C-751 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

PLAZO DEL CONTRATO ‒ Exigibilidad de las obligaciones – Extinción de los derechos – Diferencias

[…] el plazo es una de las modalidades por la cual las obligaciones dejan de ser puras y simples. De hecho, la regla general es que el nacimiento del derecho sea concomitante con su exigibilidad, lo que repercute en el cumplimiento inmediato de la prestación debida. Sin embargo, con las cláusulas relativas al plazo, las partes modulan cualquiera de estos dos (2) elementos, haciendo que las obligaciones sean exigibles o que lo derechos se extingan con el vencimiento de un periodo determinado en el contrato.

Esta precisión es relevante para el tema objeto de consulta, pues es necesario tener en cuenta la diferencia entre los efectos de los plazos suspensivos y resolutorios. Los primeros tienen por objeto suspender la exigibilidad de las obligaciones, por lo que una vez vencido pasan a ser puras y simples de forma tal que el acreedor puede reclamar el cumplimiento inmediato de las prestaciones. En esta medida, «Cuando hay plazo suspensivo pendiente, el derecho respectivo ya ha nacido, tiene existencia real y útil. Lo que falta es solo la llegada del instante en que ese derecho puede ejercitarse, y consecuentemente, obligar al deudor». En contraste, los segundos tiene por efecto extinguir los derechos y las obligaciones nacidas del contrato, por lo que estando pendiente el vencimiento, la exigibilidad de las prestaciones es inmediata y el acreedor puede solicitar su cumplimiento; pero una vez se agota el plazo, el contrato pierde sus efectos.

ELABORACIÒN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS ‒ Plazo suspensivo

[…] los plazos tienen naturaleza suspensiva tratándose de los contratos de elaboración de estudios y diseños, porque la exigibilidad de las obligaciones está suspendida mientras el término esté pendiente: la Administración solo podrá exigir el cumplimiento cuando venza el plazo entrega, pues solo a partir de ese momento las obligaciones son puras y simples. De hecho, el plazo no extingue el contrato, ya que requiere la ejecución del objeto contractual. Lo contrario equivale a afirmar que si las obligaciones no se cumplen oportunamente, la entidad pierde el derecho a obtener el pago de la prestación debida. Esta conclusión no sólo sería contraria al interés público como fin de la contratación estatal, sino que desconoce la normas sobre el pago de los artículos 1626 y siguientes del Código Civil, razón por la cual, sin perjuicio de la responsabilidad del contratista por cumplimiento extemporáneo, la entidad puede recibir lo que ejecute el contratista después de vencido el plazo del contrato, lo que se extiende a la exigibilidad de lo que está pendiente por cumplir.

VENCIMIENTO DEL PLAZO ‒ Sanciones Pecuniarias – Procedencia

[…] el vencimiento del plazo para el cumplimiento de las obligaciones de tracto sucesivo, por naturaleza suspensivo, bajo ninguna circunstancia conlleva su extinción. Pues tal como se desprende de las consideraciones de orden normativo, jurisprudencial y doctrinario, el vencimiento del plazo suspensivo, en realidad, implica que la obligación se hace exigible en su totalidad a partir de ese mismo instante. Por tanto, vencido el plazo de ejecución de un contrato para la elaboración de estudios y diseños, es posible que la entidad reciba las prestaciones realizadas fuera del mismo mientras no se haya liquidado. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad también pueda exigir su cumplimiento mediante la imposición unilateral de las multas y la cláusula penal pecuniaria.

MULTA Y CLÁUSULA PENAL ‒ Competencia temporal

[…] teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no condicionó la imposición de las multas y la cláusula penal al plazo del contrato, y por el contrario, de manera expresa indicó que estas proceden «[…] mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]», la Administración podrá imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal inclusive después de su plazo de ejecución, siempre que la obligación esté pendiente de cumplir. De esta manera, la entidad podrá hacer uso de estas facultades para procurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Bogotá D.C., 21/12/2020 Hora 8:16:50s

N° Radicado: 2202013000012047

Señor

Guillermo Enrique Ávila Barragán

Cartagena, Bolívar

Concepto C – 751 de 2020

Estimado señor Ávila Barragán:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta realizada el 7 de noviembre de 2020.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿Pueden las administraciones distritales recibir productos de forma tardía (estudios, diseños, etc.), habiendo expirado el plazo pactado en el contrato? Teniendo en cuenta que el cumplimiento del plazo no significa la extinción de las obligaciones previamente pactadas, de modo que a nuestro juicio sí se podría recibir productos de forma tardía, sin perjuicio de las constancias en el acta de liquidación y reclamos posteriores por los perjuicios causados debido al incumplimiento o cumplimiento tardío», ii) «¿Puede el contratista cumplir tardíamente alguna obligación contraída en el negocio jurídico, y cuáles serías las medidas a tomar por parte del contratante?», iii) «¿Podría el contratante recibir los productos tardíamente sin que el recibo de los productos

implique un “recibo a satisfacción”? Debido a que en la etapa de liquidación se realizarían

las respectivas constancias».

1. Consideraciones

Para efectos de resolver la consulta se analizará: i) características del plazo en el contrato estatal y ii) competencia de las entidades públicas para imponer sanciones pecuniarias. De acuerdo con las normas, jurisprudencia y doctrina aplicable, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se refirió a ambos temas en los Conceptos C-432 del 27 de julio de 2020 y C-646 del 9 de noviembre de 2020. La tesis desarrollada en estos conceptos se reitera a continuación:

2.1. Características del plazo en el contrato estatal

El artículo 1551 del Código Civil define el «plazo» como la época para cumplir una obligación. El plazo puede ser i) expreso o ii) tácito^[1]. La doctrina define el «plazo» como un hecho futuro y cierto para el nacimiento o la extinción de un derecho, y elabora una clasificación de los plazos de la cual se destacan el plazo expreso y tácito, que complementa lo señalado en el Código Civil. Respecto del plazo expreso indica que es el señalado en términos explícitos, y el plazo tácito «[…] tiene lugar cuando no existe plazo expreso y la obligación no es susceptible de cumplirse inmediatamente […]»^[2].

Particularmente, el plazo es una de las modalidades por la cual las obligaciones dejan de ser puras y simples. De hecho, la regla general es que el nacimiento del derecho sea concomitante con su exigibilidad, lo que repercute en el cumplimiento inmediato de la prestación debida. Sin embargo, con las cláusulas relativas al plazo, las partes modulan cualquiera de estos dos (2) elementos haciendo que las obligaciones sean exigibles o que los derechos se extingan con el vencimiento de un periodo determinado en el contrato.

Esta precisión es relevante para el tema objeto de consulta, pues es necesario tener en cuenta la diferencia entre los efectos de los plazos suspensivos y resolutorios. Los primeros tienen por objeto suspender la exigibilidad de las obligaciones, por lo que una vez vencido pasan a ser puras y simples de forma tal que el acreedor puede reclamar el cumplimiento inmediato de las prestaciones. En esta medida, «Cuando hay plazo suspensivo pendiente, el derecho respectivo ya ha nacido, tiene existencia real y útil. Lo que falta es solo la llegada del instante en que ese derecho puede ejercitarse, y consecuentemente, obligar al deudor»^[3]. En contraste, los segundos tiene por efecto extinguir los derechos y las obligaciones nacidas del contrato, por lo que estando pendiente el vencimiento, la exigibilidad de las prestaciones es inmediata y el acreedor puede solicitar su cumplimiento, pero una vez se agota el plazo, el contrato pierde sus efectos^[4]. Sobre el particular, el Consejo de Estado explica que:

Algunas obligaciones se contraen para ser cumplidas durante un plazo o en un día cierto, son las denominadas por la doctrina como ex die o sub die y otras se contraen para producir efectos hasta una época o día que se fija, las cuales se denominan ad diem, por tal razón, el plazo puede concebirse en función de la exigibilidad del pago o cumplimiento, o de la extinción del vínculo jurídico, diferenciándose así de las obligaciones puras y simples, las cuales no están sujetas a ninguna modalidad para su exigibilidad, es decir, nacen y se hacen exigibles en el mismo instante.

[…]

El plazo ex die o sub die, que la doctrina ha denominado término suspensivo, primordial o inicial, tiene como finalidad suspender la exigibilidad de las obligaciones en el tiempo hasta el acaecimiento del momento dispuesto, por ende su incumplimiento durante el interregno comprendido entre el surgimiento del vínculo jurídico y hasta antes del vencimiento del plazo, no conlleva consecuencias jurídicas, es decir, hasta antes de la llegada del plazo el derecho no puede exigirse^[5].

Ahora bien, los plazos tienen naturaleza suspensiva tratándose de los contratos de elaboración de estudios y diseños, porque la exigibilidad de las obligaciones está suspendida mientras el término esté pendiente: la Administración solo podrá exigir el cumplimiento cuando venza el plazo de entrega, pues solo a partir de ese momento las obligaciones son puras y simples. De hecho, el plazo no extingue el contrato, ya que requiere la ejecución del objeto contractual. Lo contrario equivale a afirmar que si las obligaciones no se cumplen oportunamente, la entidad pierde el derecho a obtener el pago de la prestación debida. Esta conclusión no sólo sería contraria al interés público como fin de la contratación estatal, sino que desconoce la normas sobre el pago de los artículos 1626 y siguientes del Código Civil, razón por la cual, sin perjuicio de la responsabilidad del contratista por cumplimiento extemporáneo, la entidad puede recibir lo que ejecute el contratista después de vencido el plazo del contrato, lo que se extiende a la exigibilidad de lo que está pendiente por cumplir.

De esta manera se concluye que el plazo no siempre tiene efectos extintivos en todas las tipologías contractuales. En efecto, en la medida que suspenda la exigibilidad de las obligaciones, el «plazo» expreso es aquel estipulado en el contrato, en el cual las partes disponen un término específico para su cumplimiento. Esto significa que –antes del vencimiento– el contrato se encuentra en ejecución, y el contratista tiene ese tiempo para ejecutar las prestaciones a las cuales se comprometió en virtud de la suscripción del negocio jurídico. En este «plazo» el contratista puede cumplir sus obligaciones anticipadamente^[6], pero el bien, obra o servicio solo le será exigible cuando venza el plazo. De acuerdo con la doctrina:

[…] Vencido el plazo, la obligación se hace exigible, es decir, se transforma en obligación pura y simple, de donde se colige: 1) el acreedor puede ejercer todas las acciones que le competen; 2) el término de la prescripción del crédito comienza a contarse (art. 2535); 3) la obligación puede entrar en compensación (art.1715, ord. 3); 4) y, por regla general, el deudor queda constituido en mora (art. 1608, ord 1)^[7].

Es necesario aclarar que el plazo del contrato es el período requerido en este para que se cumpla su objeto, a cargo del contratista como deudor del bien, obra o servicio para satisfacer la necesidad de la entidad, y que esta última recibe como acreedora. Esta definición no cambia respecto del marco normativo citado, ya que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no contiene normas especiales sobre el «plazo», por lo que, en virtud del artículo 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, es posible remitirse a las normas civiles y comerciales aplicables.

Esta explicación sobre el plazo del contrato, es posible compararla con la distinción entre el plazo de ejecución y el plazo de vigencia del contrato. Al respecto, la jurisprudencia define el plazo de ejecución como el establecido para la realización de las prestaciones contractuales, y de igual forma, considera que mientras subsista la obligación para las partes de liquidar el contrato, el plazo de vigencia de este no ha finalizado^[8]. De esta idea se infiere que la noción de plazo del contrato analizada en los párrafos precedentes equivale al concepto jurisprudencial de plazo de ejecución, pues ambos aluden al tiempo dispuesto para que el contratista cumpla sus obligaciones. No obstante, del vencimiento del plazo del contrato o del plazo de ejecución no se infiere la extinción de las obligaciones, pues –siempre que sea suspensivo– es posible la recepción de pagos extemporáneos porque la vigencia del contrato solo cesa con la liquidación. A este punto se refiere el Consejo de Estado cuando explica que:

[…] si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes.

[…]

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro de los plazos para la ejecución del contrato existe uno y con seguridad el de mayor importancia y es aquél que corresponde a la terminación definitiva de la obra, o a la entrega del último suministro o del estudio o diseño que se ha confiado, momento en el cual la administración podrá igualmente, como lo venía haciendo durante la ejecución del contrato, evaluar el cumplimiento del contratista para poderle recibir a satisfacción, puesto que es una exigencia del interés público que el colaborador privado cumpla sus prestaciones conforme al ritmo previsto en el programa y con sujeción a las especificaciones técnicas establecidas en el contrato. En el evento de que el contratista no haya cumplido cabalmente, vale decir, porque entrega la obra inconclusa o se presentan faltantes o se requiere de reparaciones, la administración podrá hacer valer sus poderes sancionatorios de acuerdo con la magnitud del incumplimiento^[9].

Lo anterior demuestra que, sin perjuicio de la responsabilidad contractual, el vencimiento del plazo de ejecución en los contratos de obra no impide que la entidad reciba las tareas realizadas fuera de este término ni equivale a la imposibilidad de que el contratista realice prestaciones extemporáneas. Esta tesis se sustenta en dos (2) argumentos: por un lado, el artículo 1625 del Código Civil no dispone que el vencimiento del plazo sea una forma de extinción de las obligaciones^[10] y, por otro, en las obligaciones de dar o hacer es posible conceder plazos de gracia.

En primer lugar, el principal modo de extinción de las obligaciones es el pago efectivo, el cual define el artículo 1626 del Código Civil como «la prestación de lo que se debe». Este pago puede ser oportuno o extemporáneo. En este último caso, ni el contrato se extingue ni la entidad pierde la oportunidad para recibir el objeto contratado, pues al cumplimiento in natura se suma la responsabilidad contractual por «no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento» –art. 1613 ibidem–. Para estos efectos el vencimiento del término produce la mora ex re, caso en el cual se exceptúa la obligación de reconvenir en la medida que el plazo interpela por sí mismo –art- 1608.1 ibidem–. Además, aunque la doctrina considera que la enumeración del artículo 1625 ibidem no es completa, el único plazo que elimina la fuerza obligatoria del contrato es el extintivo^[11]. Esto significa que ante el vencimiento de un plazo suspensivo –como se pacta usualmente en los contratos para la elaboración de estudios y diseños– las obligaciones del contratista subsisten mientras no se extingan por el cumplimiento de la prestación adeudada.

En segundo lugar, el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de conceder plazos de gracia. A esto se refiere el artículo 1715, inciso final, del Código Civil cuando dispone que «Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor». En efecto, «las esperas» impiden la compensación porque son convenios entre las partes para prorrogar un plazo. Esta naturaleza convencional se desprende del verbo «conceder», el cual define la RAE como «Dar, otorgar, hacer merced y gracia de algo».

En contraste, «El plazo de gracia es aquel que, fuera del contrato y sin formar parte de él, obtiene buenamente el deudor de su acreedor que no le exige el cumplimiento inmediato de la obligación teniendo derecho a ello […]»^[12], por lo que nace en una conducta omisiva y unilateral del acreedor, especialmente, cuando no interviene la voluntad del deudor. Esta explicación es relevante en la medida que si el plazo suspensivo impidiera el cumplimiento posterior de las obligaciones, el plazo de gracia estaría prohibido en el derecho colombiano por estar fuera del término de ejecución inicialmente pactado. No obstante, de la definición del término contenido en el artículo 1715 del Código Civil se infiere todo lo contrario, es decir, que con la inactividad del acreedor respecto a la exigibilidad de las obligaciones se habilita un tiempo adicional para el cumplimiento, aunque sea extemporáneo.

De esta manera, el vencimiento del plazo de ejecución en los contratos para la elaboración de estudios y diseños no impide que la entidad reciba las tareas realizadas fuera de este término ni equivale a la imposibilidad de que el contratista realice prestaciones extemporáneas. De hecho, mientras el contrato esté vigente la entidad puede emplear los medios necesarios para exigir su cumplimiento. Para explicar lo anterior, Fernando Hinestrosa ofrece un apoyo conceptual relevante relacionado con la obligación, que tiene como elemento a la prestación –dar, hacer o no hacer– cuya ejecución se denomina pago; y sobre la oportunidad para este, el autor se refiere al tiempo y al espacio para que el deudor ejecute la prestación, de lo cual se enfatiza en el tiempo porque toda obligación está sometida a este^[13].

Este término, cuando la prestación es positiva, se refiere al plazo para terminar y entregar el objeto contractual, esto es, la fecha fijada que tiene el contratista para cumplir con sus obligaciones, o el día en que termina la prestación. Esto en contraposición a la prestación negativa que es la fecha desde la cual el deudor debe abstenerse de hacer algo. Por ello, la oportunidad para el pago se refiere al período preciso o tiempo necesario para ejecutar la prestación o el que toma la ejecución de los estudios y diseños^[14]. Sin embargo, conforme a lo explicado ut supra, mientras existan obligaciones pendientes no puede entenderse que estas dejan de producir efectos, ya que el contrato continúa vigente para efectos de su exigibilidad, de acuerdo con lo citado anteriormente sobre el plazo de vigencia definido por el Consejo de Estado, y teniendo en cuenta que el artículo 1625 del Código Civil no enlista el vencimiento del plazo como uno de los modos de extinción de las obligaciones.

2.2. Competencia de las entidades públicas para imponer sanciones pecuniarias

Conforme a lo explicado en el apartado anterior, el vencimiento del plazo para el cumplimiento de las obligaciones de tracto sucesivo, por naturaleza suspensivo, bajo ninguna circunstancia conlleva su extinción. Pues tal como se desprende de las consideraciones de orden normativo, jurisprudencial y doctrinario, el vencimiento del plazo suspensivo, en realidad, implica que la obligación se hace exigible en su totalidad a partir de ese mismo instante. Por tanto, vencido el plazo de ejecución de un contrato para la elaboración de estudios y diseños, es posible que la entidad reciba las prestaciones realizadas fuera del mismo mientras no se haya liquidado. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad también pueda exigir su cumplimiento mediante la imposición unilateral de las multas y la cláusula penal pecuniaria.

En efecto, la Ley 1150 de 2007 determinó de manera expresa que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden imponer las multas pactadas en el contrato, así como declarar su incumplimiento con la finalidad de hacer efectiva la cláusula penal, siempre que se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. En lo pertinente, el artículo 17 prescribe lo siguiente:

El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. (Énfasis fuera de texto).

Lo anterior quiere decir que la entidad puede imponer la multa o hacer efectiva la cláusula penal en cualquier momento, mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, lo que define el límite temporal para hacerlo. De hecho, no condicionó la aplicación de estas sanciones al plazo de ejecución del contrato, y esto tiene sentido si se armoniza con la finalidad de la multa o de la cláusula penal y los fines de la contratación estatal. En primer lugar, existen obligaciones cuyo cumplimiento solo puede verificarse después del plazo de ejecución y en caso de no cumplir en las condiciones acordadas la entidad tiene la facultad para conminar al contratista incumplido. En segundo lugar, si vencido el plazo de ejecución el contratista no cumple, la obligación no se extingue, pues de acuerdo con el artículo 1625 del Código Civil el vencimiento del plazo contractual no es un modo de extinguir las obligaciones, salvo pacto en ese sentido, por lo que la obligación continuará pendiente y el contratista estará en mora de cumplir por no haberlo hecho en el plazo acordado. Esto indica que lo que terminó fue el plazo de ejecución, pero la obligación todavía está pendiente de cumplimiento y el contratista podría hacerlo tardíamente con las consecuencias gravosas que esto conlleva^[15]. No obstante, la entidad determina si, inclusive, con el cumplimiento tardío aún se satisface el interés público.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no condicionó la imposición de las multas y la cláusula penal al plazo del contrato, y por el contrario, de manera expresa indicó que estas proceden «[…] mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]», la Administración podrá imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal inclusive después de su plazo de ejecución, siempre que la obligación esté pendiente de cumplir. De esta manera, la entidad podrá hacer uso de estas facultades para procurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Adicionalmente, el Consejo de Estado, al estudiar casos bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, e inclusive de la Ley 80 de 1993, indicó –a manera de obiter dictum– que la posición adoptada frente a la competencia temporal para imponer sanciones cambió, no por una decisión judicial nueva sino por la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, puesto que su artículo 17 prescribe, de manera expresa, que la competencia para imponer sanciones –multas y cláusula penal, especialmente– procede mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista:

No obstante, en vigencia de la Ley 1150 de 2007 este mismo problema –competencia temporal para imponer sanciones–, en relación con las multas y la cláusula penal pecuniaria, cambió de sentido, esta vez no por una variación introducida por la jurisprudencia a sus propias tesis, sino porque la ley 1150 reguló expresamente el tema, señalando que la competencia sancionatoria se conserva “mientras esté pendiente la ejecución” del contrato, así es que de ninguna manera quedó limitado a que se haga sólo “durante el plazo” del contrato. En este sentido, el inciso primero del art. 17 de esta ley expresa categóricamente: “… Esta decisión … procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.

[…]

Esta postura, inclusive, la conserva esta Corporación en la actualidad. Es decir, que hoy admite la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, una vez vencido el contrato. Esto no se discute ni siquiera en vigencia de la ley 1150 de 2007; menos tratándose de un contrato regido por el Decreto 222 de 1983 y algunas normas especiales que regulan el juego del chance –como en el caso concreto^[16].

Es importante precisar que, con el vencimiento del plazo de ejecución, solo es posible imponer las multas y la cláusula penal mientras esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones. Esto supone que la competencia temporal del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no se extiende a la declaratoria de caducidad, pues –además que la norma citada no contempla expresamente este último supuesto y que esta disposición es de interpretación restrictiva– el Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial, indicó que dicha sanción solo puede declararse durante el plazo de ejecución, porque de acuerdo con la naturaleza de esta potestad exorbitante, el incumplimiento al que se refiere debe valorarse durante este término^[17]. Adicionalmente, se precisa que si el contrato fue liquidado, la Administración ya no podrá imponer sanciones pecuniarias al contratista incumplido, toda vez que –encontrándose las partes a paz y salvo– finaliza la relación contractual y, por tanto, las entidades pierden competencia para ejercer sus prerrogativas.

Por tanto, es posible que la entidad pública reciba las prestaciones adeudadas pese a la mora del contratista en el cumplimiento de las obligaciones. Esto sin perjuicio de la competencia que –en razón de la exigibilidad de las obligaciones derivada del vencimiento del plazo de ejecución– tienen las entidades públicas para sancionar pecuniariamente la falta de cumplimiento oportuno del deudor.

1. Respuestas

i) «¿Pueden las administraciones distritales recibir productos de forma tardía (estudios, diseños, etc.), habiendo expirado el plazo pactado en el contrato? Teniendo en cuenta que el cumplimiento del plazo no significa la extinción de las obligaciones previamente pactadas, de modo que a nuestro juicio sí se podría recibir productos de forma tardía, sin perjuicio de las constancias en el acta de liquidación y reclamos posteriores por los perjuicios causados debido al incumplimiento o cumplimiento tardío».

iii) «¿Podría el contratante recibir los productos tardíamente sin que el recibo de los productos implique un “recibo a satisfacción”? Debido a que en la etapa de liquidación se realizarían las respectivas constancias»

De acuerdo con las consideraciones del presente concepto, vencido el plazo de ejecución de un contrato para la elaboración de estudios y diseños, es posible que la entidad reciba las prestaciones pactadas en el contrato estatal, especialmente, cuando el vencimiento de un plazo suspensivo no conduce a la extinción del contrato. En consecuencia, es viable que la entidad pública reciba el objeto contractual pese a la mora del deudor, pues no se trata de un plazo resolutorio que extinga las obligaciones pactadas.

En congruencia con lo anterior, también es posible liquidar de manera «bilateral» o «unilateral» un negocio jurídico cuyas prestaciones se cumplieron de manera tardía, esto es, después de finalizado el plazo pactado por las partes del contrato estatal para el cumplimiento de las obligaciones. En este evento, es posible que la entidad reciba obras, bienes o servicios ejecutados extemporáneamente sin perjuicio de que la Administración valide el cumplimiento satisfactorio al momento de la liquidación.

ii) «¿Puede el contratista cumplir tardíamente alguna obligación contraída en el negocio jurídico, y cuáles serías las medidas a tomar por parte del contratante?».

Dado que el artículo 1602 del Código Civil dispone que el contrato es ley para las partes, el contratista está obligado a ejecutar oportunamente las obligaciones pactadas so pena de las sanciones pecuniarias procedentes. Por ello, la Administración –en razón de la exigibilidad de las obligaciones derivada del vencimiento del plazo de ejecución– puede sancionar pecuniariamente la falta de cumplimiento oportuno del contratista. Para estos efectos, teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no condicionó la imposición de las multas y la cláusula penal al plazo del contrato, y por el contrario, de manera expresa indicó que estas proceden «[…] mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]», las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal inclusive después de su plazo de ejecución, siempre que la obligación esté pendiente de cumplir. De esta manera, la entidad podrá hacer uso de estas facultades para procurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Código Civil: «Articulo 1551. Definición de plazo. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.

   »No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes». ↑

2. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis S.A., reimpresión de la octava edición, Bogotá, 2008. p. 218 y 219. ↑

3. FUEYO LANERI, Fernando. Derecho civil: de las obligaciones. Tomo IV. Volumen I. Santiago de Chile: Roberts y Cía. Ltda., 1958. p. 152. ↑

4. La doctrina explica lo siguiente: «Cuando se da un plazo para que se extinga un derecho, es claro que la obligación nace pura y simple frente al acreedor, pero al llegar el plazo se le extingue su derecho, que es el que en verdad está modalizado. Así, si alguien se obliga a entregar en arrendamiento un animal hasta el día treinta de cierto mes, su obligación es pura y simple. La fecha estará determinando la extinción del derecho del arrendatario. Pero, igualmente, el plazo extintivo, correlativamente, extingue la obligación, que para el caso es la que contrajo el arrendador de entregar la cosa y permitir el goce por parte del arrendatario. Y así como se extingue el derecho el derecho al goce del arrendatario y la obligación del arrendador de concederlo, también se extingue la obligación de pagar y derecho del arrendador a cobrar. Tomo ello como consecuencia de la extinción del contrato (art. 2008-2), lo que indica que el plazo extintivo es también una causal de extinción de los contratos […]» (VELÁSQUEZ GOMÉZ, Hernán Darío. Estudio sobre las obligaciones. Bogotá: Temis, 2010. p. 137).

   ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de febrero de 2015. Exp. 26.938 C.P. Olga Mélida Valle De De la Hoz (E). ↑

6. Código Civil: Articulo 1552. ↑

7. OSPINA FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 220 y 221. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 29 de julio de 2015. Exp. 42.494. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

9. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de septiembre de 1999. Exp. 10.264. C.P. Ricardo Hoyos Duque. ↑

10. El artículo 1625 del Código Civil dispone las formas de extinción de las obligaciones en los siguientes términos: «Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

    »Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:

    »1o.) Por la solución o pago efectivo.

    »2o.) Por la novación.

    »3o.) Por la transacción.

    »4o.) Por la remisión.

    »5o.) Por la compensación.

    »6o.) Por la confusión.

    »7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe.

    »8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión.

    »9o.) Por el evento de la condición resolutoria.

    »10.) Por la prescripción

    »De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales». ↑

11. OSPINA FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 312. ↑

12. CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Tomo X. Volumen I. Santiago de Chile: Imprenta Nascimento, 1936. p. 265. ↑

13. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tomo l: Concepto, estructura, vicisitudes. Editorial Universidad Externado de Colombia, tercera edición, Bogotá, 2007. p. 596 a 602. ↑

14. Ibidem. ↑

15. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 13 de septiembre de 1999. Rad. 10.264. C.P. Ricardo Hoyos Duque. No en vano, explica lo siguiente: «[…] cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento». ↑

16. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de octubre de 2013. Rad. 24.697. C.P. Enrique Gil Botero. ↑

17. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 12 de julio de 2012. Rad. 15.024. C.P. Danilo Rojas Betancourth. En esta medida, «[…] la Sala concluye que las entidades estatales no deben esperar a que se venza el plazo de ejecución del contrato para comprobar si hubo un incumplimiento total del mismo y decretar la caducidad; todo lo contrario: las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad». ↑