puntaje adicional del uno por ciento –1%–, deben presentar el formato únicamente en la fecha programada para el cierre del proceso de selección, privando a estos de la posibilidad de presentar sus propuestas en las demás fechas anteriores comprendidas dentro del plazo para presentar ofertas.

De otro lado, como explicó esta Agencia en los conceptos C-026 del 11 de febrero de 2020, C-335 del 29 de mayo de 2020 y C-397 del 30 de junio de 2020 –radicados No. 2202013000000877, 2202013000004376 y 2202013000005533–, una interpretación teleológica de la referida disposición conduce a entender que a lo que apunta la norma, al referirse a la fecha de cierre, es a que el hecho que acredita el cumplimiento del primero de los requisitos, esto es, la conformación de la planta de personal del proponente, tenga plena certeza en el momento del cierre del período para la presentación de ofertas, de tal manera que la entidad, antes de proceder a la evaluación, no tenga dudas de cuál es el mínimo de trabajadores en situación de discapacidad que resulta aplicable al proponente con ocasión al rango en el que se ubica su planta de personal, para poder determinar si se cumple el segundo requisito.

En ese orden, el entendimiento literal del numeral 1 del precitado artículo 2.2.1.2.4.2.6 dista de la finalidad de la disposición, la cual busca que mediante el referido formato los proponentes certifiquen el número total de trabajadores vinculados a sus plantas de personal, estableciendo la fecha de cierre como una limitación temporal en la que debe encuadrarse la circunstancia de la que da cuenta el proponente, no que dicho formato necesariamente deba ser suscrito y presentado en dicha fecha, so pena de no asignarse el puntaje adicional.

Así pues, el hecho de que un proponente certifique su planta de personal con anterioridad a la fecha de cierre, en sí mismo no atenta contra la finalidad de la norma, ya que este, con la presentación del referido formato, se compromete a mantener tal circunstancia cuando menos hasta la fecha programada para el cierre, para beneficiarse de la asignación del puntaje adicional en los términos en los que su planta de personal se lo permite.

Ahora bien, también puede suceder que al momento de certificar la planta de personal no exista claridad sobre la constitución de la misma al momento del cierre, ya sea porque esta fue certificada con demasiada anterioridad al cierre, o porque se omitió establecer a qué fecha se certificaba, eventos que podrían conducir a que al momento de evaluar la propuesta sea necesario aclarar el hecho certificado, ante la posibilidad de que a la fecha de cierre haya variado la planta de personal en principio acreditada. Ante tal situación, la entidad cuenta con la facultad de «solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables», establecida en el artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993^[5].

El ejercicio de la facultad de solicitar aclaraciones permite que las entidades requieran a los proponentes la aclaración de los aspectos de su propuesta que en principio resultan oscuros o confusos de cara a la evaluación, diferenciándose esta facultad de la subsanabilidad, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos de la oferta sino de la existencia de inconsistencias en la misma, cuyo esclarecimiento se requiere para evaluar la propuesta, diferencia que resulta importante ya que la aclaración es procedente, incluso respecto de requisitos que asignan puntaje, como la ha explicado el Consejo de Estado:

Conforme al art. 30.7 las entidades deben garantizar el derecho que tienen los oferentes de aclarar los aspectos confusos de sus propuestas, facultad que le permitirá a la entidad definir su adecuación o no al pliego. Esta figura constituye una oportunidad propia del proceso de evaluación de las ofertas -que se diferencia de la subsanabilidad -, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos de la oferta –los que hay que subsanar-, sino de la presencia de inconsistencias o falta de claridad en la oferta, […]. La importancia de diferenciarlos radica en que la aclaración o explicación se admite, incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; se repite, siempre y cuando se trate de inconsistencias o falta de claridad, porque allí no se modifica el ofrecimiento, simplemente se aclara, es decir, se trata de hacer manifiesto lo que ya existe –sólo que es contradictorio o confuso-, se busca sacar a la luz lo que parece oscuro, no de subsanar algo, pues el requisito que admite ser aclarado tiene que estar incluido en la oferta, solo que la entidad tiene dudas sobre su alcance, contenido o acreditación, porque de la oferta se pueden inferir entendimientos diferentes.[…] el proponente debe acogerse al tiempo que le otorga la administración para subsanar o aclarar la oferta, lapso que la entidad no puede extender más allá de la adjudicación. No se trata, entonces, de que el oferente tenga la posibilidad de entregar la información solicitada a más tardar hasta la adjudicación; es la entidad quien tiene, a más tardar hasta la adjudicación, la posibilidad de pedir a los oferentes que aclaren o subsanen^[6].

En ese orden, a partir del momento de cierre del período para presentar ofertas, y hasta antes de la adjudicación, la entidad cuenta con la oportunidad de solicitar las aclaraciones del caso frente a aspectos de la propuesta que resulten poco claros, como por ejemplo el cumplimiento del requisito del numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015, acreditado mediante el «Formato 8 – Vinculación de personas con discapacidad», o mediante el documento idóneo para tal propósito en los tiempos antes expuestos.

Ya sea que el término para aclarar haya sido previsto en el pliego de condiciones o fijado ad hoc por la entidad, esta, al permitir que, perentoriamente, el proponente tenga la oportunidad de aclarar la planta de personal acreditada con anterioridad del cierre del período para presentar ofertas, puede precisar si a dicha fecha se cumplieron o no los requisitos del precitado artículo 2.2.1.2.4.2.6, determinando si corresponde otorgar el puntaje adicional previsto en la ley.

Conforme a lo anterior, si la entrega del certificado expedido por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal es anterior a la fecha del cierre, no es un motivo para que el proponente pierda el puntaje, pues lo requerido es que dicho certificado acredite el número total de trabajadores vinculados a la planta del personal del proponente al momento del cierre del proceso. Esto en el entendido que, al certificar la planta de personal con anterioridad al cierre del procedimiento, el oferente mantendrá esta situación hasta esta fecha, sin perjuicio de la facultad que tiene la Administración para solicitar aclaraciones, en caso de considerar que –durante la evaluación de la oferta– el documento es inconsistente.

2.2. Requisitos de las firmas manuscritas, electrónicas y digitales

El artículo 836 del Código de Comercio define la firma como «la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal», es decir, la forma por la cual se identifica a una persona ya sea con el nombre del suscriptor, un símbolo o signo. Dentro del concepto general, la firma manuscrita es «[…] un rasgo o signo impuesto del puño y letra de una persona, con el cual, de forma general y reiterada, se compromete con el contenido de los documentos que la consignan, o da fe de que lo allí registrado obedece a la realidad»^[7].

Por otra parte, frente a la firma electrónica, el artículo 1 del Decreto 2364 de 2012 la define como «aquella que se realiza a través de métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente». En este sentido, los atributos jurídicos que debe tener la firma electrónica son: i) identificar el firmante, ii) asegurar que el documento firmado es exactamente el mismo que el original y iii) asegurar que los datos que utiliza el firmante para realizar la firma son únicos y exclusivos.

Finalmente, el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 define la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación^[8]. Además, esta normativa prevé que podrán emitir certificados en relación con las firmas digitales las entidades de certificación^[9].

El Documento CONPES 3620 de 2009 explica que «La firma digital y la firma electrónica son formas de identificación personal en el contexto digital, que pueden ser empleadas para cumplir funciones de identificación, de la integridad de un mensaje de datos y el no repudio del mismo. La firma electrónica es el concepto genérico a través del cual se identifica un firmante asociado a un mensaje de datos y se entiende su aprobación al contenido del mismo, mientras la firma digital es una especie de firma electrónica». De hecho, bajo el principio de equivalencia funcional, estas firmas deben cumplir con las mismas funciones de la firma manuscrita, es decir, debe servir para identificar a una persona como el autor del documento, dar certeza de la participación exclusiva de dicha persona en la firma y asociar esta última al contenido del mensaje de datos.

Por ello, en relación con las firmas que se realizan por un mensaje de datos, el artículo 7 de la Ley 527 de 1999 señala que se deben cumplir los siguientes requisitos: i) se ha utilizado un método que permita identificador el iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación, y ii) el método es tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Debido a que la firma electrónica se genera por un mensaje de datos deberá cumplir los requisitos explicados anteriormente. Dentro de este marco, es necesario distinguir dos (2) situaciones: i) el documento original tiene la firma manuscrita y luego se escaneó para enviarlo a la entidad estatal por correo electrónico y ii) el documento tiene una imagen con la firma y se adjunta como archivo para enviarlo a la entidad.

En el primer supuesto, es válido el documento con firma manuscrita que se escanea posteriormente para enviarlo a la entidad estatal, pues aquel está firmado con el puño y letra de la persona que lo suscribe; razón por la cual el hecho de que se escanee para enviarlo por correo electrónico no es un motivo para rechazar su presentación, ya que el pliego solo podrá exigir que los documentos de la oferta estén firmados, no que se presenten en original. De acuerdo con el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, «Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales»^[10]. Conforme a lo anterior, si el oferente envía el documento que con firma manuscrita y luego lo escanea para enviarlo por correo electrónico, éste será válido, toda vez que, la normativa no exige que se tenga que enviar el documento en original sino solo que tenga la firma que quien lo suscribe.

En el segundo supuesto, el documento tiene una imagen con la firma y se adjunta como archivo para enviarlo al correo electrónico, la entidad verificará si el archivo cumple con los requisitos de la firma digital o electrónica. Como se mencionó, el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 regula la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación. En este sentido, la entidad deberá determinar con las entidades de certificación acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia si esa firma digital se encuentra o no registrada. Por otro lado, tratándose de una firma electrónica, la entidad deberá verificar i) la identidad del firmante, ii) que el documento firmado es exactamente el mismo que el original y iii) los datos que utiliza el firmante para realizar la firma son únicos y exclusivos.

En materia probatoria, tanto la firma electrónica como la firma digital pueden producir los mismos efectos jurídicos como mecanismos de autenticación, pero su diferencia tiene que ver con la carga probatoria, pues mientras en la firma digital, por existir una entidad de certificación que avala la identidad del titular de la firma, de manera automática introduce la autenticidad, integridad y no repudio; en el caso de la firma electrónica es necesario probar dichos elementos, a más de la trazabilidad, disponibilidad y el demostrar que se trata el mecanismo confiable y apropiable.

En conclusión, para que un documento con la imagen de una firma sea válido, la entidad estatal deberá determinar si cumple los requisitos de una firma digital o electrónica. Si no cumple los requisitos se entiende que el documento no se presentó con firma alguna y, por lo tanto, siempre que se trate de un requisito habilitante, la entidad podrá rechazarlo si no se subsanó el documento durante el término concedido por la ley. Si el proponente aporta el documento con firma manuscrita y lo escanea para enviarlo a la entidad estatal, deberá considerarse como válido, porque estos documentos son una copia simple del original y tienen validez, salvo que una norma expresa imponga la entrega del original.

De esta manera, frente a la presentación del «Formato 7 – Factor de calidad» o del «Formato 8 – Vinculación de personas con discapacidad» suscritos mediante una «firma de imagen superpuesta», las entidades deben verificar si los documentos cumplen con los requisitos de la firma digital o electrónica, descartando el otorgamiento de puntaje cuando no reúnan las condiciones previstas en la ley. Sin perjuicio de lo previsto en el citado artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993, los formatos que acreditan estos estos factores de evaluación están excluidos de la regla general de subsanabilidad del parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

3. Respuestas

i) «Los pliegos de condiciones estipulan que para la obtención de puntaje por vinculación de personas en condición de discapacidad se debe certificar el número de trabajadores de planta a la fecha de cierre. Si un proponente expide dicha certificación (formato 8A) con una fecha anterior a la fecha de cierre, se le asignan los puntos o no le asignan?, ya que no está certificando el personal a la fecha de cierre y puede haber variación del personal desde la expedición del documento hasta la fecha de cierre»

El hecho de que en el «Formato 8A – Vinculación de personas con discapacidad», o el documento sustituto de este, certifique con anterioridad a la fecha de cierre de la licitación la planta de personal conforme al numeral 1 del artículo del 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015, no es motivo suficiente para que se niegue de plano otorgar el puntaje adicional.

En este evento, ante la necesidad de esclarecer la certeza de la planta de personal certificada, la entidad podrá hacer uso de la facultad para solicitar aclaraciones establecida en el numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, aclaración que deberá realizar el proponente dentro del término otorgado por la entidad, so pena de que no se otorgue el respectivo puntaje adicional.

ii) «Si para un proceso de secop I, un proponente anexa tanto los formatos de puntaje por factor calidad (formatos 7), como el formato 8A (vinculación de personas en condición de discapacidad) con una firma de imagen superpuesta, y no firma manuscrita, el documento se entiende como no presentado? y lógicamente no se le asignan los respectivos puntos?»

Frente a la presentación del «Formato 7 – Factor de calidad» o del «Formato 8 – Vinculación de personas con discapacidad» suscritos mediante una «firma de imagen superpuesta», las entidades deben verificar si los documentos cumplen con los requisitos de la firma digital o electrónica, descartando el otorgamiento de puntaje cuando no reúnan las condiciones previstas en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. Sin perjuicio de lo previsto en el citado artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993, los formatos que acreditan estos estos factores de evaluación están excluidos de la regla general de subsanabilidad del parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Ley 1618 de 2013: «Artículo 1. Objeto. El objeto de la presente ley es garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009». ↑

2. Ley 43 de 1990: «Artículo 13. Además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos:

   »1. Por razones del cargo.

   »a) Para desempeñar las funciones de revisor fiscal, auditor externo, auditor interno en toda clase de sociedades, para las cuales la ley o el contrato social así lo determinan.

   […]

   »2. Por la razón de la naturaleza del asunto. […]

   »f) Para todos los demás casos que señala la ley». ↑

3. Código de Comercio: «Artículo 203. Sociedades que están obligadas a tener revisor fiscal. Deberán tener revisor fiscal:

   »1) Las sociedades por acciones;

   »2) Las sucursales de compañías extranjeras, y

   »3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital». ↑

4. La Real Academia de la Lengua Española ofrece las siguientes acepciones del verbo certificar:

   «1. tr. Asegurar, afirmar, dar por cierto algo. U. t. c. prnl.

   «2. tr. Obtener, mediante pago, un certificado o resguardo por el cual el servicio de correos se obliga a «hacer llegar a su destino una carta o un paquete que se ha de remitir por esa vía.

   «3. tr. Der. Dicho de una autoridad competente: Hacer constar por escrito una realidad de hecho.

   «4. intr. desus. Fijar, señalar con certeza». Recuperado en: https://dle.rae.es/certificar ↑

5. Ley 80 de 1993: «Artículo 30-7. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables. […]» ↑

6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Sentencia de doce (12) de noviembre dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-26-000-1996-12809-01(27986). ↑

7. REMOLINA, Nelson y PEÑA, Lisandro. De los títulos valores y de los valores en el contexto digital. Bogotá: Temis, 2011. p. 120. ↑

8. Ley 527 de 1999: «Artículo 2. Definiciones […] c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación […]». ↑

9. Ley 527 de 1999: «Artículo 30. Actividades de las entidades de certificación. Las entidades de certificación acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia para prestar sus servicios en el país, podrán realizar, entre otras, las siguientes actividades: […] 1. Emitir certificados en relación con las firmas electrónicas o digitales de personas naturales o jurídicas […]». ↑

10. En concordancia, el artículo 246 de la Ley 1564 de 2012 dispone que «Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

    »Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente». ↑