DOCUMENTOS TIPO, GARANTÍA ADICIONAL O SUPLEMENTARIA

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Generalidades

Los pliegos tipo surgen en el 2007 cuando el legislador facultó al Gobierno Nacional para adoptarlos en la compra o suministro de bienes de características técnicas uniformes. La orientación inicial del proyecto que se convirtió en la Ley 1150 de 2007 era facultar al Gobierno Nacional para adoptar los pliegos tipo en todos los contratos estatales, pues en el proyecto el parágrafo 3º disponía que: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones o términos de referencia y los contratos de las entidades estatales».

La intención era agilizar y dar mayor transparencia a los procedimientos de selección, así como evitar el direccionamiento, razón por la cual –conforme a lo explicado en la exposición de motivos– «[…] se asigna al Gobierno Nacional la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones y términos de referencia de los contratos, medida que redundará en la agilidad y claridad de los procedimientos». Sin embargo, en el texto aprobado, los pliegos tipo se limitaron a la adquisición o suministro de bienes de características técnicas uniformes.

DOCUMENTOS TIPO – Obligatoriedad – Inalterabilidad

[…] dadas las características de obligatoriedad e inalterabilidad que ostentan los documentos tipo, es deber de las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública su utilización en los procesos de selección que adelanten, quedando vedadas de la posibilidad de efectuar modificaciones a las condiciones habilitantes, factores de escogencia y sistemas de ponderación contenidos en los mismos, por lo que solo podrán realizar modificaciones en los lugares en que expresamente lo establezcan y permitan los Documentos Tipo.

[…] la introducción del Documento Base del documento tipo de licitación de obra infraestructura de transporte ‒ versión 3, señala claramente que «[Los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris deben ser diligenciados por la Entidad]», es decir, la entidad puede modificar o estructurar los aspectos que cumplen con estos parámetros o aquellos que expresamente señalan los documentos que deben ser definidos por la entidad. Por regla general, los aspectos relacionados con el objeto, su alcance y especificaciones técnicas necesarias para la ejecución de la obra deben ser configurados por la entidad, con excepción de aquellos establecidos en los Documentos Tipo, sin la posibilidad de establecer reglas o requisitos adicionales para la acreditación de los requisitos habilitantes y de asignación de puntaje, porque han sido definidos en los documentos tipo.

GARANTIA ADICIONAL O SUPLEMENTARIA – Factor de calidad – Numeral 4.2.4. – Obligatoriedad – Contratos mixtos

[…] el Documento Base de licitación de obra pública – versión 3, es claro al establecer que las entidades deben incluir obligatoriamente la garantía suplementaria o adicional como factor de calidad cuando: i) los procesos de contratación correspondan a construcción de conformidad con la noción del artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 y según la Matriz 1 de experiencia, es decir, cuando se trate de «obras nuevas que incluyen el levantamiento o armado de algún tipo de infraestructura de transporte» y ii) cuando se haya exigido el amparo de estabilidad y calidad de las obras.

Es importante resaltar que, pese a que en el último renglón del párrafo referido del numeral 4.2.4. del Documento Base se menciona que «para actividades constructivas diferentes a construcción de obra nueva (mantenimientos, mejoramientos, rehabilitación, etc.) no será aplicable este factor de calidad», ello no significa que cuando se trate de contratos estatales con prestaciones mixtas (v.gr. construcción y rehabilitación) se exima a la entidad estatal de incluir el factor de calidad de garantía suplementaria o adicional, de forma obligatoria.

[…] las entidades deben exigir de forma obligatoria el factor de calidad de garantía suplementaria o adicional en sus procesos de contratación cuando se contemplen actividades de construcción y también en el caso de los contratos mixtos que contemplen construcción (v.gr. construcción y rehabilitación, construcción y mejoramiento, etc.), en atención a la unidad causal del contrato, es decir, el móvil para celebrarlo.

Bogotá, 17 Enero 2022

Señora

Judith García Flórez

Montelíbano, Córdoba

Concepto C – 706 de 2021

Estimada señora García

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 2 de diciembre de 2021.

• Problema planteado

En relación con la garantía suplementaria o adicional de los «Documentos Tipo – Versión 3» de licitación para obra pública de infraestructura de transporte, usted realiza las siguientes preguntas:

«[E]n los pliego tipo versión 3, vigentes desde el 2 de noviembre del presente año, se incorpora en el documento base el numeral 4.2.4. GARANTÍA SUPLEMENTARIA O ADICIONAL

[Las entidades incluirán obligatoriamente este factor de calidad en los procesos de contratación que correspondan a construcción, de conformidad con la noción establecida en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 y según la Matriz 1 de experiencia, por lo que solo aplicará cuando se trate de obras nuevas y se haya exigido el amparo de estabilidad y calidad de las obras. El puntaje que se otorgará será de mínimo cinco (5) puntos, sin perjuicio de incluir un puntaje superior para este factor de calidad. Para actividades constructivas diferentes a construcción de obra nueva (mantenimientos, mejoramientos, rehabilitación, etc.) no será aplicable este factor de calidad].

[D]e acuerdo con lo anteriormente citado las entidades deben incluir de forma obligatoria este factor en los proceso (sic) que correspondan a construcción y hacen la salvedad que para las actividades diferentes a construcción de obra nueva no será aplicable, es por esto que surge la siguiente duda; [¿] en una licitación donde el objeto es construcción y rehabilitación es o no aplicable este factor de calidad? [¿] debe ser exigido por parte de la entidad? [¿] se encuentra la entidad en la obligación de exigirlo?».

• Consideraciones

Para absolver los interrogantes formulados, esta dependencia analizará los siguientes temas: i) fundamento normativo de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y ii) obligatoriedad de incluir el factor de calidad «garantía suplementaria o adicional» en los procesos de contratación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente analizó el factor de calidad, en relación con la garantía suplementaria o adicional en procesos de selección regidos por documentos tipo en los conceptos C-294 del 18 de mayo de 2020; C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C-278 del 26 de mayo de 2020; C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-431 del 9 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-540 del 19 de agosto de 2020, C-520 del 25 de agosto de 2020, C-682 del 25 de noviembre de 2020, C-766 del 8 de enero de 2021, C-001 del 10 de febrero de 2021, C-046 del 08 de marzo de 2021, C-301 del 16 de junio de 2021, C-380 del 29 de julio de 2021, C-506 del 20 de septiembre de 2021, C-546 del 5 de octubre de 2021 y C-623 del 19 de octubre de 2021. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.

2.1. Fundamento normativo de los documentos tipo para obra pública de infraestructura de transporte

Los pliegos tipo surgen en el 2007 cuando el legislador facultó al Gobierno Nacional para adoptarlos en la compra o suministro de bienes de características técnicas uniformes. La orientación inicial del proyecto que se convirtió en la Ley 1150 de 2007 era facultar al Gobierno Nacional para adoptar los pliegos tipo en todos los contratos estatales, pues en el proyecto el parágrafo 3º del artículo 2 disponía que: «El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones o términos de referencia y los contratos de las entidades estatales». 

La intención era agilizar y dar mayor transparencia a los procedimientos de selección, así como evitar el direccionamiento, razón por la cual –conforme a lo explicado en la exposición de motivos– «[…] se asigna al Gobierno Nacional la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones y términos de referencia de los contratos, medida que redundará en la agilidad y claridad de los procedimientos». Sin embargo, en el texto aprobado, los pliegos tipo se limitaron a la adquisición o suministro de bienes de características técnicas uniformes. 

Posteriormente, el artículo 2, parágrafo 7º, de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, establece la obligatoriedad de la adopción de documentos tipo para algunos contratos, en los siguientes términos: 

Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos […]. (Énfasis fuera de texto) 

Más tarde, el 22 de julio de 2020, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 2022, llamada la «ley de pliegos tipo», que rige a partir de su publicación y cuyo artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 en relación con los siguientes aspectos: i) el sujeto encargado de la adopción de los documentos tipo, ya que antes se señalaba al Gobierno Nacional y ahora la entidad encargada directamente por la Ley es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces; ii) la inclusión de buenas prácticas contractuales y los principios de la contratación pública para establecer los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia en los documentos tipo; iii) la implementación de procesos de capacitación en los municipios para la utilización de los documentos tipo buscando el desarrollo de la economía local; y iv) las responsabilidades para Colombia Compra Eficiente en la definición del desarrollo e implementación de los documentos tipo mediante cronogramas, en coordinación con otras entidades especializadas, recepción de comentarios de los interesados y revisión de los documentos tipo expedidos.  

Con fundamento en las facultades anteriores, esta Agencia, consciente de la afectación económica que causaron las medidas adoptadas para contener la pandemia COVID – 19 en el país, decidió actualizar los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública y selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte y, en consecuencia, adoptó medidas de apoyo a la industria nacional. Por tanto, bajo la competencia prevista en la Ley 2022 de 2020, Colombia Compra Eficiente expidió las Resoluciones No. 240 y 241 del 27 de noviembre 2020 mediante las cuales se adoptaron los documentos tipo de licitación de obra pública – versión 3 y de selección abreviada de menor cuantía – versión 2 de infraestructura de transporte, los cuales son obligatorios a partir del 1º de enero de 2021.

Adicionalmente, con la expedición de la Ley de Emprendimiento, estos se modificaron mediante la Resolución No. 161 del 17 de junio de 2021, «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente», la cual rige para los procedimientos de selección cuya invitación o aviso de convocatoria se publique a partir del 28 de junio de 2021. Por último, para ajustar el contenido a las normas de la regla de origen del Decreto 680 del 22 de junio de 2021, recientemente la Agencia modificó los documentos tipo mediante la Resolución No. 304 del 13 de octubre de 2021, la cual comenzó a regir para los procesos de contratación cuyo aviso de convocatoria se hubiere publicado a partir del 2 de noviembre de 2021.

• Obligatoriedad e inalterabilidad de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte

El artículo 2.2.1.2.6.1.4 del Decreto 1082 de 2015 dispone la inalterabilidad de los documentos tipo para la modalidad de licitación pública, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte la Agencia, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, como se dijo en el numeral anterior, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.

Esta prohibición la ratifica el artículo 3 de la Resolución No. 240 de 2020, mediante la cual se implementaron los documentos tipo para esta modalidad de selección, al disponer la inalterabilidad de los documentos tipo en los siguientes términos: «Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso de selección las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación que han sido definidos y señalados en los Documentos Tipo».

En línea con lo anterior, dadas las características de obligatoriedad e inalterabilidad que ostentan los documentos tipo, es deber de las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública su utilización en los procesos de selección que adelanten, quedando vedadas de la posibilidad de efectuar modificaciones a las condiciones habilitantes, factores de escogencia y sistemas de ponderación contenidos en los mismos, por lo que solo podrán realizar modificaciones en los lugares en que expresamente lo establezcan y permitan los Documentos Tipo.

De acuerdo con lo anterior, la introducción del Documento Base del documento tipo de licitación de obra infraestructura de transporte ‒ versión 3, señala claramente que «[Los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris deben ser diligenciados por la Entidad]», es decir, la entidad puede modificar o estructurar los aspectos que cumplen con estos parámetros o aquellos que expresamente señalan los documentos que deben ser definidos por la entidad. Por regla general, los aspectos relacionados con el objeto, su alcance y especificaciones técnicas necesarias para la ejecución de la obra deben ser configurados por la entidad, con excepción de aquellos establecidos en los Documentos Tipo, sin la posibilidad de establecer reglas o requisitos adicionales para la acreditación de los requisitos habilitantes y de asignación de puntaje, porque han sido definidos en los documentos tipo.

2.3. Obligatoriedad de incluir el factor de calidad «garantía suplementaria o adicional» en los procesos de contratación

En el marco de los documentos tipo, la «Garantía Suplementaria o Adicional» es aquella otorgada por el contratista, distinta a la legal, cuando amplíe o mejore gratuitamente la cobertura de esta, asociada a la estabilidad y calidad de la obra. En este sentido, el proponente concederá la garantía adicional a través de una aseguradora, o puede hacerlo directamente, como ocurre con la garantía comercial que se otorga sobre un producto. Es decir, la posibilidad de obtener puntaje por este factor no se encuentra sujeta a la existencia de un seguro que respalde el amparo adicional, dado que el proponente puede otorgar la garantía por sí mismo.

La Ley 1480 de 2011, en el artículo 13, señala que los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. Así mismo, señala que también podrán otorgar este tipo de garantías terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía. De este modo, la normativa también ha definido a las garantías suplementarias como aquellas que ofrecen los productores o proveedores de un bien o servicio, por el término adicional al previsto en la garantía legal.

Por otro lado, en los documentos tipo se reconoce que la «garantía adicional o suplementaria» está asociada a la estabilidad y calidad de la obra. De igual forma, el proponente ofertará la vigencia de la garantía adicional a partir del vencimiento del plazo del amparo de estabilidad y calidad de la obra. En virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015, este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción. Para este factor, la entidad otorgará el puntaje que determine de acuerdo con el número de meses que el proponente ofrezca como vigencia de la garantía adicional. Por tanto, le corresponde al oferente diligenciar el «Formato 7D – Garantía suplementaria o adicional», donde indicará bajo la gravedad de juramento cuál es el compromiso que asume respecto del número de meses de la garantía suplementaria o adicional. Para lo anterior, este formato contiene la siguiente nota en corchetes y resaltado en gris: La garantía adicional o suplementaria será otorgada por el término de [Señalar el número de meses que no supere el plazo establecido en el documento base].

De otro lado, el numeral 4.2.4 del Documento Base de licitación de obra pública e infraestructura de transporte – Versión 3 dispone que:

[Las entidades incluirán obligatoriamente este factor de calidad en los procesos de contratación que correspondan a construcción, de conformidad con la noción establecida en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 y según la Matriz 1 de experiencia, por lo que solo aplicará cuando se trate de obras nuevas y se haya exigido el amparo de estabilidad y calidad de las obras. El puntaje que se otorgará será de mínimo cinco (5) puntos, sin perjuicio de incluir un puntaje superior para este factor de calidad. Para actividades constructivas diferentes a construcción de obra nueva (mantenimientos, mejoramientos, rehabilitación, etc.), no será aplicable este factor de calidad.]

Como se deriva de lo anterior, el numeral 1.10 del Documento Base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3 determina, respecto de la terminología empleada en estos documentos tipo, que «[…] a menos que expresamente se estipule de otra manera, los términos deben entenderse de acuerdo con la definición contenida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, la Ley 1682 de 2013 y el Anexo 3 – Glosario». Al respecto, el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 establece:

Artículo 12. En lo que se refiere a la infraestructura de transporte terrestre, aeronáutica, aeroportuaria y acuática, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 

[…]

Construcción. Son aquellas obras nuevas que incluyen el levantamiento o armado de algún tipo de infraestructura de transporte.

[…]

Rehabilitación. Reconstrucción de una infraestructura de transporte para devolverla al estado inicial para la cual fue construida

En este sentido, habiendo precisado los términos de construcción y rehabilitación, respecto a su pregunta sobre la inclusión obligatoria de este factor de calidad en los procesos de contratación cuyo objeto sea construcción y rehabilitación, el Documento Base de los documentos tipo es claro al establecer que las entidades deben incluir obligatoriamente la garantía suplementaria o adicional como factor de calidad cuando: i) los procesos de contratación correspondan a construcción de conformidad con la noción del artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 y según la Matriz 1 de experiencia, es decir, cuando se trate de «obras nuevas que incluyen el levantamiento o armado de algún tipo de infraestructura de transporte» y ii) se haya exigido el amparo de estabilidad y calidad de las obras.

Es importante resaltar que, pese a que en el último renglón del párrafo referido del numeral 4.2.4. del Documento Base se menciona que «para actividades constructivas diferentes a construcción de obra nueva (mantenimientos, mejoramientos, rehabilitación, etc.) no será aplicable este factor de calidad», ello no significa que cuando se trate de contratos estatales con prestaciones mixtas (v.gr. construcción y rehabilitación) se exima a la entidad estatal de incluir el factor de calidad de garantía suplementaria o adicional, de forma obligatoria.

Ahora bien, dado que en la consulta se hace referencia a la contratación de actividades de construcción y rehabilitación, vale la pena resaltar que los contratos mixtos, se caracterizan por acumular prestaciones de varios contratos nominados para satisfacer una necesidad común, es decir, «[s]u finalidad económica es única y condensa el propósito perseguido por los contratantes. Las diversas prestaciones, aunque corresponden a diversos contratos típicos, se subordinan a esa finalidad e intención de las partes». En este contexto, es importante diferenciar los «contratos mixtos» de las «uniones de contratos». La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado explica que el contrato es mixto cuando las prestaciones están esencialmente vinculadas entre sí, por tener relaciones de complemento u obedecer a una unidad funcional dirigida a la satisfacción de la necesidad de la entidad –unidad de causa–. En caso contrario, si las prestaciones son autónomas y no guardan relación entre sí, la figura será una unión de contratos –causas distintas–.

Por lo anterior, es importante aclarar que las entidades deben exigir de forma obligatoria el factor de calidad de garantía suplementaria o adicional en sus procesos de contratación cuando se contemplen actividades de construcción y también en el caso de los contratos mixtos que contemplen construcción (v.gr. construcción y rehabilitación, construcción y mejoramiento, etc.), en atención a la unidad causal del contrato, es decir, el móvil para celebrarlo.

Adicionalmente, la inclusión de este factor de calidad en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3, tiene como propósito, dotar a las entidades estatales de una herramienta suplementaria cuando: (i) el contratista no honre el deber de cumplir con sus obligaciones constructivas y (ii) no realice las reparaciones a las cuales está compelido cuando desatienda dichas obligaciones, para que esta pueda acudir a la aseguradora o directamente al contratista –garante– con miras a que sufrague los perjuicios a ella irrogados por el actuar negligente del contratista. Lo anterior, en virtud de lo establecido en el artículo 2.2.1.2.3.1.7. del Decreto 1082 de 2015 que indica que este amparo cubre a la entidad estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.

Finalmente, en el caso sub examine, no es posible el fraccionamiento de la garantía suplementaria o adicional. Esto, en virtud del artículo 2.2.1.2.3.1.3 del Decreto 1082 de 2015, que establece que la «garantía de cobertura del Riesgo es indivisible». Así pues, las garantías en la contratación estatal son, por regla general, indivisibles, salvo las excepciones establecidas en normas especiales, y por indivisibilidad debe entenderse la exigencia según la cual el contrato estatal debe permanecer amparado por una única garantía. Es decir, por una misma garantía única de cumplimiento o por una misma garantía suplementaria o adicional, por ejemplo, según el caso.

3. Respuesta

[…] [D]e acuerdo con lo anteriormente citado las entidades deben incluir de forma obligatoria este factor en los proceso (sic) que correspondan a construcción y hacen la salvedad que para las actividades diferentes a construcción de obra nueva no será aplicable, es por esto que surge la siguiente duda; [¿] en una licitación donde el objeto es construcción y rehabilitación es o no aplicable este factor de calidad? [¿] debe ser exigido por parte de la entidad? [¿] se encuentra la entidad en la obligación de exigirlo?

De acuerdo con las consideraciones antes indicadas y al tenor del numeral 4.2.4. del Documento Base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3 la «Garantía Suplementaria o Adicional» es aquella otorgada por el contratista, distinta a la legal, cuando amplíe o mejore gratuitamente la cobertura de esta, asociada a la estabilidad y calidad de la obra. El Documento Base es claro al establecer que las entidades deben incluir obligatoriamente la garantía suplementaria o adicional como factor de calidad cuando: i) los procesos de contratación correspondan a construcción de conformidad con la noción del artículo 12 de Ley 1682 de 2013 y según la Matriz 1 de experiencia, es decir, cuando se trate de obras nuevas y ii) se haya exigido el amparo de estabilidad y calidad de las obras.

Por lo anterior, las entidades deben exigir de forma obligatoria el factor de calidad de garantía suplementaria o adicional en sus procesos de contratación cuando se contemplen actividades de construcción, en los términos del párrafo anterior, y también en el caso de los contratos mixtos que contemplen construcción (v.gr. construcción y rehabilitación, construcción y mejoramiento, etc.), en atención a la unidad causal del contrato, es decir, el móvil para celebrarlo.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,