El Concepto C-667 de 2022 explica que la Ley 2022 de 2020 mantiene la obligatoriedad de los documentos tipo en la contratación pública, y otorga a Colombia Compra Eficiente la competencia para adoptarlos. En desarrollo de ello, la Agencia expidió la Resolución 160 de 2020 sobre el procedimiento para implementar y revisar documentos tipo. También aborda los requisitos habilitantes, destacando la capacidad financiera y organizacional del proponente y la capacidad residual. Para la evaluación financiera y organizacional se usa la información del RUP vigente; y para la capacidad residual, el proponente debe allegar el Formato 5 con la información requerida, incluyendo el estado de resultado integral del año con mayor ingreso operacional en los últimos cinco años. Finalmente, frente a la transformación societaria (reforma estatutaria), indica que no hay solución de continuidad en la existencia de la sociedad y, por tanto, no se disuelve ni se liquida, manteniéndose la información financiera.
Expediente: C-667 de 2022 – Fecha: 11-10-2022 – Número Interno: C-667 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220902008782 – Radicado de salida: RS20221011012355 – Restrictor: Fundamento normativo,Ley 2022 de 2020,Capacidad financiera y organizacional,Capacidad residual,Acreditación,Información financiera – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,REQUISITOS HABILITANTES,TRANSFORMACIÓN – Mes: Octubre – Año: 2022
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020
[…], se expidió la Ley 2022 de 2020, norma que modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que había sido adicionado por la Ley 1882 de 2018. Con esta modificación, si bien se mantuvo el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se atribuyó, específicamente, a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para su adopción. En este marco, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorgó esta competencia, esta Agencia emitió la Resolución 160 de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión».
REQUISITOS HABILITANTES – Capacidad Financiera y Organizacional – Capacidad residual – Acreditación
[…] Dentro de los requisitos habilitantes se destaca la capacidad financiera y organizacional del proponente y la capacidad residual. La capacidad financiera se deriva del comportamiento contable de la empresa, su liquidez y endeudamiento, para determinar que sus recursos y solidez financiera le permita cumplir los compromisos que adquiera. La capacidad organizacional, por su parte, «[…] es la aptitud de un proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato en función de su organización interna». La capacidad residual es la aptitud de los oferentes para cumplir de manera oportuna y a cabalidad el objeto de un contrato de obra, sin que los demás compromisos contractuales que han adquirido afecten su habilidad de cumplir el objeto del contrato que está en proceso de selección. [….] De conformidad con el numeral 3.9.1 del documento base la evaluación financiera y organizacional de las propuestas se efectuará a partir de la información contenida en el RUP vigente y en firme. […] para efectos de la capacidad residual el proponente deberá allegar el Formato 5 – Capacidad Residual diligenciado junto con la información requerida para cada factor, entre las cuales se encuentra el estado de resultado integral del año en que hayan obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años.
TRANSFORMACIÓN – Reforma Estatutaria – Sociedad comercial – Información financiera
En efecto, de conformidad con el artículo 167 del Código de Comercio «una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas por la ley, mediante una reforma del contrato social. La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio». En este sentido, la figura de «transformación» regulada en la norma señalada es una reforma a los estatutos de una sociedad comercial, en la cual se detalla la naturaleza jurídica, composición, estructura, capital, entre otros, con el propósito de transformar o cambiar la forma o tipo societario que adoptó, como sociedad anónima, limitada, en comandita, etc. […], Respecto de la información financiera, teniendo en cuenta que la sociedad solo cambia su forma, lo cual, de acuerdo con el Código de Comercio, no afecta sus actividades, la sociedad continuará con la misma información. Esto se reafirma teniendo en cuenta que en la transformación la norma señala expresamente que la sociedad no se disuelve y, por ende, tampoco se liquida. De esta manera, solo cambia el tipo societario que había adoptado en su constitución, es decir, no sufre modificaciones o alteraciones y por eso continúa con la misma información financiera.
Bogotá D.C., 11 de octubre de 2022
Juan Mauricio Manosalva Amaya
Bogotá D.C.
Concepto C ‒ 667 de 2022
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020 / REQUISITOS HABILITANTES – Capacidad Financiera y Organizacional – Capacidad residual – Acreditación / TRANSFORMACIÓN – Reforma Estatutaria – Sociedad comercial – Información financiera |
Radicación: | Respuesta a consulta P20220902008782 |
Estimado señor Manosalva:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 1 de septiembre de 2022.
- Problema planteado
Usted realiza la siguiente pregunta: «teniendo en cuenta que la empresa INGTEC ha realizado el cambio de razón social de SOCIEDAD LIMITADA a SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS para los procesos de contratación pública, específicamente en lo referente a pliegos tipos en los anexos como por ejemplo estados financieros, estos se presentan con la razón social anterior (limitada), se tiene algún tipo de inconveniente al momento de participar en los procesos de contratación?, por tal motivo solicito una aclaración o cuales serían los pasos a seguir para este tema».
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas.
En este contexto, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para estos efectos, se analizarán los fundamentos normativos de los documentos tipo y la reforma estatutaria de la transformación de la sociedad comercial.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la definición y el alcance de los documentos tipo en las siguientes consultas C-144 del 2 de marzo de 2020, C-143 del 18 de marzo de 2020, C-286 del 26 de mayo de 2020, C-450 del 3 de agosto de 2020, C-643 del 26 de octubre de 2020, C-773 del 14 de enero de 2021, C-789 del 19 de enero de 2021, C-064 del 8 de marzo de 2021 y C-157 del 13 de abril del 2021, C-244 del 4 de mayo de 2021, C-224 del 20 de mayo de 2020, C-233 del 24 de mayo de 2021, C-251 del 2 de junio de 2021 y C-273 del 11 de junio de 2021[2]. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.
La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007[3], que facultó al Gobierno Nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.
Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 es el antecedente más relevante respecto a los documentos tipo. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el Gobierno Nacional. Debe señalarse que en virtud de la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte y, por tanto, es importante explicar el proceso previsto en dicho cuerpo normativo.
El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establecía que el Gobierno Nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los Procesos de Contratación que adelantaran[4].
Asimismo, señalaba que, dentro de los documentos tipo, el gobierno adoptaría de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el gobierno tendría en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. Por último, se facultaba al gobierno para adoptar los documentos tipo cuando lo considerara necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.
De la norma descrita se concluía lo siguiente: i) la adopción de los documentos tipo estaba en cabeza del Gobierno Nacional. ii) Estos debían relacionarse con procesos de obra públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños y, finalmente, consultoría en ingeniería para obras. iii) Eran de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. iv) En los documentos tipo se indicarían las condiciones generales de los requisitos habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera para cada modalidad de selección. v) El Gobierno Nacional tenía la facultad de adoptar documentos tipo en otros contratos o procesos de selección. Por último, vi) los documentos tipo serían adoptados por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación.
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto la estandarización se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato[5].
De este modo, los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, debido a que la definición de los requisitos habilitantes y de aspectos técnicos de la escogencia del contratista en los Procesos de Contratación, son aspectos en los que el legislador tiene amplia libertad de configuración normativa y, por tanto, puede atribuir dicha regulación al Gobierno Nacional. Ahora, dicha autonomía se materializa cuando las entidades territoriales deciden iniciar una convocatoria para satisfacer sus necesidades para la adquisición de un bien, obra o servicio, y además se incluyen en la minuta del contrato las condiciones particulares del negocio jurídico a celebrar.
Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el Gobierno Nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual de documentos tipo mediante el Decreto 342 de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Luego, se expidió el Decreto 2096 de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía.
Finalmente, se profirió el Decreto 594 de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 2019 –derogada por la Resolución 045 de 2020–, la Resolución 044 de 2020 y la Resolución 094 de 2020.
Con posterioridad a la adopción de los anteriores documentos tipo, se expidió la Ley 2022 de 2020, norma que modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que había sido adicionado por la Ley 1882 de 2018[6]. Con esta modificación, si bien se mantuvo el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se atribuyó, específicamente, a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para su adopción. En este marco, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorgó esta competencia, esta Agencia emitió la Resolución 160 de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Asimismo, con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020».
De igual manera, se expidió la Resolución 241 de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Por otra parte, se expidió la Resolución 248 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico», la Resolución 249 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano», y la Resolución 269 de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos». Adicionalmente, se expidió la Resolución 236 de 2022, «Por la cual se actualizan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 256 de 2020».
A los actos administrativos mencionados se suman: i) la Resolución 193 de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte», ii) la Resolución 219 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social», iii) la Resolución 220 de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo», iv) la Resolución 392 de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud», y v) la Resolución 454 de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector cultura, recreación y deporte».
Recientemente se expidió la Resolución 333 de 2022 «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de agua potable y saneamiento básico»
En cuanto al ámbito de aplicación de estos documentos, es preciso explicar que cada una de estas resoluciones está relacionada con un sector, un objeto contractual y una modalidad de selección específica. Esto de tal manera que las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al momento de adelantar un proceso de contratación asociado a uno de los sectores para los que se han implementado documentos tipo, deben consultar el contenido de los respectivos documentos tipo, para determinar si la modalidad de escogencia y el objeto a contratar son o no subsumibles dentro de lo dispuesto en aquellos. De ser esto así, la entidad estará obligada a adelantar el proceso de contratación aplicando los documentos tipo del caso.
En relación con los documentos tipo propiamente dichos, las resoluciones que los adopta contemplan el documento base o pliego tipo, junto con los correspondientes anexos, formatos, matrices y formularios. Los anexos están compuestos por el anexo técnico, cronograma, glosario, pacto de transparencia y minuta del contrato. Los formatos contienen la carta de presentación de la oferta, conformación de proponente plural, experiencia, capacidad financiera y organizacional para extranjeros, capacidad residual, pagos de seguridad social y aportes legales, factor de calidad, vinculación de personas con discapacidad y puntaje de industria nacional. Las matrices están compuestas por la experiencia, indicadores financieros y organizacionales y riesgos. Finalmente, en los formularios se encuentra el formulario de presupuesto oficial. El proponente debe diligenciar los formatos y formularios que correspondan y los espacios en blanco deberán completarse con la información solicitada.
En el documento base se encuentran los requisitos habilitantes, criterios de ponderación y calificación de las propuestas, causales de rechazo, así como las reglas de elaboración y presentación de las propuestas y demás reglas del proceso de contratación. Este documento no puede ser modificado, con excepción de los aspectos incluidos en corchetes y resaltado en gris que deben ser diligenciados por la entidad estatal.
El capítulo III del documentos base regula los requisitos habilitantes. Según lo señalado en este capítulo, la entidad realizará la verificación de requisitos habilitantes de los proponentes (personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia) con base en la información contenida en el RUP y los documentos señalados en los documentos tipo.
Dentro de los requisitos habilitantes se destaca la capacidad financiera y organizacional del proponente y la capacidad residual. La capacidad financiera se deriva del comportamiento contable de la empresa, su liquidez y endeudamiento, para determinar que sus recursos y solidez financiera le permita cumplir los compromisos que adquiera. La capacidad organizacional, por su parte, «[…] es la aptitud de un proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato en función de su organización interna»[7]. De otro lado, la capacidad residual es la aptitud de los oferentes para cumplir de manera oportuna y a cabalidad el objeto de un contrato de obra, sin que los demás compromisos contractuales que han adquirido afecten su habilidad de cumplir el objeto del contrato que está en proceso de selección[8].
Respecto a la capacidad financiera, esta debe acreditarse en el RUP con los estados financieros del proponente, suscritos por el representante legal y el revisor fiscal, si cuenta con tales documentos. De este modo, lo que se verifica con el registro es que el proponente tenga los indicadores financieros solicitados por la entidad, que le permitan satisfacer la necesidad que se contratará una vez desarrollado el procedimiento de selección. Por otro lado, la capacidad organizacional evalúa la rentabilidad de la empresa, que es directamente proporcional a su organización interna, y también se verifica con el RUP de acuerdo con los indicadores del artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015.
En este contexto, los numerales 3.6 y 3.8 del documento base y la Matriz 2 – Indicadores financieros y organizacionales establecen las condiciones y los indicadores de capacidad financiera y organizacional que deben acreditar los proponentes en el marco de los documentos tipo. De conformidad con el numeral 3.9.1 del documento base la evaluación financiera y organizacional de las propuestas se efectuará a partir de la información contenida en el RUP vigente y en firme. En tal sentido, la evaluación de la capacidad financiera se realizará de acuerdo con la información reportada en el Registro, de acuerdo con las disposiciones establecidas en la Subsección 5, de la Sección 1, del Capítulo 1, del Título 1, de la Parte 2 del Decreto 1082 de 2015, o las normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan, por lo que se tomará la información financiera del mejor año fiscal que se refleje en el registro del proponente y que esté vigente y en firme.
Por lo tanto, para determinar el cumplimiento del proponente de estos requisitos habilitantes, la entidad deberá verificar la información directamente en el RUP el cual debe encontrarse vigente y en firme. De este modo, la información que acredite la capacidad financiera y organizacional del proponente debe ser presentada ante las cámaras de comercio para su registro en el RUP. Por su parte, las personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia deberán diligenciar el Formato 4 - Capacidad financiera y organizacional y aportar la documentación requerida en el numeral 3.9.2., puesto que estos proponentes no están obligados a tener RUP y en consecuencia la verificación de esta información se realizará directamente por la entidad.
En cuanto a la capacidad residual, el numeral 3.10 del documento base establece las condiciones para acreditar la capacidad del proceso de contratación y del proponente. Según el numeral 3.10.2 la capacidad residual del proponente se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO)», según la siguiente formula:
A cada uno de estos factores se les debe asignar el siguiente puntaje máximo: i) «E» 120; ii) «CF» 40; y iii) «CT» 40. La «CO» no tiene asignación de puntaje en la fórmula, por un lado, porque su unidad de medida es en pesos colombianos «COP» y, por el otro, debido a que el mismo constituye un factor multiplicador de los demás factores en la fórmula. Para la acreditación de estos requisitos el proponente deberá allegar diligenciado el Formato 5 – Capacidad residual de acuerdo con la información requerida por la entidad para cada factor. Las condiciones de la capacidad financiera (CF) serán verificadas por la entidad en el RUP.
Concretamente, para el cálculo del factor de capacidad de organización (CO) el literal A del numeral 3.10.2 del documento base señala que el proponente obligado a tener RUP debe presentar los siguientes documentos:
I. Estado de resultados integral (estado de resultado o pérdida o ganancias), del año en que hayan obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años, debidamente firmado por el representante legal y el contador bajo cuya responsabilidad se han preparado y por el revisor fiscal o, en caso de no haberlo, por no estar obligado a tenerlo, por contador público independiente, acompañados de su dictamen u opinión de conformidad con el artículo 38 de la Ley 222 de 1995.
II. Copia de la tarjeta profesional y certificado de antecedentes disciplinarios vigentes de los Contadores Públicos, Revisores Fiscales, Contadores independientes (externos), quienes suscribieron los documentos señalados en el presente literal.
De esta manera, para efectos de la capacidad residual el proponente deberá allegar el Formato 5 – Capacidad Residual diligenciado junto con la información requerida para cada factor, entre las cuales se encuentra el estado de resultado integral del año en que hayan obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años.
Ahora bien, en la consulta se indaga sobre la presentación de la información financiera señalada en los párrafos precedentes en el evento en que el proponente haya efectuado una reforma estatutaria. Al respecto, es preciso indicar que en el caso en que se presente el cambio del tipo societario de la sociedad comercial, esta podrá presentar la información financiera requerida en los criterios habilitantes referente a dicha sociedad.
En efecto, de conformidad con el artículo 167 del Código de Comercio «una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas por la ley, mediante una reforma del contrato social. La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio». En este sentido, la figura de «transformación» regulada en la norma señalada es una reforma a los estatutos de una sociedad comercial, en la cual se detalla la naturaleza jurídica, composición, estructura, capital, entre otros, con el propósito de transformar o cambiar la forma o tipo societario que adoptó, como sociedad anónima, limitada, en comandita, etc. Es decir, si una sociedad se crea como sociedad de responsabilidad limitada y, sin disolverse, decide adoptar la figura de sociedad anónima, lo podrá hacer mediante una reforma estatutaria, sin que se interrumpa la continuidad de la sociedad comercial o persona jurídica. Es importante destacar que en esta reforma estatutaria solo participa la sociedad involucrada, y no existen otras sociedades que se relacionen o intervengan, lo cual diferencia la transformación de otras reformas o figuras.
Respecto de la información financiera, teniendo en cuenta que la sociedad solo cambia su forma, lo cual, de acuerdo con el Código de Comercio, no afecta sus actividades, la sociedad continuará con la misma información. Esto se reafirma teniendo en cuenta que en la transformación la norma señala expresamente que la sociedad no se disuelve y, por ende, tampoco se liquida. De esta manera, solo cambia el tipo societario que había adoptado en su constitución, es decir, no sufre modificaciones o alteraciones y por eso continúa con la misma información financiera.
Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades señaló que «en el caso de la transformación no ocurre solución de continuidad en el patrimonio de la sociedad, por expresa disposición legal (art 167 ibidem), esto es que el activo y el pasivo continúan sin ninguna alteración bajo la nueva forma que se adopte, como quiera que se trata de un acto compatible con la naturaleza esencialmente mudable de la sociedad mercantil que no comporta cambios en el desarrollo de la persona jurídica como tal»[9].
Así las cosas, si bien en la «transformación» se presenta una reforma a los estatutos de la sociedad comercial que genera el cambio del tipo societario, no se produce solución de continuidad en la existencia de la sociedad, por lo que ésta continúa con los mismos derechos y obligaciones y el patrimonio no tiene ninguna alteración. De este modo, en relación con la información adicional a la establecida en el RUP, el proponente podrá presentar la información financiera de la sociedad transformada para acreditar los requisitos habilitantes requeridos en los documentos tipo, teniendo en cuenta que con la figura de la «transformación» no se producen cambio en el desarrollo de la persona jurídica.
En todo caso, es necesario que dicha reforma estatutaria conste en el respectivo certificado de existencia y representación legal que el proponente aporte en el proceso de contratación, en el que se pueda verificar que, en efecto, se produjo una transformación de la sociedad en los términos del artículo 167 del Código de Comercio o la norma que aplique, y, además, que se haya efectuado la actualización correspondiente en el RUP. Lo anterior teniendo en cuenta que estos documentos constituyen plena prueba en los que se puede constatar el cambio de tipo societario de la persona jurídica que se presenta en el proceso de contratación.
3. Respuesta
«teniendo en cuenta que la empresa INGTEC ha realizado el cambio de razón social de SOCIEDAD LIMITADA a SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS para los procesos de contratación pública, específicamente en lo referente a pliegos tipos en los anexos como por ejemplo estados financieros, estos se presentan con la razón social anterior (limitada), se tiene algún tipo de inconveniente al momento de participar en los procesos de contratación?, por tal motivo solicito una aclaración o cuales serían los pasos a seguir para este tema».
Conforme se expuso en las consideraciones de este concepto, la figura de «transformación» regulada en el artículo 167 del Código de Comercio, es una reforma a los estatutos de una sociedad comercial, en la cual se detalla la naturaleza jurídica, composición, estructura, capital, entre otros, con el propósito de transformar o cambiar la forma o tipo societario que adoptó, como sociedad anónima, limitada, en comandita, etc. Es decir, si una sociedad se crea como sociedad de responsabilidad limitada y, sin disolverse, decide adoptar la figura de sociedad anónima, lo podrá hacer mediante una reforma estatutaria, sin que se interrumpa la continuidad de la sociedad comercial o persona jurídica.
En este sentido, si bien en la «transformación» se presenta una reforma a los estatutos de la sociedad comercial que genera el cambio del tipo societario, no se produce solución de continuidad en la existencia de la sociedad, por lo que ésta continúa con los mismos derechos y obligaciones y el patrimonio no tiene ninguna alteración. De este modo, en relación con la información adicional a la establecida en el RUP, el proponente podrá presentar la información financiera de la sociedad transformada para acreditar los requisitos habilitantes requeridos en los documentos tipo, teniendo en cuenta que con la figura de la «transformación» no se producen cambio en el desarrollo de la persona jurídica.
En todo caso, es necesario que dicha reforma estatutaria conste en el respectivo certificado de existencia y representación legal que el proponente aporte en el proceso de contratación, en el que se pueda verificar que, en efecto, se produjo una transformación de la sociedad en los términos del artículo 167 del Código de Comercio o la norma que aplique, y, además, que se haya efectuado la actualización correspondiente en el RUP. Lo anterior teniendo en cuenta que estos documentos constituyen plena prueba en los que se puede constatar el cambio de tipo societario de la persona jurídica que se presenta en el proceso de contratación.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
Estos conceptos pueden ser consultados en https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
«Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Ley 1882 de 2018: «Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
»La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
»Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. «Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato». ↑
Ley 2022 de 2020: «Artículo 1º. Modifíquese el artículo 4º de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:
»Artículo 4º. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.
»Parágrafo 7º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑
Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación ↑
Decreto 1082 de 2015: «Articulo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
[…]
»Capacidad Residual o K de Contratación: Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». ↑
Concepto 220-157011 del 06 de noviembre de 2013, disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-157011.pdf ↑