CONTRATACIÓN DIRECTA, PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, ALCANCE DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA

Texto del concepto

CONTRATACIÓN DIRECTA – Características

Debe señalarse sobre la contratación directa, que esta modalidad de contratación es de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Además, es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia que aplica a los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta. En la contratación directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la persona que la entidad escoge directamente, y por ende, invita a ofertar el bien o servicio que se requiere. Lo anterior puede estar basado en que el proponente es único, o en que el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa. De igual forma, esto implica que el proceso será simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir el agotamiento de una convocatoria pública o la realización de un proceso competitivo. Lo anterior no exime a las entidades estatales de garantizar los principios rectores de la contratación pública.

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA – Contratación directa – Transparencia – Selección objetiva – Aplicación

Sin embargo, la contratación directa no está exceptuada del cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, los cuales tienen como elemento común la objetividad en la selección del contratista. La evidencia son las definiciones expuestas en párrafos anteriores, ya que a pesar de que la entidad dirija la invitación a ofertar solamente a una persona, esto no significa que puede elegirla con base en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc.

En ese sentido, la persona a la que la entidad contrata directamente es aquella que se considera que cumple con lo requerido para satisfacer la necesidad contractual. Esa consideración de la entidad contratante será objetiva en la medida en que se cumpla con el principio de planeación, que se refleja principalmente en los estudios previos y en el acto administrativo que justifica la contratación directa, en los casos en que aplica. De esta manera, aunque la contratación sea directa, como ya se explicó, esto no implica que la entidad no deba definir las condiciones del contratista que está en capacidad de cumplir el contrato, lo cual es un elemento común entre las modalidades de selección competitivas y no competitivas.

ALCANCE DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA – Causal del artículo 2 numeral 4 literal i de la Ley 1150 de 2007 – interpretación restrictiva – arrendamiento de bienes inmuebles

[…] la contratación directa como modalidad de selección regulada en la Ley está condicionada a la aplicación de sus causales de forma estricta y restrictiva, por lo que, tratándose de la causal analizada no es posible ampliar su alcance al arrendamiento de bienes muebles. En este sentido, no es posible realizar interpretaciones amplias, pues la finalidad de la norma es que la contratación directa sea una excepción a la libre concurrencia de oferentes y no un fundamento para impedir o restringir la competencia, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios de la contratación, de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Se considera que el arrendamiento de bienes muebles no se ajusta a la causal de contratación directa estudiada. Por tanto, para arrendar este tipo de bienes la entidad deberá establecer bajo qué modalidad de selección –licitación pública, selección abreviada o mínima cuantía– debe adelantar, garantizando la libre concurrencia de proponentes. Por otro lado, como también se señaló las consideraciones anteriores, la contratación directa del arrendamiento –o la adquisición– de bienes inmuebles debe garantizar las reglas y principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En concordancia con lo anterior, el Decreto Reglamentario 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.1.4.1, establece que la entidad estatal debe justificar la causal de contratación directa mediante la expedición de un acto administrativo. Por estas razones, cobra importancia la referencia hecha al principio de planeación en la contratación estatal, ya que el desarrollo que realizó el decreto reglamentario, específicamente de la causal contenida en el literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, prevé la obligación de la entidad contratante de sustentar, con base en los estudios previos realizados, el arrendamiento de bienes inmuebles.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Estudio del mercado y análisis del sector

Para cumplir este objetivo es necesario el estudio del mercado y el análisis del sector económico y de los oferentes, actividad de planeación previa que sirve para identificar aspectos concretos del mercado. De esta manera, lo que se identifique en dicho análisis puede afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar a través del proceso de contratación de bienes, obras o servicios.  

Un análisis de los principios de planeación y de economía busca comprobar que su aplicación se extiende también a los procesos de contratación directa, en la medida en que la entidad debe tener seguridad sobre el mercado en el cual contratará el bien o servicio y, hecha esa verificación, podría seleccionar la mejor opción para cumplir con la necesidad de la entidad pública.

Bogotá D.C., 30 de mayo de 2025

Señor

Carlos Alberto Londoño Quintero

Bogotá D.C.

lonquintero@yahoo.es

Concepto C–564 de 2025

Estimada Señor Carlos Alberto:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta presentada el 9 de mayo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿A qué modalidad de contratación se acude para perfeccionar y legalizar el arrendamiento de bienes muebles?

¿Lo procedente sería contratar directamente con aplicación de las normas civiles y comerciales e incorporando disposiciones de las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Dentro de la interpretación del precepto normativo, pueden incluirse los bienes muebles como sujetos a los cuales aplique la causal contenida en el literal i del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, o debe entenderse que esta causal solo recae sobre los bienes inmuebles?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. La Ley 1150 de 2007, en el artículo 2, establece 5 modalidades de selección para la escogencia del contratista, y fija las reglas de cada modalidad: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y contratación directa. Por su parte, la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 señala las razones por las cuales se establecieron las modalidades de selección del artículo 2: “A ese respecto es claro que las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente, es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto”.

Ahora bien, las modalidades de selección pueden dividirse doctrinariamente en i) competitivas y ii) no competitivas. La Guía de competencia en las compras públicas de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que: “[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado”^[1].

Por tanto, modalidades como la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía son modalidades de selección competitivas o abiertas a competencia, ya que en ellas tiene lugar la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo.

Lo contrario ocurre con la modalidad de selección de contratación directa que no es competitiva, es decir, que no es abierta a los proponentes para que los interesados presenten sus ofertas. En esta, es la entidad la que determina, de forma directa, la persona que puede participar y que será seleccionada.

Lo anterior se complementa con lo expuesto por la Corte Constitucional, en Sentencia C-713 de 2009, que estudió la constitucionalidad de los artículos 2 –parcial– y 5 –parcial– de la Ley 1150 de 2007. En la decisión judicial mencionada analizó los principios de libre concurrencia y selección objetiva en la contratación pública, como expresiones del derecho a la igualdad de oportunidades para quienes tengan interés en participar en la contratación estatal.

Esos principios se manifiestan en que no exista discriminación y en que las entidades no impongan limitaciones mediante reglas que impidan la concurrencia para obtener mejores condiciones de contratación. Esto permite excepciones que busquen condiciones del contratista que sean favorables a los intereses del Estado y aseguren la transparencia del procedimiento como, por ejemplo, la inexistencia de las inhabilidades e incompatibilidades que también aplican en los supuestos de contratación directa^[2].

Debe señalarse sobre la contratación directa, que esta modalidad de contratación es de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales prescritas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Además, es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia que aplica a los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta.

En la contratación directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la persona que la entidad escoge directamente, y por ende, invita a ofertar el bien o servicio que se requiere. Lo anterior puede estar basado en que el proponente es único, o en que el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa. De igual forma, esto implica que el proceso será simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir el agotamiento de una convocatoria pública o la realización de un proceso competitivo. Lo anterior no exime a las entidades estatales de garantizar los principios rectores de la contratación pública.

Debe destacarse que existe otra diferencia fundamental con las modalidades de selección competitivas mencionadas: en la contratación directa no se otorga puntaje a las ofertas para ponderarlas y elegir el ofrecimiento más favorable, pues la entidad recibe solo una oferta. Lo anterior es explicado por el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

Se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata^[3].

Por consiguiente, en la contratación directa la entidad no establece puntaje para ponderar ofertas, porque se presenta una sola, que corresponde a la de la persona a quien la entidad invitó y seleccionó en forma directa, teniendo en todo caso que garantizar el cumplimiento de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal. En este sentido, la potestad discrecional de la Administración pública para la elección de un proveedor en la contratación directa se relaciona con los principios de moralidad administrativa y transparencia.

Así las cosas, la contratación directa no es asimilable a los procesos de selección públicos y abiertos, como la licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y mínima cuantía, pero no significa que no se sujetan a las reglas para el cumplimiento de los principios de la contratación estatal y de la función administrativa.

ii. El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 dispone que: “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 1150 del 2007 ordena que, en el procedimiento aplicable a cada una de las modalidades de selección de contratistas, “deberá observarse los principios de transparencia, economía, responsabilidad”.

Los principios que rigen la actividad contractual de las entidades estatales están orientados a preservar la objetividad en la selección del contratista, para garantizar el interés general y la realización de los fines del Estado. De igual forma, dichos principios buscan hacer eficaz la participación, en igualdad de condiciones, de quienes reúnan los requisitos que sean exigidos en los documentos del proceso de contratación.

El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe “edificarse sobre las bases de i) la igualdad y respeto a todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración”^[4].

Otro de los principios transversales a todos los procedimientos de selección es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora debe fundamentarse en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, entre otros.

Si bien dentro de la historia de la contratación pública en Colombia se vislumbran antecedentes normativos que consagraban dicho principio^[5], en la actualidad la disposición legal que lo prevé de manera más clara y contundente es el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 y por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018^[6].

Así mismo, la Ley 80 de 1993 se refiere a la selección objetiva en varios apartados, como: i) el primer inciso del artículo 21, que obliga a las entidades estatales a tener en cuenta la selección objetiva, al garantizar la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, ii) el artículo 24, numeral 5º, literal a), que exige se indiquen en los pliegos de condiciones “[…] los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección”, iii) el artículo 24, numeral 5º, literal b), que establece que en los pliegos de condiciones se deben definir “[…] reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación”.

De igual forma, iv) el artículo 24, numeral 8º, según el cual “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”, v) el segundo inciso del parágrafo 3º del artículo 24, que exige tener en cuenta la selección objetiva de la entidad veedora para el procedimiento de venta de bienes de las entidades estatales por el sistema de martillo; vi) el numeral 18 del artículo 25, el cual señala que “La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”.

Finalmente, se manifiesta vii) en el numeral 2 del artículo 30, que dispone que “La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, […], en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”, viii) el inciso final del artículo 38, que obliga a las entidades estatales que tengan como objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones a respetar el principio de selección objetiva, y ix) el segundo inciso del artículo 76, que ordena cumplir también con dicho principio a las entidades que tengan por objeto la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables.

Por su parte, a nivel reglamentario, el Decreto 1082 de 2015 también se refiere a la selección objetiva como postulado esencial al interior de los procedimientos de selección. Así se infiere, por ejemplo, del numeral 4º del artículo 2.2.1.1.2.1.3., que indica que dentro de la información del pliego de condiciones se deben definir “Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista”, entre otros.

La jurisprudencia también ha reconocido la preponderancia de este deber en la etapa precontractual, indicando que su garantía es imprescindible para satisfacer adecuadamente las necesidades de la sociedad mediante la celebración del contrato. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que la objetividad en la selección de los contratistas se relaciona, principalmente, con evitar criterios subjetivos, lo que significa reglas que evalúen factores comparables, dándole un valor a cada uno que permita una adjudicación objetiva^[7].

Igualmente, ha señalado que la selección objetiva “fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano, cual es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos”^[8].

Ahora bien, para garantizar los principios de la contratación pública en la contratación directa, particularmente, la transparencia y la selección objetiva, cuyos elementos se asemejan, como explicaremos enseguida. En ese aparte de este concepto se explicó, que en la sentencia C-713 de 2009 se analizaron las normas de la Ley 1150 de 2007, y en dicha decisión judicial se estableció que la contratación directa es una excepción, de las que puede hacer el legislador, a los principios de libre competencia y libre concurrencia.

Lo anterior puesto que no existe competencia, y por ello, no hay rivalidad entre los posibles proveedores del bien o servicio que requiere la entidad, teniendo en cuenta que al proceso solo concurre la persona que la entidad invita directamente. Esta persona es la única autorizada y, por ende, no hay libre concurrencia, porque así lo permiten las características de la modalidad de contratación directa analizadas, que dispuso el legislador.

Sin embargo, la contratación directa no está exceptuada del cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, los cuales tienen como elemento común la objetividad en la selección del contratista. La evidencia son las definiciones expuestas en párrafos anteriores, ya que a pesar de que la entidad dirija la invitación a ofertar solamente a una persona, esto no significa que puede elegirla con base en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, entre otros.

En efecto, la persona a la que la entidad contrata de forma directa, es aquella que se considera que cumple con lo requerido para satisfacer la necesidad contractual. Esa consideración de la entidad contratante será objetiva en la medida en que se cumpla con el principio de planeación, que se refleja principalmente en los estudios previos y en el acto administrativo que justifica la contratación directa, en los casos en que aplica. De esta manera, aunque la contratación sea directa, como ya se explicó, esto no implica que la entidad no deba definir las condiciones del contratista que está en capacidad de cumplir el contrato, lo cual es un elemento común entre las modalidades de selección competitivas y no competitivas.

En todo caso, siempre deben definirse los criterios de escogencia del contratista, pero la diferencia de las modalidades de selección radica en que las causales de contratación directa fueron dispuestas por el legislador en atención a que en el mercado no se encuentra una gran cantidad de proveedores que ofrezcan lo que la entidad requiere. O que, existiendo muchos proveedores, la entidad los puede diferenciar a partir del nivel de conocimientos o experiencia que estos poseen para elegir entre ellos a uno que la entidad, objetivamente, considera como el que puede desarrollar de mejor forma el objeto contractual y demás elementos materiales que justifican la existencia de las demás causales de contratación directa.

De esta manera, a ese sujeto que la entidad selecciona puede invitarlo directamente a que presente oferta, sin que exista una indebida decisión arbitraria, esto es, una decisión caprichosa y basada en criterios subjetivos por parte de la entidad. La razón de esto es que, como se señaló, la objetividad está dada por la definición de criterios de escogencia que reflejen una justificación fundamentada en lo que requiere la entidad.

Los fines públicos establecen un contenido diferente a las entidades públicas, a pesar de su posibilidad de contratar en forma directa, teniendo en cuenta las causales reguladas en el EGCAP. A partir de estos contenidos y principios, es donde la contratación directa de las entidades no es asimilable a la autonomía de la voluntad regulada en el derecho privado, pues deben garantizarse principios como la planeación, la transparencia, la economía, entre otros, para celebrar este tipo de contratos.

iii. Las causales de la modalidad de contratación directa deben interpretarse de forma restrictiva, pues lo que prevalece como principio general y fundamental en la contratación pública es la selección objetiva y la libre concurrencia entre los diferentes proponentes. En esta línea, es necesario revisar el alcance del literal i) numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que prescribe: “4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: […] i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles”.

De la interpretación literal de esta causal de contratación directa se deriva que aplica para el arrendamiento o la adquisición de bienes inmuebles, es decir, que para ambos tipos contractuales se establece la exigencia de que se trate de bienes inmuebles. Pese a lo anterior, la consulta motivo de análisis consiste en determinar si la causal contratación directa citada aplica para el arrendamiento de bienes muebles. Partiendo de la interpretación literal expresada anteriormente, al revisar el alcance de esta causal de contratación directa, se encuentra que el Decreto 1082 de 2015 cuando la reglamentó, solo se ocupó del arrendamiento de bienes inmuebles –al igual que frente a la adquisición de bienes inmuebles^[9]–, que está regulado en el artículo 2.1.1.2.1.4.11., cuyo tenor literal prescribe:

Artículo 2.2.1.2.1.4.11. Arrendamiento de bienes inmuebles. Las Entidades Estatales pueden alquilar o arrendar inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:

1. Verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad en la que la Entidad Estatal requiere el inmueble.

2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de arrendamiento, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública.

Teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1082 de 2015, el Gobierno Nacional en desarrollo de la potestad reglamentaria, otorgada por el artículo 189.11 de la Constitución, se decantó por la interpretación de que la causal de contratación directa prescrita en el literal i) numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, solo autoriza la contratación directa del arrendamiento de bienes inmuebles –como también su adquisición–, pero no de bienes muebles. Lo anterior constituye un fundamento de orden normativo de gran importancia, para entender el alcance de la causal de contratación directa analizada. Incluso, la doctrina toma partido por esta misma postura interpretativa, en el sentido de que la causal de contratación directa solo aplica para el arrendamiento de bienes inmuebles:

La contratación directa está admitida tanto cuando la entidad es arrendataria como cuando es arrendadora y no se requiere obtener varias ofertas sino agotar las reglas que en la actualidad se encuentran en los artículos 2.2.1.2.1.4.10 y 2.2.1.2.1.4.11 del Decreto 1082 de 2015 y, por supuesto, asegurarse (sic) la aplicación del deber de selección objetiva, que para este caso se materializa, si actúa la administración como arrendataria, que se trate de un inmueble apto para el servicio, y si es arrendadora, que el canon pactado esté ajustado a un precio real y conveniente.

Se alude a bienes inmuebles porque, a mi juicio, esta condición es predicable para los dos eventos que refiere la norma en cuestión (lit. i, num. 4, art. 2° L. 1150 de 2007); vale decir, para los contratos de arrendamiento como de compraventa en que la entidad asume el rol de comprador. De donde se infiere que el arrendamiento y compraventa de muebles no están cobijados por esta causal de contratación directa.

El contrato de arrendamiento tiene toda una estructura normativa propia en e| derecho privado que impide que otras formas contractuales se identifiquen a esta para evadir los procesos de selección^[10].

En armonía con lo anterior, cabe reiterar que la contratación directa como modalidad de selección regulada en la Ley está condicionada a la aplicación de sus causales de forma estricta y restrictiva, por lo que, tratándose de la causal analizada no es posible ampliar su alcance al arrendamiento de bienes muebles. En este sentido, no es posible realizar interpretaciones amplias, pues la finalidad de la norma es que la contratación directa sea una excepción a la libre concurrencia de oferentes y no un fundamento para impedir o restringir la competencia, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios de la contratación, de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Se considera que el arrendamiento de bienes muebles no se ajusta a la causal de contratación directa estudiada. Por tanto, para arrendar este tipo de bienes la entidad deberá establecer bajo qué modalidad de selección –licitación pública, selección abreviada o mínima cuantía– debe adelantar, garantizando la libre concurrencia de proponentes. Por otro lado, como también se señaló las consideraciones anteriores, la contratación directa del arrendamiento –o la adquisición– de bienes inmuebles debe garantizar las reglas y principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En concordancia con lo anterior, el Decreto Reglamentario 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.1.4.1^[11], establece que la entidad estatal debe justificar la causal de contratación directa mediante la expedición de un acto administrativo. Por estas razones, cobra importancia la referencia hecha al principio de planeación en la contratación estatal, ya que el desarrollo que realizó el decreto reglamentario, específicamente de la causal contenida en el literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, prevé la obligación de la entidad contratante de sustentar, con base en los estudios previos realizados, el arrendamiento de bienes inmuebles.

Dicho lo anterior, resulta claro que la planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, los cuales deberán ser adecuados a su alcance y complejidad. Lo anterior, con la finalidad de determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, entre otros. Así, una debida planeación debe conducir a una escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales, buscando siempre la correcta ejecución del contrato^[12].

En armonía con lo anterior, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que demandan de las entidades estatales el deber de planeación en la etapa precontractual. Esto con la finalidad de que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en su consecución. En relación con el principio de economía, se tienen las siguientes reglas derivadas de su aplicación, lo cual está previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993:

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

[…]

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

[…]. (Cursivas propias)

De las normas precitadas se resalta que, en virtud del principio de economía, para iniciar un proceso de contratación, inclusive de contratación directa, se requieren unos estudios previos. Con ellos, se estructuran, concretan y viabilizan los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos.

Los componentes de los estudios previos que sirven de soporte para elaborar el proyecto de pliego, los pliegos de condiciones y el contrato, están previstos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015. La norma exige que se determine la necesidad, el objeto a contratar con sus especificaciones y se estime el costo que implica la celebración del contrato de la siguiente manera:

1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.

2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

[…]

Para cumplir este objetivo es necesario el estudio del mercado y el análisis del sector económico y de los oferentes, actividad de planeación previa que sirve para identificar aspectos concretos del mercado. De esta manera, lo que se identifique en dicho análisis puede afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar a través del proceso de contratación de bienes, obras o servicios.  

Un análisis de los principios de planeación y de economía busca comprobar que su aplicación se extiende también a los procesos de contratación directa, en la medida en que la entidad debe tener seguridad sobre el mercado en el cual contratará el bien o servicio y, hecha esa verificación, podría seleccionar la mejor opción para cumplir con la necesidad de la entidad pública.

A partir del cumplimiento de estas reglas y principios dispuestos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el arrendamiento de bienes inmuebles está condicionado a dos reglas, según el artículo 2.2.1.2.1.4.11. como son: i) la verificación de las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad en la que la Entidad Estatal requiere el inmueble; ii) análisis y comparación de las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de arrendamiento, lo cual deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de contratación pública. Con ambas condiciones, busca garantizarse los principios de planeación y economía en la contratación pública.

1. Referencias normativas y jurisprudenciales:

Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la modalidad de selección del contratista por contratación directa y los principios de la contratación estatal en los conceptos No. 4201912000006310 del 9 de octubre de 2019, C-223 del 29 de abril de 2020, C-443 del 7 de julio de 2020 y, en particular, en los conceptos C-701 de 7 de diciembre de 2020, C-726 de 14 de diciembre de 2020 y C-150 del 9 de abril de 2021, C-418 del 18 de agosto de 2021, C-561 del 8 de octubre de 2021. La tesis expuesta en estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.   

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

• Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía: 01800 0520808
• Línea en Bogotá (Mesa de servicio): +57 601 7456788
• Línea de servicio y atención al ciudadano: +57 601 7956600
• Página web: www.colombiacompra.gov.co

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente. Guía de competencia en las compras públicas, 2018. p. 4. Disponible en línea: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-de-competencia-en-las-compras-publicas ↑

2. Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

3. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. Sentencia del 20 de febrero de 2006. Exp. 1.727. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

4. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de abril de 2015. Exp. 29.201. C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz. ↑

5. Al respecto, conviene recordar el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que establecía: “La selección de contratistas será objetiva.

   Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

   Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

   El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

   En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización”. ↑

6. “Artículo 5o. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

   […]

   2. <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

   […] ↑

7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Exp. 39.945. Consejera Ponente: María Adriana Marín: La selección de contratistas, para cumplir con el requisito de objetividad, debe caracterizarse: 1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponde a cada uno de ellos en el pliego de condiciones y 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas. ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Exp. 37.834. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

9. “Artículo 2.2.1.2.1.4.10. Adquisición de bienes inmuebles. Las Entidades Estatales pueden adquirir bienes inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:

   1. Avaluar con una institución especializada el bien o los bienes inmuebles identificados que satisfagan las necesidades que tiene la Entidad Estatal.

   2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las ne­cesidades identificadas y las opciones de adquisición, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública.

   3. La Entidad Estatal puede hacer parte de un proyecto inmobiliario para adquirir el bien inmueble que satisfaga la necesidad que ha identificado, caso en el cual no requiere el avalúo de que trata el numeral 1 anterior». ↑

10. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3 ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 506. En el mismo sentido, Palacio Hincapié ha señalado que: «El arrendamiento o adquisición de inmuebles // Causal que no requiere explicación pues cuando se trata del arrendamiento de un inmueble determinado o la adquisición de este, la manera útil de hacer una negociación es la directa. (PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 8ª ed. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 2020. p. 476). ↑

11. Artículo 2.2.1.2.1.4.1. La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

    1.    La causal que invoca para contratar directamente.

    2.    El objeto del contrato.

    3.    El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

    4.    El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

    Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto. ↑

12. La Corte Constitucional, en Sentencia C-300 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub, consideró al respecto: “El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos.

    Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios. Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista.

    »De otro lado, se relaciona con el principio de libre concurrencia –manifestación de los principios constitucionales de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con posibilidad de presentar una buena oferta según la información disponible, pueda participar en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a ofertas más favorables. En este punto, vale la pena recordar que en los contratos de concesión, usualmente el concesionario acude a la financiación de terceros (por medio de créditos, venta de títulos, etc.), razón por la cual es indispensable contar con una imagen lo más cercana a la realidad de las dimensiones del negocio, con el fin de que los inversionistas lleven a cabo el respectivo análisis costo-beneficio y tomen decisiones sobre si participan o no en el proyecto. Sin esta información, las decisiones de financiación no podrán basarse en una previsión real de cómo obtener la mayor cantidad de servicios por el dinero invertido, elemento determinante de las decisiones de participación». ↑