DECRETO 1082 DE 2015, CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD, REGISTRO ESPECIAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD

Texto del concepto

DECRETO 1082 DE 2015 – Naturaleza

El Decreto 1082 de 2015 es reglamentario de la Ley 1150 de 2007. De hecho, en el Decreto 1510 de 2013, compilado en el Decreto 1082 de 2015 expresamente se indica “Que es necesario desarrollar la Ley 1150 de 2007 y el Decreto-ley número 4170 de 2011 para que la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– pueda diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios, así como diseñar y proponer políticas y herramientas para la adecuada identificación de riesgos de la contratación pública y su cobertura”.

La facultad reglamentaria otorgada al Estado incluye la posibilidad de compilar normas de la misma naturaleza y en este caso el Decreto 1082 de 2015 es un decreto compilatorio de normas reglamentarias preexistentes, dentro de las cuales se encuentra la Ley 1150 de 2007.

El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, donde se desprende que la potestad reglamentaria es una atribución constitucional del presidente de la República, para que, en su condición de jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, expida las normas administrativas generales y necesarias para la materialización de la ley. En esta misma línea, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la potestad reglamentaria es la capacidad de crear actos administrativos que concretan las disposiciones abstractas y generales de la ley, para hacerlas operativas en la realidad; así, esta facultad se materializa en la expedición de normas generales necesarias para ejecutar la ley de manera efectiva.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Selección Abreviada – Características

En materia de contratación estatal, el literal c del numeral 2 del artículo 2 de la ley 1150 del 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.2.21 del Decreto 1082 del 2015, faculta a las entidades estatales a la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud, otorgando la obligatoriedad de tramitarse por selección abreviada de menor cuantía este tipo de contratos. En su defecto, las personas naturales o jurídicas que presten estos servicios deben estar inscritas en el registro que para el efecto lleve el Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces.

REGISTRO ESPECIAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD – REPS – Requisitos para Proveedores de Servicios de Salud

A partir de lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y las demás normas que regulan la prestación de servicios de salud, se establece que los prestadores de este tipo de servicios deben estar inscritos en el registro que disponga el Ministerio de Salud, se encuentra en la Resolución No. 3100 de 25 de noviembre de 2019 “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los prestadores de servicios de salud y de habilitación de los servicios de salud y se adopta el Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud”, la cual fue modificada en los artículos 2, 3, 4, 7,12,13,15,19 y 20 por la resolución 544 de 2023.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señor,

Gabriel Arango

comercial@efectividadcomercial.co

Bogotá D.C.

Estimado señor Arango:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de 16 de septiembre de 2024 en la cual manifiesta lo siguiente:

“(…) ¿El Decreto 1082 de 2015 es considerado un decreto reglamentario de la Ley 1150 de 2007?

Si los SERVICIOS DE SALUD indicados en Decreto 1082 de 2015 fuesen considerados como Servicios de características técnicas uniformes, ¿cuál de las dos Normas deberá aplicarse? El decreto 1082 de 2015 artículo 2.2.1.2.1.2.21 o el inciso 2° del Literal a) del numeral 2° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el (los) problema(s) jurídico(s) de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, se resolverá su consulta desde los siguientes problemas jurídicos: i) ¿El Decreto 1082 de 2015 es considerado un decreto reglamentario de la Ley 1150 de 2007? ii) ¿Los servicios de salud a los que se refiere el literal c) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 pueden ser considerados servicios de características uniformes?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

A efectos de sustentar la respuesta al primer interrogante, es necesario abordar el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, donde se desprende que la potestad reglamentaria es una atribución constitucional del presidente de la República, para que, en su condición de jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, expida las normas administrativas generales y necesarias para la materialización de la ley. En esta misma línea, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la potestad reglamentaria es la capacidad de crear actos administrativos que concretan las disposiciones abstractas y generales de la ley, para hacerlas operativas en la realidad; así, esta facultad se materializa en la expedición de normas generales necesarias para ejecutar la ley de manera efectiva^[2].

En palabras de la Corte Constitucional, la potestad reglamentaria es:

(…) la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley (...) para encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”. Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el Presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales normas revisten, además, una forma especial, y se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo^[3].

En igual sentido, el Consejo de Estado ha manifestado que entre las atribuciones constitucionales que le fueron concedidas al presidente de la República como máximo representante del Gobierno nacional y suprema autoridad administrativa, está la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189, en cuya virtud puede expedir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, con la finalidad de reglamentar las leyes para su efectiva ejecución:

Dentro de las atribuciones constitucionalmente asignadas al Gobierno Nacional se encuentra la potestad reglamentaria, prevista en el numeral 11 del artículo 189. Se trata de una atribución conferida por el constituyente al Presidente de la República en su calidad de Suprema Autoridad Administrativa, la cual le permite expedir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, con la finalidad de reglamentar las leyes para su cumplida ejecución^[4].

Por otra parte, la Corte Constitucional se ha ocupado de esbozar una serie de elementos que caracterizan la potestad reglamentaria instituida en el artículo 189, numeral 11 constitucional, como una facultad que (1) no requiere de disposición expresa que la conceda, (2) es inalienable, (3) es intransferible, (4) es inagotable, (5) es irrenunciable y (6) puede ejercerse en cualquier tiempo^[5].

En este orden de ideas, en la medida en que la reglamentación de la Ley se origina en una atribución constitucional expresa, el presidente de la República, en forma directa o por medio de las autoridades administrativas que le están subordinadas puede ejercerla según la necesidad, conveniencia y oportunidad, siempre que se enmarque en los propios límites y alcances del ejercicio de la facultad reglamentaria, teniendo en cuenta que este ejercicio se amplía o reduce en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos^[6].

Ahora bien, la propia Constitución le confiere esta atribución al presidente de la República, ninguna limitación legal puede circunscribir la facultad reglamentaria constitucional, sea en términos materiales por medio del señalamiento de límites para que algunos aspectos de la ley queden por fuera de la órbita reglamentaria, sea en forma temporal; esto es, señalando plazos para la emisión de reglamentos, en la medida en que esta facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo o, lo que es lo mismo, no puede tener vocación pro tempore, de suerte que los plazos que en ocasiones señala el legislador al presidente de la República para emitir un reglamento específico no tienen otro propósito que resaltar la importancia de la materia y el apremio político para su implementación.

Respecto al caso, al referirnos a la producción de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, con la finalidad de reglamentar las leyes para su debida ejecución, no se está hablando de otra cosa más que de los reglamentos secundum legem^[7], los cuales tienen como propósito brindar herramientas formales a quien deba dar aplicación a la ley en orden a asegurar la eficacia de las disposiciones legales, siendo su principal propósito el implementar o, en ciertos eventos, complementar la ley como condición formal de su eficacia.

De hecho, para el Consejo de Estado, el Reglamento se caracteriza principalmente por el nivel de detalle técnico u operativo que puede alcanzar, llegando a cotas de rigor y minuciosidad por la índole misma de su función y por la naturaleza esencialmente política que le es propia. Así se detalla en Sentencia del 14 de agosto de 2008 ibidem, que la existencia de una potestad normativa diferente a la del Legislador se justifica, más que en la necesidad de la Administración de organizar sus servicios y regular su funcionamiento interno, en el hecho de que es más sencillo para la Administración emitir normas sobre las diversas materias que requieren regulación estatal en la medida en que la ley, al ser general y abstracta, no puede desarrollar con suficiente precisión y detalle todos los asuntos que aborda. Por ello, debe delegar a la Administración la especificación de los detalles necesarios para adecuar los preceptos legales a las circunstancias cambiantes, y en donde, a su vez, la especialización técnica y la preparación funcional de las instancias administrativas garanticen la precisión y el rigor científico deseables en los reglamentos, manteniéndose relativamente al margen de los debates ideológicos o políticos propios de las cámaras parlamentarias.

En este punto, es necesario tener en cuenta la existencia de dos tipologías de la facultad reglamentaria, a saber: (1) primaria y (2) secundaria. De acuerdo con la Corte Constitucional^[8] y el Consejo de Estado^[9], se denomina competencia primaria de reglamentación la que necesariamente corresponde ejercerla al presidente de la República, junto con los respectivos ministros del Despacho o directores de departamento administrativo; también se denomina competencia secundaria de reglamentación, la que corresponde directamente a los ministros o directores de departamento administrativo, y que constituye un desarrollo normativo con un contenido de mayor especificidad y un enfoque más técnico, concretamente, precisó:

(…) mientras al Presidente le corresponde expedir criterios para la debida observancia de la voluntad legislativa, los órganos subordinados deben, por su parte, emitir la regulación necesaria para pormenorizar el proceso de implantación de esa voluntad. Es esta una función de afinamiento que procede desde los trazos más amplios fijados por el legislador hasta los detalles prácticos más concretos, establecidos por el ejecutor de la medida^[10].

Así pues, las diferentes manifestaciones que puede tomar la facultad reglamentaria en el ámbito administrativo son fundamentales para entender la dinámica normativa dentro del poder ejecutivo, las cuales se catalogan en dos tipologías: la competencia primaria, reservada al presidente de la República, y la competencia secundaria, que corresponde directamente a los ministros o directores de departamento administrativo. La diferencia entre estas dos tipologías radica en el nivel de especificidad y enfoque técnico de la regulación que emiten, mientras que al presidente se le atribuye la tarea de establecer criterios generales para la observancia de la voluntad legislativa, a los órganos subordinados les corresponde detallar y afinar esos lineamientos mediante regulaciones más específicas, técnicas y prácticas^[11], ^[12].

Bajo el entendimiento de las consideraciones planteadas, es posible concluir frente a la potestad reglamentaria que aborda el primer interrogante que el decreto es la más importante de las formas de la reglamentación. En virtud de este, el ejecutivo define el conjunto de medidas indispensables para que una norma legal pueda ser llevada a la realidad. Si bien la noción de decreto no cuenta con una definición legal, lo cierto es que, en la práctica, es el medio formal que se emplea para contener los reglamentos emanados directamente de la potestad reglamentaria presidencial. En este orden de ideas, su emisión es un acto del Gobierno nacional que se materializo con la expedición del Decreto 1015 de 2013 compilado en el Decreto 1082 de 2015, razón por la cual su validez está determinada, al menos en clave formal, por el hecho de su suscripción por el presidente de la República y un ministro o director de departamento administrativo a tenor del inciso 3 del artículo 115 constitucional.

Ahora bien, atendiendo el segundo interrogante de la consulta es necesario precisar que la contratación de servicios de salud se realiza mediante un procedimiento simplificado de contratación, denominado selección abreviada. Al respecto, el literal c), numeral 2 del artículo 2, de la Ley 1150 de 2007 la establece.

En esta causal se establece que el Ministerio de Salud y Protección Social le corresponde fijar las garantías al contratista. Así mismo, se resalta que los pagos se pueden hacer mediante encargos fiduciarios, lo cual permite el control en la celebración y ejecución de contratos, en los términos del artículo 91 de la Ley 1474 de 2011^[13].

Desde el punto de vista reglamentario, el artículo 2.2.1.2.1.2.21 del Decreto 1082 de 2015 prescribe que la entidad estatal que requiera la prestación de servicios de salud debe aplicar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía, y obliga que las personas naturales o jurídicas que presten este tipo de servicios deben estar inscritas en el registro que para el efecto lleve el Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces^[14].

A partir de lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y las demás normas que regulan la prestación de servicios de salud, se pueden establecer cinco (5) características de este tipo de contratos, bajo el entendido que se celebren bajo régimen establecido en el EGCAP:

i) El Decreto 1082 de 2015 sujeta el procedimiento de contratación a la selección abreviada de menor cuantía. En tal sentido, la entidad debe tener en cuenta las reglas dispuestas para este tipo de procesos en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 ibidem, como son la manifestación de interés y la posibilidad del sorteo cuando se presentan más de diez (10) oferentes.

ii) Los que prestan este tipo de servicios deben estar inscritos en el registro que disponga el Ministerio de Salud. En torno a esta regla se establece la obligatoriedad de un registro especial que habilita a las personas naturales y jurídicas para ser contratadas por este tipo de servicios por las entidades públicas^[15].

iii) El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas.

iv) Los pagos correspondientes podrán hacerse mediante encargos fiduciarios, es decir, se entregan a una sociedad fiduciaria los recursos para su administración, teniendo en cuenta las actividades de prestación de servicios de salud. En ningún caso se configura la transferencia del dinero del fideicomitente al fiduciario y, por tanto, no existe constitución de un patrimonio autónomo.

v) No es exigible el Registro Único de Proponentes –RUP– dentro de estos procesos de contratación, de acuerdo con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007^[16].

Ahora bien, según el objeto de consulta, resulta necesario conceptualmente marcar la diferencia entre los bienes de características técnicas uniformes y los servicios en términos de generalidad inicialmente; y posteriormente, definir los servicios de salud que son el objeto de la consulta para responder de fondo.

Al respecto, el artículo 653 del Código Civil entiende por bienes a las cosas corporales o incorporales. Así mismo, el artículo 654 de la norma ibidem clasifica las cosas corporales en muebles e inmuebles. Entendiendo por mueble aquellos que “pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas”, tal y como lo prescribe el artículo 655 del C. Civil.

Contrario sensu, los bienes inmuebles: “(…) son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro;”^[17]. No obstante, esta definición se refiere a los inmuebles por naturaleza, pues el Código también considera inmuebles a las cosas que en principio eran muebles, pero que por su destinación o adhesión^[18] mutan su categoría.

Ahora bien, definido el concepto de bienes desde el derecho civil, el literal a del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 del 2007 en concordancia con el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del decreto 1082 del 2015 señala que los bienes con características técnicas uniformes, son aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos, de manera que sea posible adquirirlos en el mercado en condiciones estandarizadas u homogéneas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, que no afecten su funcionalidad; mientras que los bienes con características no uniformes, no poseen el elemento común o los mismos patrones de desempeño y calidad.

En cuanto al concepto de servicios, la REA la define como la “Actividad llevada a cabo por la Administración o, bajo un cierto control y regulación de esta, por una organización, especializada o no, y destinada a satisfacer necesidades de la colectividad. De igual manera se entiende por servicios a las prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro.

En consecuencia, desde la generalidad conceptual es necesario tener presente que una cosa es comprar bienes o suministros independientes que sean uniformes o no y otra cosa es comprar servicios, la diferencia la marcarán en la descripción y justificación de las necesidades. Ahora bien, la entidad contratante en virtud del principio de planeación puede estructurar prestaciones mixtas, las cuales incluyen tanto la adquisición del bien como del servicio. En todo caso, siempre requerirá justificar la modalidad de selección a implementar de acuerdo a la normativa vigente.

En cuanto a los servicios de salud, es necesario remitirse al artículo 1° de la Ley 10 de 1990, el cual dispone lo siguiente: “La prestación de los servicios de salud, en todos los niveles, es un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas, para el efecto, en los términos que establece la presente Ley”.

Ahora bien, desde la norma especial, en concordancia con la jerarquía constitucional, el artículo 15 de Ley 1751 del 2015 define las prestaciones de servicios de salud. Al respecto precisa que: “El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.

De igual modo la Resolución 544 de 2023^[19] expedida por el Ministerio de Salud y Protección de Social, define los servicios de salud como “la unidad básica habilitable del Sistema Único de Habilitación, conformado por procesos, procedimientos, actividades, recursos humanos, físicos, tecnológicos y de información con un alcance definido, que tiene por objeto satisfacer las necesidades en salud en el marco de la seguridad del paciente, y en cualquiera de las fases de la atención en salud (promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o paliación de la enfermedad)”.

En consonancia con la temática del sector salud, el artículo 1 de la resolución 2336 del 23 de diciembre del 2023 expedida por el Ministerio de Salud y Protección de Social establece los procedimientos y aspectos técnicos para la ejecución, seguimiento y ajuste a los acuerdos de voluntades suscritos entre las entidades responsables de pago y los prestadores de servicios de salud y los proveedores de tecnologías en salud.

Así las cosas, las entidades estatales están obligadas en materia de contratación a aplicar la normativa de salud en primera medida y a comprender que los servicios de salud no solo implican prestaciones de hacer, consistentes en el desarrollo de una actividad dirigidas a la obtención de un resultado sino que también incluye procesos, procedimientos, actividades, recursos humanos, físicos, tecnológicos y de información con un alcance definido, que tiene por objeto satisfacer las necesidades en salud en el marco de la seguridad del paciente, y en cualquiera de las fases de la atención en salud, por lo cual es responsabilidad de la entidad contratante definir el alcance del bien, servicio o la prestación mixta a contratar.

Se desprende de lo anterior que la contratación de prestación de servicios de salud aplica para aquellas entidades sometidas a la Ley 80 de 1993 y se refiere a múltiples prestaciones como se indicó anteriormente, las cuales deberán quedar lo suficientemente clara en el objeto contractual, alcance y obligaciones del contrato para que el prestador del servicio de salud, el cual es un sujeto con idoneidad precisa en el sector cumpla de manera lícita y posible las obligaciones pactadas.

Por consiguiente, en materia de contratación, el literal c del numeral 2 del artículo 2 de la ley 1150 del 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.2.21 del Decreto 1082 del 2015, faculta a las entidades estatales a la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud, otorgando la obligatoriedad de tramitarse por selección abreviada de menor cuantía este tipo de contratos. En su defecto, las personas naturales o jurídicas que presten estos servicios deben estar inscritas en el registro que para el efecto lleve el Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces.

A partir de lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y las demás normas que regulan la prestación de servicios de salud, se establece que los prestadores de este tipo de servicios deben estar inscritos en el registro que disponga el Ministerio de Salud, se encuentra en la Resolución No. 3100 de 25 de noviembre de 2019 “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los prestadores de servicios de salud y de habilitación de los servicios de salud y se adopta el Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud”, la cual fue modificada en los artículos 2, 3, 4, 7,12,13,15,19 y 20 por la resolución 544 de 2023.

En torno a esta regla se establece la obligatoriedad de un registro especial que habilita a las personas naturales y jurídicas para ser contratadas por este tipo de servicios por las entidades públicas. En esa orientación, el artículo 24 de la Ley 10 de 1990 prescribe que previa autorización del Ministerio de Salud, cuya competencia podrá delegarse a las direcciones seccionales o locales, todas las entidades que están en la obligación de prestar servicios, podrán contratar con personas naturales o jurídicas especializadas en el servicio de salud, inscritas en el registro especial de salud^[20]. Además, el artículo 56 de la Ley 715 de 2001 dispone que todos los prestadores de servicios de salud, independientemente de su naturaleza jurídica, deben comprobar ante el Ministerio de Salud o ante quien delegue, la capacidad tecnológica y científica, la suficiencia patrimonial y la capacidad técnico- administrativa^[21].

De otra parte, hay que precisar que los artículos 194 a 197 de la Ley 100 de 1993^[22] establecen que la prestación de servicios de salud por la Nación o por las entidades territoriales, se efectuarán principalmente mediante las Empresas Sociales del Estado, quienes están sujetas al derecho privado y podrán de forma discrecional aplicar las cláusulas exorbitantes. En esta línea, el Decreto 2497 de 2018 por el cual se modifica parcialmente el Decreto 780 de 2016 en el artículo 2.5.3.8.4.1.2. que compiló el artículo 2 del Decreto 1876 de 1994 prescribe que el objeto de las Empresas Sociales del Estado es la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud^[23].

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2.5.1.3.2.4 del Decreto 780 de 2016, el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud REPS “Es la base de datos de las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en la cual se efectúa el registro de los Prestadores de Servicios de Salud que se encuentren habilitados y es consolidada por parte del Ministerio de Salud y Protección Social”. En tal sentido, el Registro Especial de Salud es un instrumento especial que contiene las condiciones habilitantes para que personas naturales o jurídicas puedan ser proveedores de estos servicios, es decir, puedan prestar los servicios de salud, como lo dispone el artículo 24 de la Ley 10 de 1990 y el artículo 56 de la Ley 715 de 2015 de 2001.

Este registro es análogo al RUP, al constituirse en el mecanismo idóneo para verificar las condiciones de los proponentes en procesos de contratación pública relativos a la prestación de servicios de salud. Este registro especial parte de la verificación de las entidades departamentales y distritales de salud, que se consolida por el Ministerio de Salud. El REPS debe contener las condiciones de habilitación, como la capacidad tecnológica y científica, suficiencia patrimonial y financiera y condiciones de capacidad técnico-administrativa del prestador de servicios de salud. Teniendo en cuenta el Decreto 780 de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, se establecen las principales características, etapas y responsabilidades para la constitución del REPS:

i) Las entidades departamentales y distritales son las que realizarán el proceso de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. Artículo 2.5.1.3.2.4.

ii) Los Prestadores de Servicios de Salud deben presentar el formulario de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud ante las Entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes para efectos de su inscripción. Mediante este formulario se declara el cumplimiento de las condiciones de habilitación, como la capacidad tecnológica y científica, suficiencia patrimonial y financiera y condiciones de capacidad técnico-administrativa. El Ministerio de Salud es el que establece las características de este formulario. Artículo 2.5.1.3.2.5.

iii) Previo a la presentación del formulario de inscripción, los prestadores del servicio de salud deben realizar una autoevaluación de las condiciones exigidas para la habilitación, con el fin de verificar su cumplimiento. Si no cumplen con alguna de las condiciones no es posible prestar el servicio de salud. Artículo 2.5.1.3.2.6.

iv) La inscripción en el REPS es el procedimiento posterior a la autoevaluación y el cumplimiento de condiciones de habilitación, en la que se radica el formulario con sus respectivos soportes que para el efecto establezca el Ministerio de Salud, ante la entidad departamental o distrital de salud correspondiente. La revisión de los soportes es posterior al REPS, pero lo destacable es que se considera habilitado con la radicación de la inscripción. Artículo 2.5.1.3.2.7.

v) La vigencia del REPS tiene un término de cuatro (4) años que se cuentan a partir de la fecha de su radicación ante la entidad departamental o distrital de salud correspondiente. Este registro podrá renovarse, de conformidad con los lineamientos que defina el Ministerio de Salud. Artículo 2.5.1.3.2.8.

vi) Los prestadores de servicios de salud son responsables de la veracidad de la información contenida en el formulario de inscripción y tienen el deber de mantener las condiciones de habilitación, permitiendo el ingreso de la autoridad competente, facilitando la renovación, renovando la inscripción y presentando las novedades correspondientes mediante un formulario. Artículo 2.5.1.3.2.9.

vii) El Ministerio de Salud debe establecer un formulario de reporte de novedades mediante el cual se actualiza este registro por parte de la entidad departamental o distrital de salud. En esta línea, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento de cada trimestre, las entidades departamentales y departamentales remiten la información de novedades presentadas en el REPS al Ministerio de Salud, igual que tienen el deber de informar a los municipios de su jurisdicción sobre el estado de habilitación de los prestadores de servicios de salud. Además, las direcciones municipales de salud deben hacer una búsqueda activa de los prestadores de salud, con la finalidad de informar a las entidades departamentales, para que verifiquen las condiciones de habilitación. Artículo 2.5.1.3.2.10.

viii) Con las directrices que imparta el Ministerio de Salud y Protección Social, las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en sus respectivas jurisdicciones, serán responsables de la administración de la base de datos que contenga el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. Artículo 2.5.1.3.2.11.

ix) Al Ministerio de Salud le corresponde mantener actualizada en el ámbito nacional la base de datos del REPS. Artículo 2.5.1.3.2.12.

x) Las entidades departamentales y distritales son los responsables de verificar las condiciones de capacidad técnico-administrativa y de suficiencia patrimonial y financiera, las cuales se evalúan mediante el análisis de los soportes aportados por la Institución Prestadora de Servicios de Salud. En relación, con las condiciones de capacidad técnico y científica, la verificación del cumplimiento de los estándares de habilitación prescritos por el Ministerio de Salud, se realiza conforme al plan de visitas que definan las entidades departamentales y distritales. Artículo 2.5.1.3.2.13. En torno a este plan de visitas es posible realizarlas mediante contratación externa acompañada de un funcionario de la entidad departamental o distrital de salud. Artículo 2.5.1.3.2.15.

xi) La entidad departamental o distrital de salud puede revocar la habilitación obtenida mediante la inscripción del REPS, en el momento que se incumpla alguna condición o requisito para su otorgamiento, garantizando el debido proceso. Artículo 2.5.1.3.2.18.

xii) Los prestadores de servicios de salud fijan en lugares visibles el distintivo que las habilita para prestar este tipo de servicios. Artículo 2.5.1.3.2.19.

xiii) En el evento de contratar la prestación servicios de salud debe verificarse que el prestador esté inscrito en el REPS, por lo que entidad departamental o distrital establecerá los mecanismos para suministrar dicha información. Si durante la ejecución se detecta el incumplimiento de las condiciones de habilitación, el contratante debe informar a la entidad departamental o distrital de salud que contará con un plazo de sesenta (60) días calendario para tomar las medidas correspondientes. Si no es posible mantener la habilitación, el contratante deberá abstenerse de prestar los servicios de salud con estas entidades no habilitadas. Artículo 2.5.1.3.2.20.

Teniendo en cuenta lo reglamentado en el Decreto 780 de 2016, el Ministerio de Salud expidió la Resolución No. 544 de 2023 por la cual modifica la resolución 3100 de 2019, “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los prestadores de servicios de salud y de habilitación de los servicios de salud y se adopta el Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud”. De acuerdo con el artículo 4 de la resolución citada: “Todo prestador de servicios de salud debe estar inscrito en el Registro Especial del Prestadores de Servicios de Salud - REPS, registrando como mínimo una sede y por lo menos un servicio habilitado. La inscripción y habilitación debe realizarse en los términos establecidos en el Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud”.

En consecuencia, conforme con lo prescrito en el artículo 2.2.1.2.1.2.21 del Decreto 1082 de 2015, es obligatoria la exigencia del REPS para la participación en procedimientos de selección abreviada para la prestación de servicios de salud, bajo el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esto concuerda con las exigencias del artículo 24 de la Ley 10 de 1990, el artículo 56 de la Ley 715 de 2001, así como los artículos 2.5.1.3.2.4 y siguientes del Decreto 780 de 2016.

La entidad estatal es autónoma en definir la prestación del bien o servicio, sus características y especificaciones, las cuales deberán indicarse en los documentos precontractuales; o si por el contrario se requieren prestaciones mixtas entre bienes y servicios en un mismo contrato de salud, deberá indicarlo y justificarlo señalando en todo caso el literal c, numeral 2 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 del 2007.

Finalmente es imperioso precisar que no es posible comprar servicios de salud como bienes con características uniformes, puesto que los primeros se refieren a los servicios regulados en la normativa específica en materia de salud relacionadas en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, a las resoluciones 2336 del 23 de diciembre del 2023, a la Resolución 544 de 2023^[24] y las demás que sean expedidas por el Ministerio de Salud y Protección de Social, como lo dispone el artículo 24 de la Ley 10 de 1990 y el artículo 56 de la Ley 715 de 2015; mientras que los segundos se refieren a una obligación de dar o entregar una cosa determinada que tiene especificaciones técnicas y comparte patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos, sin embargo será la entidad estatal la que defina la prestación y la modalidad de selección previa justificación en los documentos precontractuales.

En conclusión, le corresponde a la Entidad contratante definir las especificaciones o características de la necesidad a contratar, si son bienes de características técnicas uniformes o son servicios de salud, puesto que ambos se pueden contratar por selección abreviada, pero su justificación no es la misma por lo señalado en el presente concepto.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se ha pronunciado respecto a los bienes y servicios de características técnicas uniformes en los siguientes Conceptos: C-683 de 19 de enero de 2022, C-748 del 4 de febrero de 2022, C-678 de 24 de noviembre 2020, C-441 de 11 de julio de 2022, , C-905 de 22 de diciembre 2022 estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

Te invitamos a revisar la cuarta edición del Boletín de Relatoría de 2024, en el cual se explicaron los cambios más relevantes que fueron incorporados en los Documentos Tipo para el sector de Infraestructura de Transporte, en las modalidades de selección de Licitación de Obra Pública, Selección Abreviada de Menor Cuantía y Mínima Cuantía. Puede consultarlo en el siguiente enlace: BOLETÍN DE RELATORÍA 2024 – IV | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. ↑

2. Corte Constitucional. Sentencia C-350 de 1997, M.P.: Fabio Morón Díaz; Corte Constitucional. Sentencia C-805 de 2001 M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional. Sentencia C384 de 2003, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández ↑

3. Corte Constitucional. Sentencia C-805 de 2001, ibidem. ↑

4. Consejo de Estado. Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, radicación: 25000-23-24-000-2010-00629-01(ACU), C.P.: Susana Buitrago Valencia. ↑

5. Corte Constitucional. Sentencia C-810 de 2014, M.P.: Mauricio González Cuervo. ↑

6. Corte Constitucional. Sentencia C-028 de 1997, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. ↑

7. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de agosto de 2008, radicación: 11001-03-26-000-1999-00012-01, Exp. 16230. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. ↑

8. Corte Constitucional. Sentencia C-917 de 2002, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra; Corte Constitucional. Sentencia C1005 de 2008, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. ↑

9. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 20 de noviembre de 2014, radicación 11001-03-24-000-2010-0011900. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. ↑

10. Considerando 50, ibidem. ↑

11. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 29 de julio de 2010, radicación 11001032400020020024901. C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. ↑

12. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Doce Especial de Decisión, Sentencia 11001-03-15-000-2020-01671-00. ↑

13. DÁVILA VINUEZA, Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis. p. 472. ↑

14. Artículo 2.2.1.2.1.2.21. Contratos de prestación de servicios de salud. La Entidad Estatal que requiera la prestación de servicios de salud debe utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. Las personas naturales o jurídicas que presten estos servicios deben estar inscritas en el registro que para el efecto lleve el Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces. ↑

15. Para mayor profundidad respecto a este aspecto, se puede consultar el concepto C-683 del 19 de enero de 2022 de esta Agencia, disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/C-683%20de%202021.

    ↑

16. Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. [Artículo modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012] Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

    No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. ↑

17. Artículo 656 del Código Civil ↑

18. Artículo 657 y 658 del Código Civil. ↑

19. “por medio de la cual se modifica la resolución 3100 de 2019 en el sentido de adecuar algunos aspectos relacionados con la inscripción de prestadores y la habilitación de servicios de salud” ↑

20. “ARTÍCULO  24.- Contratación o asociación para la prestación de servicios de salud. Previa autorización del Ministerio de Salud, cuya competencia podrá ser delegada en las direcciones seccionales, o locales, todas las entidades públicas que tengan la responsabilidad de prestar servicios de salud, podrán contratar con personas privadas especializadas en servicios de salud, inscritas en el registro especial que, para el efecto se organizará, en desarrollo de las facultades de que trata el artículo 1 de esta Ley, la prestación del servicio público de salud, siempre y cuando, se respeten los principios consagrados en el artículo 3. Estos contratos, no requerirán requisito distinto a los exigidos para la contratación entre particulares.

    “Los contratos podrán prever la prestación de servicios en forma gratuita o subsidiada, de acuerdo al respectivo plan o programa de salud, y con base en el régimen tarifario adoptado por el Ministerio de Salud. Autorizase, igualmente, para los efectos de desarrollar el principio de integración funcional, a todas las entidades públicas que presten servicios de salud, para asociarse entré sí y con entidades o personas privadas que tengan por objeto la prestación de servicios de salud, a fin de crear y organizar nuevas entidades con el mismo objeto, a las cuales, se podrán transferir recursos, por parte de las entidades públicas para la ejecución de programas o proyectos. La asociación requerirá, también, autorización previa del Ministerio de Salud, y que las entidades privadas estén inscritas en el registro especial a que se refiere el inciso primero.

    “PARÁGRAFO. - Las instituciones de seguridad social o de previsión social, y las cajas de compensación o de subsidio familiar, podrán directamente o, en desarrollo del sistema de contratación o de asociación, de qué trata este artículo, prestar servicios de salud, y adelantar programas de nutrición para personas que no sean legalmente beneficiarias de sus servicios”. ↑

21. “ARTÍCULO 56. DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ESPECIAL DE LAS ENTIDADES DE SALUD. Todos los prestadores de servicios de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica o nivel, de complejidad deberán demostrar ante el Ministerio de Salud o ante quien éste delegue, la capacidad tecnológica y científica, la suficiencia patrimonial y la capacidad técnico– administrativa, para la prestación del servicio a su cargo”. ↑

22. “ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.

    “ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

    1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado".

    2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

    3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

    4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.

    5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

    6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

    7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.

    8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.

    9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos”.

    ARTÍCULO 196. EMPRESAS SOCIALES DE SALUD DE CARACTER NACIONAL. Transfórmense todas las entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, en empresas sociales de salud”.

    “ARTÍCULO 197. EMPRESAS SOCIALES DE SALUD DE CARACTER TERRITORIAL. Las entidades territoriales deberán disponer, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vigencia de esta Ley, la reestructuración de las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo”. ↑

23. ARTÍCULO 2.5.3.8.4.1.2. Objeto. El objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. ↑

24. “por medio de la cual se modifica la resolución 3100 de 2019 en el sentido de adecuar algunos aspectos relacionados con la inscripción de prestadores y la habilitación de servicios de salud” ↑