CONVENIO INTERADMINISTRATIVO, COSTOS INDIRECTOS

Texto del concepto

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – características

De modo que, aunque la Ley 80 de 1993 faculta a las entidades estatales para celebrar cualquier acto jurídico generador de obligaciones, las disposiciones citadas, regulan de forma particular, la figura del convenio interadministrativo y definen para el efecto, los elementos que integra este tipo de negocio jurídico.

[…]Así las cosas, conforme a lo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1995 y al alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina le han dado a la regulación de los convenios interadministrativos, esta tipología tiene las siguientes características: 1. Se celebran entre dos entidades públicas que se encuentran en pie de igualdad con el objeto de cumplir competencias de ambas entidades dirigidas a un propósito común. Es decir, en los convenios interadministrativos no existen intereses contrapuestos. 2. La modalidad para su celebración es la contratación directa. 3. Los convenios interadministrativos pueden suponer el compromiso de recursos públicos y, en consecuencia, la realización de aportes financieros. Este hecho sin embargo, no supone a posibilidad de que en este tipo de relaciones jurídicas exista una remuneración en favor de uno de los co-contrantes y a cargo de otro y otros

CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS-alcance de la expresión compensación implícita

Precisado lo anterior, y dado que en la consulta se alude al concepto de «compensación implícita» y a la posibilidad de incluirlo en la figura de los convenios interadministrativos, se debe aclarar que dicho concepto no se ha consagrado en la Ley y que solo ha sido mencionado en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

[...]Así las cosas, como se aprecia en el texto de la sentencia en cita, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sede de acción popular, no incluyó la expresión “compensación implícita» como un equivalente al concepto de remuneración o pago, sino que quiso resaltar que, dados los distintos tipos de apoyo mutuo o recíproco que pueden prestarse las entidades públicas, mediante la celebración de convenios interadministrativos, en el contexto del artículo 95 de la Ley 489 de 1995 –técnico, administrativo, económico- éstos pueden suponer la asunción de obligaciones patrimoniales, tal y como expresamente lo había señalado la Sala de Consulta de esa misma Corporación en el concepto 2257 del 2016, en el cual se analizó en detalle esta tipología contractual y sus diferencias con el contrato interadministrativo.

COSTOS INDIRECTOS –OVERHEAD- Precio del contrato

El EGCAP no consagra una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

El precio del contrato estatal puede comprender los costos directos e indirectos, los primeros son los recursos que se van a utilizar para la ejecución del objeto contractual y lo segundos, también conocidos como overhead, son aquellos gastos que, si bien no inciden en forma directa, sí afectan su valor.

CONVENIOS INTERADMINISRATIVOS- Improcedencia de remuneración o pago-improcedencia de reconocimiento de overhead-

En ese contexto, esta Agencia considera necesario precisar que, la posibilidad de que un convenio interadministrativo incluya compromisos con contenido económico no puede ir en contravía de su naturaleza y finalidad, ni desconocer los elementos esenciales de este tipo de negocio jurídico, que se desprenden el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 y que han sido objeto de análisis en el numeral 2.1. del presente concepto, por lo tanto, en sus estipulaciones no puede incluirse, en el marco de esta norma, ninguna en virtud de la cual se pacte una remuneración en favor de alguna de las entidades que concurre a su suscripción.

Lo anterior significa que si la noción de costos indirectos –overhead-, tal y como se desprende de lo expresado en el numeral 2.2.anterior, es una noción asociada al cálculo del precio que se pagará al contratista por parte de la Entidad Estatal contratante, este concepto resulta inaplicable tratándose de convenios interadministrativos, en los cuales, los compromisos de contenido patrimonial se deben dirigir a cubrir los costos que genera la ejecución de las actividades asociadas al mismo, pero no a pagar a una de las entidades por la realización de sus respectivos compromisos.

Bogotá D.C,

Señor:

Adrián Fernando Zamora Duque

direcciongeneral@corpovalle.co

info@corpovalle.co

Concepto C 738 del 2022

Estimado señor Zamora:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta realizada el 13 de septiembre de 2022.

1. Problema planteado

En las consultas identificadas previamente, presentadas ante el Departamento Administrativo de la Función Pública y ante la Contraloría General de la República y remitidas por competencias por dichas entidades, cuyo contenido y problemas jurídicos son idénticos, usted solicita resolver los siguientes interrogantes, todos los cuales guardan relación con la noción de contratos y convenios interadministrativos, las diferencias entre éstas dos figuras y los elementos que pueden incluirse en una y otra, En particular, se formulan los siguientes interrogantes:

1. ¿En qué consiste el concepto de “compensación implícita” por la ejecución de obligaciones en el marco de los convenios interadministrativos?

2. ¿Cuál es el alcance del concepto de “compensación implícita” por la ejecución de obligaciones en el marco de los convenios interadministrativos?

3. ¿Cuáles son las características del concepto de “compensación implícita” por la ejecución de obligaciones en el marco de los convenios interadministrativos?

4. ¿Cuáles son los requisitos (técnicos, económicos y jurídicos) para la aplicación del concepto de “compensación implícita” por la ejecución de obligaciones en el marco de los convenios interadministrativos?

5. ¿Qué entidades pueden aplicar el concepto de “compensación implícita” por la ejecución de obligaciones en el marco de los convenios interadministrativos?

6. ¿En qué consiste el concepto de “overhead” en el marco de los convenios interadministrativos?

7. ¿Cuál es el alcance del concepto de “overhead” en el marco de los convenios interadministrativos?

8. ¿Cuáles son las características del concepto de “overhead” en el marco de los convenios interadministrativos?

9. ¿Cuáles son los requisitos (técnicos, económicos y jurídicos) para la aplicación del concepto de “overhead” en el marco de los convenios interadministrativos?

10. ¿Qué entidades pueden aplicar el concepto de “overhead” en el marco de los convenios interadministrativos?

Para contextualizar sus preguntas, en el texto de la consulta, se expuso que no existen normas ni jurisprudencia unificada en relación con las diferencias entre contrato interadministrativo y convenio interadministrativo, ni tampoco en relación con los elementos esenciales, naturales y accidentales de una y otra figura, que permita diferenciarlas entre sí; como consecuencia de esto, en la práctica, a través de la figura de los convenios interadministrativos, algunas entidades incluyen estipulaciones de las que pudiera «deducirse una compensación implícita de las prestaciones a las que se obliga cada entidad, por la ejecución directa de un convenio interadministrativo, prestaciones que son financiadas por los aportes (en dinero) entregados por la otra parte; sin que por ello, el convenio se desvirtué y se configure un contrato interadministrativo, por entender dicha compensación como una "contraprestación económica", elemento propio de los contratos interadministrativos».

Igualmente, en su petición se expone que esta situación también se presenta en relación con los conceptos de costos indirectos, también conocidos como "overhead cost" , dado que en el marco de los convenios interadministrativos, alguna de las entidades puede «incluir dentro del presupuesto del convenio, una suma o porcentaje tendiente a financiar los gastos o costos en los que ésta incurre por la administración u operación del convenio; y este concepto sea pagado a la entidad que adquiere dicha obligación; sin que con ello, se configure un contrato interadministrativo»”.

Así mismo, durante la ejecución de los convenios interadministrativos, los supervisores suelen exigir, para acreditar la ejecución financiera y autorizar el desembolso de los aportes, soportes de la contratación derivada del convenio «lo cual conlleva inexorablemente a que la entidad a cargo de la ejecución de los recursos entregados por la otra entidad, para el cumplimiento de la función administrativa en común, tenga que realizar una contratación derivada (subcontratación), para probar ejecución física y financiera de las obligaciones adquiridas». Situación que, a juicio del peticionario, pone en riesgo la idoneidad de las entidades convenientes y en especial, principio de selección objetiva en el marco del procedimiento de contratación directa llevado a cabo por las partes del convenio interadministrativo.

2. Consideraciones:

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene atribuciones para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. De esta manera, la Subdirección de Gestión Contractual resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal, para lo cual, –dentro de los límites de sus atribuciones^[2]– se analizarán los siguientes temas: i) Noción de convenios y contratos interadministrativos, sus diferencias y elementos esenciales; ii) Noción de costos indirectos –overhead- y su finalidad; y, iii) Posibilidad de incluir costos indirectos en los convenios interadministrativos.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó las nociones de contratos y de convenios interadministrativos, así como sus características en los conceptos 4201913000004536 del 27 de julio del 2019, C-023 del 13 de febrero del 2020, C-220 del 13 de abril del 2020, C-681 del 19 de noviembre del 2020, C-552 del 5 de octubre del 2021 y C-562 del 7 de septiembre del 2022. Por su parte en los conceptos 2201913000007117 del 25 de septiembre del 2019, C-211 del 11 de abril del 2020 y C-714 del 9 de diciembre del 2020 se pronunció sobre el concepto de costos indirectos en los contratos estatales y su finalidad. Las tesis y argumentos expuestos en dichos conceptos se precisarán y se complementan en lo pertinente.

2.1. Noción de convenios y contratos interadministrativos, sus diferencias y elementos esenciales:Un contrato o un convenio es un acuerdo de voluntades, entre dos o más partes, generador de obligaciones, sean estas de dar, hacer o no hacer algo. Dicho acuerdo es ley para los extremos de la relación contractual, por lo que solo podrá ser invalidado por su consentimiento mutuo o por causas legales^[3].

Los contratos que celebren las entidades estatales en virtud de la Ley 80 de 1993 se rigen por las disposiciones civiles y comerciales salvo lo expresamente allí regulado, y en armonía con lo previsto en el Código Civil, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define la noción de contrato estatal indicando en el artículo 32 lo siguiente:

«Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)».

Es decir, un contrato estatal es cualquier acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades estatales a las que dicha Ley se refiere, previstos en el derecho privado o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Además de lo anterior, la Ley 80 de 1993 también facultó de manera expresa a las entidades estatales para celebrar contratos y los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales, así como la continua y eficiente prestación de servicios públicos^[4].

Lo anterior quiere decir que, las entidades estatales que se rigen por la Ley 80 de 1993, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden celebrar todos los acuerdos, denomínese contrato, convenio, etc., que requieran para la materialización de sus objetivos misionales y consecuentemente los fines estatales. Entre otras cosas, porque de acuerdo con la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y para ello las autoridades administrativas tienen la obligación de coordinar sus actuaciones con la finalidad de lograr el adecuado cumplimiento de los fines del Estado^[5].

La tipología de contrato interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993 y aunque esta Ley no la definió ni la desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», califica a los contratos o convenios interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales^[6].

De acuerdo con lo anterior, la disposición reglamentaria pareciera equiparar las nociones de contrato y de convenio interadministrativo, bajo el concepto general de acuerdo en el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Ese fue el entendimiento planteado por esta Agencia en el año 2019, en el concepto 4201913000004536 del 27 de julio del 2019.

Ahora bien, dado que los problemas jurídicos planteados en la consulta requieren un análisis detallado de estos dos negocios jurídicos, para precisar el alcance que tiene cada una de estas figuras, resulta pertinente resaltar que, en concordancia con el artículo 209 de la Constitución Política Colombiana^[7], del que se desprende el deber de coordinación a cargo de todas las autoridades administrativas, los artículos 6 y 95 de la Ley 489 de 1998, disponen, lo siguiente:

«[A]rtículo 6. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares.»

«[A]rtículo 95. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Concejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.»(Negrillas fuera de texto).

De modo que, aunque la Ley 80 de 1993 faculta a las entidades estatales para celebrar cualquier acto jurídico generador de obligaciones, las disposiciones citadas, regulan de forma particular, la figura del convenio interadministrativo y definen para el efecto, los elementos que integra este tipo de negocio jurídico.

El alcance de estas disposiciones, en cuanto se refiere a su concreción a través de la celebración de convenios interadministrativos, fue precisado por la Sección Tercera del el Consejo de Estado^[8], en los siguientes términos:

«i) Constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales. ii) Tienen como fuente la autonomía contractual. iii) Son contratos nominados, puesto que están mencionados por la ley. iv) Son contratos atípicos desde la perspectiva legal, dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, expliquen y desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo, compraventa, arrendamiento, mandato, etc. v) La normativa a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y el Código de Comercio. vi) Dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles. vii) Persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas. viii) La acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales».

Por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.4.4. del Decreto 1082 de 2015, reglamentario del Estatuto General de Contratación Pública, dispone que la modalidad de selección para los convenios o contratos interadministrativos es la contratación directa, con lo cual el reglamento establece para ambas tipologías una misma modalidad de selección.

A su turno, la doctrina^[9] ha definido el alcance de tales disposiciones y las características de los convenios interadministrativos. Para ello, ha precisado que son una figura autónoma e independiente de la de los contratos interadministrativos. En efecto, ha expuesto lo siguiente:

«[…] En efecto, en aplicación de un criterio material que envuelve la causa tenida en cuenta para contratar, es posible llegar a precisar con mayor detalle el contenido del concepto de contrato.

Según el anterior orden de ideas, es posible afirmar que el contrato es en efecto un acuerdo de voluntades que modifica las situaciones jurídicas subjetivas de las partes intervinientes, pero no se trata de cualquier clase de voluntades, sino únicamente de aquellas manifestadas por sujetos de derecho que tienen pretensiones o interés disímiles que se pueden ver como opuestos. En otras palabras, el contrato es un acuerdo de voluntades, en el cual cada uno de los participantes tiene finalidades opuestas^[10].

Ahora bien, en tal contexto, basta agregar un ingrediente subjetivo para poder deducir la existencia del contrato de la administración, cual es la necesaria e imprescindible presencia de un sujeto especial de derecho llamado administración pública, lo cual implica que el contrato de la administración es un acuerdo de voluntades en el cual cada uno de los participantes pretende satisfacer necesidades o finalidades opuestas, donde necesariamente una de las partes tiene que ser una administración pública.»^[11]

Como lo acabamos de enunciar y explicar, la aplicación de la teoría de la causa consagrada dentro de nuestro derecho positivo (cfr. artículo 1524 del Código Civil) implica que el contrato es un verdadero acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos, en el cual los sujetos de derecho que intervienen en la relación jurídico-negociar acuden con intereses disímiles y contrapuestos; a su vez y, de acuerdo con lo expuesto, el contrato de la administración tiene el mismo contenido, pero tiene como especialidad que uno de los sujetos que interviene en el acuerdo de voluntades –la administración pública– goza de una calificación jurídica especial que hace que el régimen jurídico aplicable sea igualmente especial^[12]. En oposición a lo anterior, pero también teniendo en cuenta el ingrediente subjetivo que implica la presencia de la administración pública como sujeto jurídico cualificada, puede afirmarse que el convenio de la administración es también un negocio jurídico pues existe una expresión de voluntades que también genera efectos jurídicos en el sentido de crear, modificar o extinguir una o varias obligaciones, no obstante, a pesar de ser un acuerdo de voluntades generador de obligaciones para sus intervinientes, en el convenio de la administración, la vinculación jurídica entre las partes se da con el ánimo de obtener la realización de fines comunes a ambas partes^[13]. La idea expresada es aceptada tanto por la doctrina extranjera como por la jurisprudencia nacional, llegando incluso a distinguir entre el negocio jurídico administrativo de colaboración y el negocio jurídico administrativo de cooperación, en los cuales: en el de colaboración, las partes tienen intereses disímiles y buscan satisfacer necesidades que pueden verse como opuestas, en tanto que, en los negocios de cooperación, las partes intervienen con intereses convergentes.

En consecuencia, de acuerdo con lo expresado, la diferencia entre contrato y convenio de la administración salta a la vista: en el primero, los intereses y finalidades de las partes intervinientes pueden verse como opuestos, en tanto que, en el segundo, las necesidades que se pretenden satisfacer por las partes son idénticas y coinciden con el interés general.

Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 2257 del 26 de julio de 2016, que se incluye en la consulta formulada en este caso, como referencia para estudio de problema jurídico planteado, ha precisado lo siguiente sobre los contratos y convenios interadministrativos, sus características y el régimen que les resulta aplicable a cada uno de éstos:

«[…] Es decir, por un lado, el Estado en orden a alcanzar su misión recurre a la figura del contrato^[14], acto jurídico de colaboración mutua e intersubjetiva, en el que se entablan relaciones obligatorias con carácter patrimonial con particulares o con otras entidades estatales –cuando están en un mercado de forma similar a como lo hace el particular-, de la que emanan prestaciones recíprocas entre los sujetos partes del mismo, quienes son titulares de intereses disímiles o contrapuestos.

Por otro lado, las entidades estatales también asumen vínculos obligacionales entre sí para el normal funcionamiento del Estado a través de los denominados convenios interadministrativos, los cuales comportan un acuerdo de voluntades entre ellas, regido por los principios de cooperación, coordinación y apoyo, en los que aúnan esfuerzos para la gestión conjunta de competencias y funciones administrativas, con el objeto de dar cumplimiento a fines concurrentes impuestos por la Constitución y la ley; es decir, en estos no existen intereses contrapuestos de las entidades que los celebran, ni tampoco se circunscriben a un intercambio patrimonial entre ellas, sino que les asiste un ánimo de conseguir fines comunes, de manera que acuden a satisfacer un mismo interés general.(negrillas fuera de texto).

Así, en la actividad contractual del Estado surgen dos tipos de negocios jurídicos: los contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos, que pueden celebrarse entre entidades o administraciones públicas.

[…] Empero, debe advertirse que, en contraste con legislaciones extranjeras (verbigracia en el derecho español), nuestro ordenamiento jurídico no hace una distinción expresa de los contratos y convenios interadministrativos y los regula dentro del régimen jurídico general en materia de celebración y ejecución de los contratos estales^[15], no obstante lo cual es posible que la aplicación y la interpretación de las normas de dicho régimen puedan resultar disímiles debido a la particular naturaleza de tales acuerdos de voluntades. (Negrillas fuera de texto).

En este sentido, estima la Sala que para resolver la consulta debe partirse de la necesaria distinción conceptual entre contratos y convenios interadministrativos, que si bien son nociones jurídicas que tienen formalmente un tronco común –acuerdos de voluntades generadores de obligaciones entre dos entidades estatales o de carácter público-, no es menos cierto que su naturaleza, alcance, finalidades y características los hacen diferentes y determinan, en últimas, su régimen legal.»

Sobre la base de esta precisión inicial, que plantea la existencia de diferencias entre los contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos, la Sala de Consulta y Servicio Civil expresó lo siguiente en relación con las características de estos últimos:

«Precisamente, una de las formas de concretar el mandato constitucional de colaboración interinstitucional es la celebración de convenios interadministrativos^[16], tal como lo establece el artículo 95 de la propia Ley 489 de 1998 que señala lo siguiente:

[…] Como se observa, la nota distintiva de los convenios interadministrativos la constituye la concurrencia de dos o más entidades estatales para la realización de fines comunes a ambas partes, respecto del cual cada entidad está interesada u obligada desde sus propias funciones o atribuciones legales^[17]. Se da pues un ánimo de cooperación entre organismos o entidades públicas con funciones interrelacionadas o complementarias. Como se ha indicado, se habla de cooperación porque la entidad pública celebra el convenio “cuando tiene algo que aportar desde su ámbito funcional, obligándose a ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos contratantes, compartiendo tareas entre ellas^[18]. Esta finalidad común y ánimo de cooperación, agrega en esta oportunidad la Sala, se da en el ámbito de un “paralelismo de intereses”^[19]. Por lo que no existe preeminencia del contratante respecto del contratista, sino más bien las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia, esto es, sin que existan prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra.

[…] Así, es viable distinguir entre “convenios interadministrativos” (denominación dada por las partes) de contenido patrimonial, los cuales se someterán al régimen de los contratos interadministrativos y otros que si bien implican obligaciones y responsabilidades para los intervinientes, no tiene un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia), al girar en torno solamente a la forma de complementar y articular las funciones de cada entidad, mediante e intercambio de información, el apoyo logístico, la facilitación de infraestructuras, etc., para mejorar la eficiencia de la gestión pública, así como la utilización conjunta de medios y servicios públicos en el ámbito de los principios constitucionales de economía, celeridad y eficacia para el logro del bien común. (Negrillas fuera de texto).

Lógicamente, en los convenios interadministrativos propiamente dichos, es posible, que cada entidad incurra en costos y gastos y en ejecución de su propio presupuesto para cumplir sus funciones y los compromisos adquiridos para con a otra, razón por la cual bien pueden comprender la asunción de aportes económicos o financieros, pero sin que su objeto esencial lo constituyan prestaciones propias de los contratos interadministrativos, o el pago de un precio o una remuneración por un servicio prestado o por un bien adquirido o por una obra realizada por una a favor de la otra, pues en tales eventos se estará en presencia de verdaderos contratos.

Ahora, dada la naturaleza jurídica explicada de los convenios interadministrativos, las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenidas en la actualidad en las Leyes 80 de 1993 1150 de 2007 y 1474 de 2011, no resultan de aplicación automática a tales convenios, toda vez que este Estatuto lo que esencialmente regula son relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso^[20]» (negrillas fuera de texto).

Así las cosas, conforme a lo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1995 y al alcance que la jurisprudencia y conceptos del Consejo de Estado y la doctrina le han dado a la regulación de los convenios interadministrativos, esta tipología tiene las siguientes características:

1. Se celebran entre dos entidades públicas que se encuentran en pie de igualdad con el objeto de cumplir competencias de ambas entidades dirigidas a un propósito común. Es decir, en los convenios interadministrativos no existen intereses contrapuestos.
2. La modalidad para su celebración es la contratación directa.
3. Los convenios interadministrativos pueden suponer el compromiso de recursos públicos y, en consecuencia, la realización de aportes financieros. Este hecho sin embargo, no supone la posibilidad de que en este tipo de relaciones jurídicas exista una remuneración en favor de uno de los co-contrantes y a cargo de otro y otros.

Sobre esta característica conviene insistir en que los convenios interadministrativos no son contratos sinalagmáticos, pues en estos no existen intereses contrapuestos sino un interés común, lo que significa que, en los eventos en que su celebración conlleve el compromiso y la ejecución del recursos públicos, el valor de éstos no puede destinarse al pago o remuneración de ninguna de las partes, sino que debe corresponder, necesariamente a la asunción de costos y gastos para cumplir las funciones de la respectiva entidad y para atender los compromisos adquiridos para con a otra, pues las entidades cooperan entre sí, no se prestan servicios ni se ofrecen bienes a cambio de una remuneración y, por esa razón, los recursos comprometidos a través de los convenios interadministrativos no constituyen un pago, sino un aporte para lograr el cometido común.

Precisado lo anterior, y dado que en la consulta se alude al concepto de «compensación implícita» y a la posibilidad de incluirlo en la figura de los convenios interadministrativos, se debe aclarar que dicho concepto no se ha consagrado en la Ley y que solo ha sido mencionado en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En efecto, aunque en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 14 de junio del 2019, en el expediente 25000-23-37-000-2010-02552-01(AP), cuyo análisis se solicita expresamente en la consulta, se incluyó la expresión «compensación implícita» al referirse a los convenios interadministrativos, la noción de dicha expresión no fue desarrollada en esa decisión.

Por lo tanto, para precisar dicho concepto y definir si en esa oportunidad la mencionada Alta Corporación quiso plantear que la «compensación implícita», puede corresponder a una remuneración o pago, conviene citar los apartes pertinentes de la referida sentencia, así:

«La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación se ha referido a los “convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses contrapuestos ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala había indicado que, si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es). Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto prestaciones patrimoniales. Que una obligación tenga por objeto prestaciones patrimoniales significa que estas, objetivamente consideradas, tienen un valor económico, característica que por naturaleza se predica respecto de las prestaciones “de dar”, aunque no es exclusiva de ellas, así por ejemplo, dicho valor puede deducirse en las que son “de hacer”, no solo en los casos en los que respecto de estas se acuerda una remuneración a cambio sino también cuando en el contrato existe una mutua “compensación” implícita.

En este punto es importante advertir que, más allá de las dificultades en torno a la categorización de los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, materialmente la cooperación que ellos patrocinan puede ser económica, técnica o administrativa, modalidades que no se contraponen a la finalidad asociativa de las entidades que suscriben dichos convenios para el cumplimiento conjunto de sus funciones administrativas o la prestación de servicios públicos a su cargo. Desde luego que tales convenios no pueden rebasar los límites de la finalidad para la cual fueron instituidos, lo cual sucedería, por ejemplo, si a través de estos se alteraran, renunciaran o transfirieran competencias indisponibles o, en general, se transgrediera el interés público, el ordenamiento jurídico y los principios de la función administrativa. Si bien la finalidad de asociación de los convenios en cuestión excluye la contraposición de intereses entre las entidades que los suscriben, esa circunstancia no deviene en que las prestaciones que son objeto de sus obligaciones escapen a un carácter patrimonial, con mayor razón cuando no se está en presencia de una cooperación exclusivamente administrativa sino además económica y/o técnica. Inclusive, aún en presencia de una cooperación estrictamente administrativa, ello no impediría que haya casos en los que pueda deducirse una “compensación” implícita de las prestaciones a las que se obliga cada entidad. La contraposición de intereses frecuentemente se vincula con los contratos en los que subyacen relaciones obligatorias bilaterales, las cuales plantean verdaderas dificultades en la doctrina civilista para concebir casos en los que las partes no se obliguen patrimonialmente, situación que contrasta con el caso de los contratos “genuinamente” plurilaterales, en los que, aunque no existe dicha contraposición, sus obligaciones pueden perfectamente incorporar prestaciones patrimoniales.(…)Los “convenios interadministrativos” a los que se refiere el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 no pueden ser encasillados exactamente bajo las reglas de uno u otro tipo de relación obligatoria.

[…] La finalidad asociativa de los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el plano de derecho público en el que se enmarcan, impide una aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales, imbuido por lo demás por las disposiciones civiles y comerciales, salvo las materias especialmente reguladas en el EGCAP. En ese sentido, más allá de la concurrencia de voluntades, se trata de la asunción de objetivos comunes orientados predominantemente por una finalidad de derecho público que, además de que justifica la existencia de dichos convenios, rebasa o excede el sentido tradicional del concepto de “contrato”, por lo que, en cuanto a la normativa aplicable se refiere y en el estado actual de las cosas, aquellos deben interpretarse de forma tal que la regulación del EGCAP y del derecho privado sea de aplicación supletoria, esto es, solo en la medida en que exista una verdadera laguna o falta de regulación normativa y/o convencional.»

Así las cosas, como se aprecia en el texto de la sentencia en cita, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sede de acción popular, no incluyó la expresión «compensación implícita» como un equivalente al concepto de remuneración o pago, sino que quiso resaltar que, dados los distintos tipos de apoyo mutuo o recíproco que pueden prestarse las entidades públicas, mediante la celebración de convenios interadministrativos, en el contexto del artículo 95 de la Ley 489 de 1995 –técnico, administrativo, económico- éstos pueden suponer la asunción de obligaciones patrimoniales, tal y como expresamente lo había señalado la Sala de Consulta de esa misma Corporación en el concepto 2257 del 2016, en el cual se analizó en detalle esta tipología contractual y sus diferencias con el contrato interadministrativo.

Como se deriva de lo expresado en la sentencia, la expresión, «compensación implícita» se incluye para resaltar que, en algunos casos, las prestaciones de hacer pueden conllevar contenido económico y que, en estos eventos ocurre la referida compensación. Esta conclusión se corrobora con la explicación presentada en pie de página por la Sección Tercera, en la cual se señaló que:

«[…] puede llegarse a la conclusión de que los bienes objeto de una prestación de dar, cualquiera que esta sea, objetivamente considerados, poseen siempre un valor económico. Igualmente, los servicios y las omisiones, en cuanto determinan un sacrificio económico, poseen también objetivamente considerados un valor económico. Esto es, además, perfectamente claro en todos aquellos casos en que el servicio o la omisión tiene su contraprestación. Por ejemplo, el mantenimiento de una línea ideológica es remunerado mutuamente, caso en el cual es esa mutua compensación la que está midiendo también su valor y su alcance económico. Por ejemplo, en el caso citado por Giorgianni, los servicios de acompañamiento se compensan o retribuyen con los alimentos y la educación.

[…] En la medida en que los bienes poseen carácter económico y los servicios determinan un sacrificio de idéntica naturaleza, puede decirse que la obligación posee siempre un carácter objetivamente patrimonial”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias. 6ª ed. Civitas/Thomson Reuters. 2008. pp. 110 a 111. Vol. II. 118»

De manera que, la interpretación conjunta del concepto y la sentencia citados, evidencia que tanto para la Sala de Consulta, como para la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los convenios interadministrativos pueden existir obligaciones de carácter patrimonial, respecto de las cuales, la primera, señaló de forma expresa que éstos no pueden constituir pago o remuneración, conclusión a la que no se opone la Sección Tercera al mencionar la posibilidad de que las obligaciones de hacer lleven implícito un valor económico.

En conclusión, lo expresado en la jurisprudencia analizada permite delimitar el concepto de convenio interadministrativo e identificar sus similitudes y diferencias con la figura de contrato interadministrativo; también permite precisar que, dada la ausencia de naturaleza conmutativa, las partes del convenio interadministrativo no lo celebran para obtener un beneficio, un pago o una remuneración, lo cual lo distingue el contrato interadministrativo en el cual sí está presente el interés patrimonial. Lo anterior no significa, y en eso coincide esta Agencia con la Sala de Consulta y con la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en los convenios interadministrativos no puedan existir obligaciones con contenido patrimonial expreso o implícito, como sería el comprendido en las obligaciones de hacer, claro está, siempre que dicho contenido patrimonial no esté dirigido a pagar o remunerar las actividades realizadas por cada una de las partes.

A lo anterior, debe agregarse que, esta Agencia también acoge los planteamientos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, según los cuales, dadas la particularidades de los convenios interadministrativos, derivadas de su regulación en el artículo 95 de la Ley 489 del 1998, las normas contenidas en el EGCAP no les resultan aplicables, en su integridad, pues están concebidas en función de contratos conmutativos y onerosos^[21], características ausentes en el caso de los convenios; así ocurre, por ejemplo, en el caso de las potestades excepcionales y de las facultades sancionatorias contractuales consagradas en los artículos 17 de la Ley 1150 der 2007 y 86 de la Ley 1474 del 2011.

2.2. La noción de costos indirectos –overhead- y su finalidad:

En los términos del artículo 28 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal es un negocio jurídico creador de obligaciones, que generalmente es conmutativo y que, por lo mismo, en el momento de su celebración, requiere la certeza sobre las prestaciones a ejecutar por el contratista y el precio que la Entidad Estatal ha de pagar, el cual debe estar determinado o ser determinable.

Es por ello que, en los términos del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, uno de los elementos esenciales de los contratos estatales es el precio, también conocido como valor. Lo usual es que los contratos estatales se perfeccionen como onerosos y, la mayoría de las veces, como conmutativos. Adicionalmente, el precio suele ser el elemento más importante para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará por la ejecución del objeto contractual.

El EGCAP no consagra una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

El precio del contrato estatal puede comprender los costos directos e indirectos, los primeros son los recursos que se van a utilizar para la ejecución del objeto contractual y lo segundo, también conocidos como overhead, son aquellos gastos que, si bien no inciden en forma directa, sí afectan su valor.

En un contrato estatal se puede afirmar que los costos directos son aquellos en los que incurre el contratista para la ejecución del objeto contractual y, a su turno, son costos indirectos todos los que no correspondan exclusivamente a mano de obra, materiales o insumos y a la producción del objeto contractual.

Así pues, en los contratos cuyo precio se estructura a partir del sistema de precios unitarios, ha hecho parte de la práctica de los negocios, que el contratante le solicite al potencial contratista que separe en su propuesta los costos directos –es decir, los que están directamente implicados en la ejecución del objeto–, de los costos indirectos –que equivalen a los rubros que no tienen que ver de manera inmediata con la ejecución de las actividades contractuales, pero que integran también el precio, bien porque constituyen erogaciones administrativas o contingentes para el contratista o bien porque se dirigen a salvaguardar su ganancia–.

Así pues, ni el sistema de precios unitarios –como metodología de estipulación del valor contractual–, ni el concepto de costos directos e indirectos, ni mucho menos la forma de calcularlos, son aspectos regulados en el conjunto de las disposiciones legales y reglamentarias que integran la normativa contractual del Estado.

En consecuencia, tanto las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como las excluidas de este –es decir, las que tienen un régimen especial– gozan de autonomía para configurar el precio y para establecer el sistema de pago más apropiado para satisfacer los fines de la contratación, respetando los límites previstos en el ordenamiento. En tal perspectiva, cuentan con discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en su documento equivalente, así como en el contrato, el sistema de precios que más se ajuste el objeto a contratar

Un ejemplo para calcular costos indirectos que se advierte en la práctica de las entidades estatales, es que acuden al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), en el que se comprenden los costos indirectos, con la finalidad de establecer un precio más estable, de manera que el valor del contrato consistirá en lo que resulte de afectar los costos directos por el porcentaje, en principio, invariable del AIU, de manera que a aquel valor se le suma este. Así las cosas, las partes asumen los riesgos inherentes a esta forma de pactar el precio, entendiendo aceptados los áleas normales que se presenten en la ejecución del contrato, de manera que aunque el contratista incurra en: mayores costos de los ítems incluidos en la Administración al presentar su oferta, o que estos disminuyan, aparezcan algunos nuevos o desaparezcan algunos de ellos, el valor se mantenga invariable; de manera que las partes optan por darle estabilidad al negocio asumiendo cada una de ellas lo que le favorezca o desfavorezca, lo que evita, además, incurrir en costos de transacción relacionados con la necesidad de acreditar y verificar cada costo específico asociado a la Administración, lo que generaría más gastos tanto para la entidad como para el contratista.

Para ello, al realizar el análisis del sector y estudio de mercado elaboran un presupuesto estimado del valor de la ejecución del contrato, incluyendo los costos genéricos indirectos en que incurren los contratistas, entre ellos, los de la administración, para efectos de definir el porcentaje con el que calculan el presupuesto, pese a que el monto de este componente varía ostensiblemente de un proponente a otro, pues el valor real de la administración depende de circunstancias particulares de los proponentes. De manera que las entidades calculan un valor estimado que, a su vez, sirve de guía para que los proponentes formulen sus ofertas; pero bajo la premisa de que pagarán un porcentaje fijo incluido por los interesados en sus propuestas, dado lo variable que resulta este valor, y lo complejo y gravoso de realizar un seguimiento minucioso a los costos en que incurren los contratistas por este componente en particular. Además, que estos podrían ser mayores a los inicialmente pactados con el contratista, de manera que la fijación de un porcentaje fijo y estable también resulta favorable a la Entidad Estatal, pues su contraparte no le podrá exigir un monto superior, bajo el argumento de que incurrió en costos adicionales asociados al componente administración. Por ende, la decisión de incluir el AIU, al igual que la metodología de delimitación de sus variables –ítems y porcentajes– debe obedecer a un juicioso análisis de oportunidad y conveniencia, que consulte las reglas de la experiencia, así como los aspectos particulares de cada negocio, y que se armonice con la garantía de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, dentro de los cuales se halla el principio de economía; postulado que exige la optimización de los recursos públicos.

Conforme a lo expuesto, las entidades estatales pueden incluir en el valor de sus contratos los costos directos e indirectos- overhead-, asociados al precio de la ejecución del contrato, lo que indica que se trata de un elemento vinculado al cálculo de la remuneración o pago en favor de los contratistas del estado, que se incluye, como ya se expresó, con la finalidad de generar estabilidad en dicho precio, tanto favor del contratista, como de la entidad contratante.

2.3 Los costos indirectos –overhead- y los convenios interadministrativos:

En los términos expuestos en el acápite 2.1 del presente concepto, los convenios interadministrativos, regulados en el artículo 95 de la Ley 489 de 1993, son una tipología de contrato estatal, cuyas partes son dos entidades públicas que unen esfuerzos para cumplir un propósito común. Este tipo de convenios no son conmutativos; en ellos, las entidades que concurren a su firma están en condiciones de igualdad y, por lo mismo, ninguna persigue un interés patrimonial, ni una remuneración o pago por la ejecución de los compromisos que asume.

En efecto, dada su particular naturaleza los convenios interadministrativos no tienen un interés puramente económico, porque no se celebran con el fin de obtener una ganancia, sino con el propósito de ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos vinculados al convenio; es decir, las partes tienen intereses convergentes, coincidentes o comunes y cooperan para alcanzar en forma eficaz la finalidad estatal prevista en la Constitución o la ley sin que por esto se reciba por ninguna de ellas el pago de un precio o contraprestación.

Lo anterior evidencia que en los convenios interadministrativos las entidades que los celebran no pactan un precio o remuneración, lo que no significa que, para la ejecución de sus respectivos compromisos no puedan afectar sus respectivos presupuestos y ejecutar recursos públicos; de hecho, tal y como lo explica la Sección Tercera del Consejo de Estado^[22], ese contenido económico puede, incluso, estar presente, de forma implícita en el caso de obligaciones de hacer.

En ese contexto, la Subdirección de Gestión Contractual considera necesario precisar que, la posibilidad de que un convenio interadministrativo incluya compromisos con contenido económico no puede ir en contravía de su naturaleza y finalidad, ni desconocer los elementos esenciales de este tipo de negocio jurídico, que se desprenden el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 y que han sido objeto de análisis en el numera 2.1. del presente concepto, por lo tanto, en sus estipulaciones no puede incluirse, en el marco de esta norma, una remuneración o utilidad en favor de alguna de las entidades que concurre a su suscripción, pues cambiaría su connotación a contrato interadministrativo.

Lo anterior significa que si la noción de costos indirectos –overhead-, tal y como se desprende de lo expresado en el numeral 2.2.anterior, es una noción asociada al cálculo del precio que se pagará al contratista por parte de la Entidad Estatal contratante, es decir una contraprestación, por lo tanto, este concepto resulta inaplicable tratándose de convenios interadministrativos, en los cuales, los compromisos de contenido patrimonial se deben dirigir a cubrir los costos que genera la ejecución de las actividades asociadas al mismo, pero no a pagar a una de las entidades por la realización de sus respectivos compromisos o una utilidad a favor de ellas.

En ese sentido, esta Agencia precisa que no comparte las afirmaciones de la Sección Tercera en la sentencia del 14 de junio de 2019, en sede de acción popular, en las que se sugiere que en este tipo de convenios puede incluirse el pago de un porcentaje de administración en favor de una de las entidades que concurre en un convenio interadministrativo^[23],pues ese reconocimiento correspondería a una remuneración en favor de ésta, elemento ajeno a los que corresponde a este tipo de convenios en los términos del artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Sobre el particular, en cualquier caso, se debe resaltar la decisión judicial no es una sentencia de unificación o de importancia jurídica o trascendencia económica o social , por lo tanto, que en los términos del artículo 270 del C.P.A.C.A. no puede considerarse como un precedente con carácter vinculante, esto es, que los planteamientos contenidos en ella constituyen un criterio auxiliar para la aplicación e interpretación de la Ley.

3. Respuesta

Dado que la respuesta de varios interrogantes puede ofrecerse de manera unificada, a continuación, se agruparán las preguntas respectivas para responder la consulta formulada en este caso:

1. ¿En qué consiste el concepto de “compensación implícita” por la ejecución de obligaciones en el marco de los convenios interadministrativos?

2. ¿Cuál es el alcance del concepto de “compensación implícita” por la ejecución de obligaciones en el marco de los convenios interadministrativos?

3. ¿Cuáles son las características del concepto de “compensación implícita” por la ejecución de obligaciones en el marco de los convenios interadministrativos?

4. ¿Cuáles son los requisitos (técnicos, económicos y jurídicos) para la aplicación del concepto de “compensación implícita” por la ejecución de obligaciones en el marco de los convenios interadministrativos?

5. ¿Qué entidades pueden aplicar el concepto de “compensación implícita” por la ejecución de obligaciones en el marco de los convenios interadministrativos?

Los convenios interadministrativos pueden suponer el compromiso de recursos públicos y, en consecuencia, la realización de aportes financieros. Este hecho, sin embargo, no supone a posibilidad de que en este tipo de relaciones jurídicas exista una remuneración en favor de uno de los co-contrantes y a cargo de otro u otros.

Lo anterior, por cuanto en este tipo de negocio jurídico no existen intereses contrapuestos sino un interés común, lo que significa que, en los eventos en que su celebración conlleve el compromiso y la ejecución del recursos públicos, el valor de éstos no puede destinarse al pago o remuneración de ninguna de las partes, es decir contraprestaciones, sino que debe corresponder, necesariamente a la asunción de costos y gastos para cumplir las funciones de la respectiva entidad y para atender los compromisos adquiridos para con la otra, tal como expresamente se señala por el Consejo de Estado.

En los convenios interadministrativos, las entidades cooperan entre sí, no se prestan servicios ni se ofrecen bienes a cambio de una remuneración y, por esa razón, los recursos comprometidos a través de los convenios interadministrativos no pueden constituir un pago, sino un aporte para lograr el cometido común. Dada la ausencia conmutatividad en los convenios interadministrativos el concepto de «compensación implícita» no puede conllevar el de remuneración o pago de una contraprestación o utilidad, pues en éstos está incluido el interés particular de quien los recibe, interés que desconoce que el objeto de este tipo de convenios es satisfacer un interés común.

De acuerdo con lo anterior, la expresión «compensación implícita», cuyo concepto no ha sido consagrado ni desarrollado en la Ley, sino mencionado por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no se equipara a los conceptos de precio y remuneración, sino que se limita a reconocer que la colaboración y cooperación técnico, administrativa o económica entre entidades públicas, materializada a través de cualquier convenio interadministrativo, puede tener carácter patrimonial y que, inclusive, ese carácter patrimonial puede estar implícito en las obligaciones de hacer.

En el evento en que las partes de un negocio jurídico lo denominen convenio interadministrativo y acuerden el reconocimiento de sumas de dinero a título de pago o remuneración, la naturaleza de dicho negocio no se ajustaría a los elementos definidos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 y, por lo tanto, al haberse celebrado entre dos entidades estatales, la tipología contractual que le correspondería sería la de contrato interadministrativo

6. ¿En qué consiste el concepto de “overhead” en el marco de los convenios interadministrativos?

7. ¿Cuál es el alcance del concepto de “overhead” en el marco de los convenios interadministrativos?

8. ¿Cuáles son las características del concepto de “overhead” en el marco de los convenios interadministrativos?

9. ¿Cuáles son los requisitos (técnicos, económicos y jurídicos) para la aplicación del concepto de “overhead” en el marco de los convenios interadministrativos?

10. ¿Qué entidades pueden aplicar el concepto de “overhead” en el marco de los convenios interadministrativos?

Los costos indirectos, entre los que están comprendidos los de administración u overhead pueden ser uno de los elementos que integra el precio de los contratos estatales regulados en el EGCAP y se definen como aquellos gastos que, si bien no inciden en forma directa, sí afectan el valor del bien o servicio a adquirir.

Así, los costos indirectos u overhead son un elemento vinculado al cálculo de la remuneración o pago en favor de los contratistas del estado, que se incluye con la finalidad de generar estabilidad en dicho precio, tanto favor del contratista, como de la entidad contratante.

Los convenios interadministrativos, regulados en el artículo 95 de la Ley 489 de 1993, son una tipología de contrato estatal, cuyas partes son dos entidades públicas que unen esfuerzos para cumplir un propósito común. En este tipo de convenios no se adquieren bienes y servicios, lo que explica que la noción de precio y de remuneración sea ajena a esta tipología contractual.

En efecto, dada su particular naturaleza los convenios no tienen un interés puramente económico, porque no se celebran con el fin de obtener una ganancia, sino con el propósito de ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos vinculados al convenio; es decir, las partes tienen intereses convergentes, coincidentes o comunes y cooperan para alcanzar en forma eficaz la finalidad estatal prevista en la Constitución o la ley sin que por esto se reciba por ninguna de ellas el pago de un precio o contraprestación.

Aunque en los convenios interadministrativos, pueden incluirse prestaciones de contenido patrimonial su objeto no puede ser, en ningún caso, el de pagar por la ejecución de determinada actividad; un reconocimiento de esta índole resulta contrario su naturaleza y finalidad y desconocería los elementos esenciales de este tipo de negocio jurídico, que se desprenden el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.

Dado que la noción de costos indirectos, entre los que se incluyen los de administración, es inherente a la de precio o remuneración, elementos ajenos al convenio interadministrativo, se impone concluir que en este tipo de convenios no es procedente reconocer y pagar un porcentaje por concepto de administración –overhead- en favor de alguna de las entidades que lo suscriben. Si se incluye esta remuneración la tipología contractual no correspondería a la de un convenio interadministrativo sino a la de un contrato interadministrativo, en el cual, aunque ambas partes son entidades estatales, una de éstas entrega bienes o servicios en favor de la otra, como podría hacerlo un particular, por lo cual tiene derecho a recibir un pago por los mismos.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibídem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibídem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 Decreto Ley 4170 de 2011 señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: « [a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. ↑

3. Código Civil, artículos 1495 y 1602. ↑

4. Ley 80 de 1993, artículo 3 y 40. ↑

5. Constitución Política, artículo 209. ↑

6. Artículo 2.2.1.2.1.4.4 ↑

7. Artículo 209. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la Ley” (negrilla fuera de texto). ↑

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, exp.17860. ↑

9. Santos Rodríguez, Jorge Enrique, Consideraciones sobre los convenios y contratos interadministrativos, Universidad Externado de Colombia, Revista Digital de Derecho Administrativo, Bogotá 2009. ↑

10. Sobre el concepto causalista de contrato y sus efectos respecto de la actividad negocial de la administración, cfr. Augusto Ramón Chávez Marín Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad negocial, Bogotá, Universidad del Rosario, 2008, pp. 41 y ss. ↑

11. Sobre el criterio subjetivo de identificación de los contratos de la administración, cfr. tribunal de arbitramento de Caja de Compensación Familiar Camacol–Comfamiliar Camacol contra Caja Nacional de Previsión–Cajanal EPS. Laudo del 29 de mayo de 2003: “nótese que de conformidad con la definición legal que se transcribe [artículo 32 de la Ley 80 de 1993], el criterio vigente para determinar la existencia de un contrato estatal es el subjetivo u orgánico, según el cual basta con que una de las partes del respectivo contrato pueda ser identificada como un sujeto o un órgano que encaje dentro de la clasificación de entidades estatales, para concluir entonces que el respectivo contrato tendrá la connotación de estatal”. En igual sentido, Juan Carlos Expósito Vélez. La configuración del contrato de la administración pública en derecho colombiano y español, Bogotá, universidad Externado de Colombia, 2003, p. 25. ↑

12. Sobre la especial posición de la administración en las relaciones jurídicas, cfr. Renato Alessi. Instituciones de Derecho Administrativo, T.I, traducción de la 3.º ed. italiana, Barcelona, Bosch, 1970, pp. 181 y ss. ↑

13. Cfr. Enrique Sayagués Laso. Tratado de Derecho Administrativo, T. I, 8ª ed., Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2002, p. 395, y Héctor Jorge Escola. Tratado Integral de los contratos administrativos, T. I, Parte General, Buenos aires, Depalma, 1977, p. 310. ↑

14. La noción misma de contrato involucra la autonomía de la voluntad privada, cuyo alcance es la “liberta y poder atribuido por el ordenamiento al sujeto iuris para celebrar el contrato, cuyo efecto cardina, primero o existencial es su vinculatoriedad, atadura u obligación legal de cumplirlo, sin que, en línea de principio, quienes lo celebran puedan sustraerse unilateralmente. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011, radicación 11001-3103-012-1999-01957-01. ↑

15. La finalidad del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de conformidad con el artículo 1 es la de “disponer de reglas y principios que rijan los contratos de las entidades estatales” ↑

16. La Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C, del Consejo de Estado acoge este criterio en la sentencia de 23 de mayo de 2012, Exp. No. 22828. ↑

17. “El objeto de los convenios de la administración implica siempre la conjunción de voluntades en torno a intereses que son mutuos compartidos por ambos contratantes. Se trata de lograr la realización de objetivos o fines que son comunes a todas las partes que celebran el negocio jurídico. Lo anterior significa excluir de esta clase de acuerdos aquellos compromisos que implican una contradicción de intereses, en los cuales las partes buscan la satisfacción de objetivos que no les son comunes”. CHAVES Marín, Augusto Ramón. Los Convenios de la Administración. Entre la Gestión Pública y la Actividad Contractual. Editorial Temis. Bogotá D.C. Tercera Edición 2015. Pág. 76. ↑

18. Vid. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1982 de 2010. ↑

19. “El paralelismo de los intereses, del que nace el mencionado paralelismo de voluntades (y de las correspondientes declaraciones), debe considerarse, desde el punto de vista de la estructura, como el carácter diferencial básico del acuerdo con respecto al contrato, donde los intereses en conflicto reciben composición.” MESSINEO, Op. Cit. P. 63. ↑

20. “En el convenio nadie tiene interés patrimonial, en el contrato sí, quien hace las veces de contratista quiere ganar. De ahí que podamos decir que mientras que en el convenio los dos intereses son públicos, en el contrato uno de ellos es privado, como que la motivación para contratar es el lucro (…) en el contrato siempre el interés patrimonial es su motor” HERRERA Benjamín, citado por EXPOSITO Vélez, Op. Cit. Pág. 363. ↑

21. En el concepto 2257 del 2016, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló sobre el particular: Dada la naturaleza jurídica explicada de los convenios interadministrativos, las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no resultan de aplicación automática a esos convenios. En tal virtud, en cada caso concreto deberá analizarse, de conformidad con la naturaleza jurídica, objeto y finalidad de los convenios, si la disposición correspondiente del Estatuto Contractual es aplicable o no. ↑

22. Sentencia del 14 de junio del 2019, radicación número: 25000-23-37-000-2010-02552-01(AP). ↑

23. En la sentencia del 14 de junio del 2019, radicación número: 25000-23-37-000-2010-02552-01(AP), proferida en sede de acción popular por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se precisó lo siguiente, en relación con la noción de costos indirectos, también conocidos como overhead, sentencia en la cual se concluyó, además, que la inclusión de este tipo de costos en el convenio interadministrativo objeto de dicha decisión no desconocía el derecho a la moralidad administrativa: ↑