CONTRATO POR MONTO AGOTABLE, DOCUMENTOS TIPO

Texto del concepto

DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo

El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 es el antecedente más relevante de la expedición de documentos tipo con alcance obligatorio. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. En virtud de las competencias atribuidas por la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte. Esta establecía que el gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el presidente de la República el 22 de julio de 2020, que en su artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020, “Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión”.

DOCUMENTOS TIPO – Causales de rechazo – Formulario oferta económica

Las causales de rechazo son las establecidas en la Ley y las fijadas por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. Sin embargo, en ejercicio de dicha facultad, a las entidades no les es dable fijar causales de rechazo que soslayen o afecten la selección objetiva en la contratación.

En ese sentido, al revisar las causales de rechazo del Documento Tipo para Licitación de Infraestructura de Transporte – Versión 4, no se identifica ninguna que se ajuste al hecho hipotético planteado en su solicitud. Dicho esto, ante la imposibilidad de incluir nuevas causales, con fundamento en el principio de inalterabilidad, las entidades estatales solo deben valorar las causales de rechazo estandarizadas en el pliego tipo o documento base, determinando en cada caso concreto si la situación evidenciada configura en estricto sentido alguno de los supuestos de hecho establecidos en las mismas, sin valerse de interpretaciones extensivas o finalistas.

CONTRATO POR MONTO AGOTABLE – Forma de Pago

La figura del “contrato por monto agotable” no existe en las leyes civiles y comerciales ni en el EGCAP como una figura contractual típica ni atípica, pues puede corresponder a un contrato de suministro o de obra, donde se pacta el pago de la contraprestación a precios unitarios, conforme a unos valores asignados, que son objeto del negocio y que se entregan a la entidad, durante el plazo de ejecución del contrato, sin exceder el valor o presupuesto oficial asignado por la entidad contratante para el efecto. En este contexto, se encuentra más relacionada con el establecimiento de la forma de pago. Sin perjuicio de lo anterior, la estructuración del precio del contrato y la forma de pago a precios unitarios, según la demanda de obras, bienes o servicios requeridos por la entidad contratante durante el plazo del contrato, sin exceder el presupuesto oficial, es una modalidad de pacto contractual admisible en el contrato estatal que puede utilizarse por las entidades públicas.

Bogotá D.C., 26 Diciembre 2024

Señor

elasesor2013@gmail.com

Bogotá D.C.

Temas: DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020 / DOCUMENTOS TIPO – Causales de rechazo – Formulario oferta económica / CONTRATO POR MONTO AGOTABLE – Contrato de obra – Forma de Pago

Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.

P20241024010781

Estimado señor Bendek:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 24 de octubre del 2024, donde pregunta lo siguiente:

“En una licitación para adjudicar un contrato de obra de infraestructura vial a precios unitarios y monto agotable, cuyo objeto es realizar mantenimiento de vías y que en el que los documentos del proceso estipulan que el contrato se suscribirá por el valor total de la disponibilidad presupuestal (que coincide con el valor total del presupuesto oficial) y que el descuento que ofrezcan los oferentes se va a dedicar a otras obras de mantenimiento (como reparcheos), con el fin de no perder esos recursos y ejecutarlos en reparar otras

vías que necesita la comunidad para su movilidad y que, para reflejar estos hechos, en el formato de la oferta económica se solicita que, a parte del valor de la propuesta económica con la que se evalúan las propuestas, se proponga el alcance adicional del contrato y el valor del contrato total a ejecutar (tanto en el Formulario 1 – Oferta Económica, como en la pregunta del cuestionario) con el fin de que quedé claro que el contratista se compromete a ejecutar tanto las obras iniciales como las adicionales en el plazo propuesto y que ambos valores queden consignados en el SECOP:

1. Primera pregunta: En caso de que el proponente oferte un VALOR TOTAL DEL CONTRATO PROPUESTO EJECUTAR (que se estipula que debe ser igual al del presupuesto oficial) mayor al presupuesto oficial, así sea por un centavo, ¿se debe aplicar la siguiente causal de rechazo del numeral

1.15: “M. Que el valor total de la oferta o aquel revisado en la audiencia efectiva de adjudicación exceda el presupuesto oficial estimado para el proceso de contratación?”

1. Segunda pregunta: En caso de que el proponente oferte un VALOR TOTAL DEL CONTRATO PROPUESTO EJECUTAR (que se estipula que debe ser igual al del presupuesto oficial) menor al presupuesto oficial se debe aplicar la siguiente causal de rechazo del numeral 1.15: “Y. Cuando se presenten propuestas parciales y esta posibilidad no haya sido establecida en el pliego de condiciones.”. Importante tener en cuenta que con esto se disminuyen las cantidades o el alcance real a ejecutar, ya que ese menor valor propuesto como valor del contrato que el contratista se compromete a ejecutar representa (a precios unitarios) menor cantidad de obra que la que realmente se va a ejecutar con la totalidad del valor del contrato suscrito. Adicionalmente si el contratista propone un menor valor, traducido en menores cantidades de obra a ejecutar a precios unitarios que las que realmente se van a ejecutar con el valor total del contrato que se va a suscribir, está proponiendo ejecutar menos obras en un plazo fijo que las que realmente se van a ejecutar, pudiendo solicitar posteriormente mayor plazo.

Me permito dar este ejemplo ficticio para mayor claridad:

PLAZO: 2 MESES

FORMATO DE PROPUESTA ECONÓMICA:

PROPUESTA DEL PROPONENTE 1 (cuyo valor del contrato propuesta coincide exactamente con el presupuesto oficial y se habilitaría y evaluaría).

En este caso la propuesta, así no especifique una cantidad de metros cuadrados adicionales de reparcheo, implica que este oferente está proponiendo ejecutar:

$2.000.000 / $8.000 = 250 m2 adicionales de parcheo y con ello el alcance de obra es el solicitado para ejecutar la totalidad del presupuesto oficial en el plazo de 2 meses.

PROPUESTA DEL PROPONENTE 2 (cuyo valor del contrato propuesto supera el presupuesto oficial y se rechazaría por la causal M.)

En este caso el proponente estaría sobre pasando el presupuesto oficial en el valor total del contrato propuesto a ejecutar. Lo que implica en cantidades que está proponiendo ejecutar $2.100.000 / $8.000 = 262.50 m2 adicionales de reparcheos, cuando el valor del contrato (igual al presupuesto oficial) sólo alcanza para 250 m2.

PROPUESTA DEL PROPONENTE 3 (cuyo valor del contrato propuesto es inferior al presupuesto oficial y se rechazaría por la causal Y.)

En este caso el proponente estaría proponiendo un valor del contrato menor al cual se le va a suscribir el contrato, lo que implica en cantidades que está proponiendo ejecutar $1.800.000 / $8.000 = 225 m2 adicionales de reparcheo en el plazo de 2 meses cuando, con el valor del contrato que se va a suscribir que es $10.000.000, realmente debería ejecutar 250 m2

(mayor cantidad) en esos mismos 2 meses. En este caso el oferente está proponiendo realizar una parte del objeto o alcance del contrato (225 m2) y los recursos del contrato dan para un alcance de 250 m2 y, en nuestra consideración sería una oferta parcial.

Agradezco la respuesta a la presente solicitud y expreso que acepto respuesta por correo electrónico. Cordialmente,".

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Cuál es la aplicabilidad de las causales de rechazo M y Y en el marco de los Documentos Tipo de Infraestructura de Transporte en la modalidad de licitación pública, en su versión 3, cuando la Entidad estructura el proceso de contratación a través del sistema de precios unitarios y monto agotable? ¿Qué consideraciones debe tener en cuenta la Entidad al estructurar el Formulario 1 – Presupuesto Oficial cuando la modalidad de pacto contractual es el sistema de precios unitarios y monto agotable? En este mismo sentido,

¿qué connotación deben tener las notas que las Entidades pueden incluir en el Formulario 1 – Presupuesto Oficial?

• 1. De acuerdo con los lineamientos planteados frente a la estructuración de procesos de selección bajo el sistema de precios y monto agotable, las Entidades deben configurar el proceso de forma tal que las causales de rechazo M y Y puedan operar conforme con las particularidades de esta modalidad de pacto contractual, lo cual implica: i) que el valor total del contrato corresponderá efectivamente al presupuesto oficial independientemente que la oferta económica se presente por un valor diferente (sumatoria de unitarios, por ejemplo), y ii) que la oferta económica se presenta por el valor de cada uno de los ítems que la integran (el precio se determina por cada parte, unidad o medida) mas no sobre cantidades exactas a ejecutar en alguna actividad específica.

En este sentido, a la luz de estas particularidades, las entidades deben analizar cuándo una propuesta se configura como parcial (causal de rechazo Y), es decir, aquella que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos, tales como las cantidades de obra, las especificaciones técnicas y/o el alcance de los servicios ofertados, conforme con lo establecido en el documento base. Asimismo, se deberá evaluar si la propuesta presentada excede el presupuesto oficial (causal de rechazo M), lo cual podría deberse a un error del proponente en el dimensionamiento de la oferta, dentro de esta figura contractual.

Por lo anterior, en ningún caso la Entidad Estatal puede utilizar aquellos aspectos que se encuentran entre corchetes y resaltados en gris –[texto] – para incluir causales de rechazo o reglas adicionales a las contempladas en el Documento Base.

• 1. Partiendo de la facultad que los documentos tipo otorgan a las entidades para configurar el Formulario 1 – Presupuesto Oficial (el cual tiene una doble connotación), es fundamental que la entidad sea muy precisa para asegurar que el formulario sea coherente con la forma de pago definida, evitando así generar zonas grises en las que la oferta económica se

desvincule o contravenga la modalidad de pacto contractual que se pretende suscribir.

Por lo tanto, si el proceso se estructura bajo el esquema de precios unitarios y monto agotable, el Formulario 1 – Presupuesto Oficial deberá configurarse de manera que permita conocer el valor de cada uno de los ítems que integran la oferta económica (teniendo en cuenta que el precio se determina por cada parte, unidad o medida). Esto parte del principio de que el valor total del contrato corresponderá al presupuesto oficial, y que el alcance adicional de las actividades dependerá de las cantidades de obra efectivamente ejecutadas. Es clave considerar que, bajo este esquema de pago, no debería ser requisito determinar las cantidades exactas a ejecutar en ninguna actividad.

Así las cosas, el Formulario 1 – Presupuesto Oficial debe ser claro y estar alineado con el sistema de monto agotable, de manera que no se induzca a error a los proponentes ni se generen imprecisiones para el comité evaluador que puedan dar lugar a causales de rechazo que, en efecto, no deberían aplicarse.

• 1. Igualmente, en relación con el numeral anterior, es importante señalar que la facultad que otorgan los documentos tipo para la inclusión de notas en el Formulario 1 – Presupuesto Oficial, se contempló para realizar aclaraciones respecto a temas netamente de forma que faciliten el diligenciamiento de la oferta económica de acuerdo con la modalidad de pacto contractual que se pretende suscribir. Por lo anterior, es importante resaltar que las notas en el Formulario 1 – presupuesto oficial de ninguna manera deben ser utilizadas para configurar causales de rechazo o reglas adicionales o que vayan en contravía de lo establecido en el documento base.

Finalmente, debe indicarse que, los ciudadanos en general, así como los interesados o los participantes en los procesos de contratación estatal, se encuentran habilitados para acudir ante las autoridades de control o judicial competentes, como la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República y/o Fiscalía General de la Nación, para “denunciar” aquellas situaciones particulares y concretas, cuando

adviertan la comisión de presuntas irregularidades de las entidades públicas en desarrollo de su actividad contractual con documentos tipo. Esto con el fin de que sean aquellas autoridades quienes adelanten las investigaciones a que haya lugar y, si es del caso, establezcan la responsabilidad derivada de las infracciones al ordenamiento jurídico y contenido de los documentos tipo.

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Los Documentos Tipo expedidos por esta Agencia en ejercicio de la potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020 son de obligatoria observancia para las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Debido a esto, tales entidades deben aplicar de manera forzosa los Documentos Tipo para desarrollar los Procesos de Contratación en los objetos y modalidades cobijadas por los Documentos Tipo.

Con fundamento en lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió las Resoluciones No. 240 y

241 del 27 de noviembre 2020, mediante las cuales se adoptan los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 3– y de selección abreviada de menor cuantía de obra de infraestructura de transporte –versión 2–. Estas versiones de los documentos tipo son obligatorias a partir del 1º de enero de 2021. No obstante, con la expedición de la Ley de Emprendimiento, estos se modificaron parcialmente mediante la Resolución No. 161 del 17 de junio de 2021 “Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente”, la cual rige para los procedimientos de selección cuya invitación o aviso de convocatoria se publique a partir del 28 de junio de 2021. De igual manera, se adoptaron los documentos tipo de mínima cuantía de obra pública de infraestructura de transporte mediante la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020¹.

¹ Modificada por las Resoluciones No. 161 de 2020 y 146 de 2022.

Es importante resaltar, que recientemente esta Agencia expidió la Resolución No. 465 de 2024 “Por la cual se adopta la versión -4- de los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública del sector de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 240 de 2020”. Estos documentos aplicarán a los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, cuyo aviso de convocatoria de publique a partir del 3 de febrero de 2025.

Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.

La parte introductoria de los documentos tipo dispone que los aspectos incluidos en corchetes y resaltados gris deben ser diligenciados por la entidad, por ejemplo, la forma de pago y el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial. De todos modos, en cada acápite que esté resaltado en gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los documentos tipo, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones del pliego de condiciones.

En suma, la regla general frente la aplicación del “Documento Base” y en general de los documentos tipo es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. Lo anterior, salvo que el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública, caso en el que se podrá incluir experiencia adicional, y, además,

cuando el pliego tipo de forma expresa lo incluya, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris.

• Ahora bien, los documentos tipo de infraestructura de transporte, contemplan el “Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial”, empleado por la entidad para elaborar y presentar el presupuesto oficial, mediante el cual el proponente estructura la oferta económica.

Este formulario lo prepara la entidad en la etapa de planeación y le permite definir el valor oficial estimado del proceso de contratación. Por tanto, las entidades estatales para su elaboración deben tener en cuenta diferentes variables², como el objeto, alcance, obras a ejecutar, actividades, cantidades, particularidades de la zona de ejecución del proyecto, disponibilidad y distancia de fuentes de materiales, entre otros.

En los documentos tipo de obra de infraestructura de transporte, el “Formulario 1 – Presupuesto Oficial” tiene dos connotaciones: i) por un lado, es el formulario sobre el cual la entidad estructura y presenta el presupuesto oficial del procedimiento de contratación; y ii) por el otro, es el formulario sobre el cual los proponentes elaboran y presentan su oferta económica. Específicamente, frente a la propuesta económica, el documento base señala que la misma se debe elaborar a partir del “Formulario 1 –Presupuesto Oficial” y la presentación debe hacerse con sujeción a lo dispuesto en los numerales “2.3. ELABORACIÓN Y PRESENTACIÓN DE LA OFERTA” y “ 4.1. OFERTA ECONÓMICA” del referido

documento base. El propósito de esto es evitar la duplicidad de información y permitir que las propuestas económicas sean evaluadas con las variables, cantidades, unidades de medida y reglas consideradas por la entidad al estructurar su presupuesto oficial.

En ese contexto, se tiene que, en la primera hoja del Formulario 1 – presupuesto oficial, que corresponde al presupuesto oficial, la entidad debe enlistar los ítems de pago de los bienes, obras o servicios que se requieren para la ejecución de la obra pública de infraestructura de transporte. Además, es posible establecer: i) sus especificaciones generales y particulares, ii) la descripción, iii) la unidad de medida, iv) la cantidad, v) el valor unitario y vi) el valor total de los ítems.

² Artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015.

De otra parte, en los documentos tipo para procesos de licitación pública de obras de infraestructura de transporte, el “Formulario 1” en su segunda pestaña en Excel, titulada “Formulario 1 propuesta económica” señala en la parte superior derecha: “[La entidad puede utilizar este formulario de presentación de propuesta económica de forma detallada, sin perjuicio que la entidad pueda modificarlo o establecer la presentación de la oferta económica con un formulario distinto al indicado.]”. Igualmente, se indica que los proponentes emplearán el formulario establecido por la entidad para determinar su propuesta económica conforme al Formulario 1 - Presupuesto Oficial publicado por la Entidad. Esto significa que las entidades pueden diseñar un formulario para que los proponentes presenten su oferta económica, sin que sea obligatorio sujetarse al formulario que los documentos tipo proponen para el efecto.

Lo anterior es concordante con lo dispuesto en el numeral 4.1 del Documento Base, que establece que la entidad “debe configurar el formato de oferta económica que se encuentra en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial, para que sea diligenciado por los proponentes”. En tales términos, la presentación de la oferta económica por parte del proponente se realizará teniendo en cuenta el formato determinado por la entidad, sea el que configure de acuerdo con el Formulario 1 o aquel que disponga sobre el particular.

Respecto a la forma de pago, tanto el numeral 4.1 del documento base co mo el Anexo 5 - Minuta establecen que durante la etapa de planeación la Entidad será la encargada de configurar la forma de pago más conveniente de acuerdo con las características del contrato: “[La entidad debe indicar si la forma de pago es por precio global, llave en mano, precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos. El Anexo 1 – Anexo Técnico y el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial debe ser concordante con la modalidad de pago seleccionada]”

[…]

“[La Entidad podrá escoger alguna de las siguientes formas de pago o configurar la que considere conveniente para cancelar el valor del contrato al Contratista. En todo caso, esta cláusula debe incluir todos los documentos y plazos necesarios para el pago, incluyendo el pago anticipado del contrato, en caso de que se haya pactado ]”.

• Por otra parte, debe mencionarse que, las causales de rechazo son las establecidas en la Ley y las fijadas por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. Sin embargo, en ejercicio de dicha facultad, a las entidades no les es dable fijar causales de rechazo que soslayen o afecten la selección objetiva en la contratación. Sobre el particular, el Consejo de Estado³ señala:

“Quiere con esto destacar la Sala que las causales de rechazo de las propuestas pueden ser legales y por lo mismo generan el efecto del descarte o exclusión de la oferta ope legis, sin necesidad de que se haga referencia a las mismas en el pliego de condiciones; o también pueden las causales de rechazo de las propuestas ser establecidas expresamente por la entidad en el respectivo pliego de condiciones. Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva en la contratación.”

De igual forma, esta Agencia ha reiterado la postura del Consejo de Estado, según la cual, por la naturaleza propia de las causales de rechazo, su aplicación es estricta y restrictiva, lo que significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance. Al respecto, el Consejo de Estado⁴ sostuvo:

“En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas

³ Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

⁴ Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2013 Exp. 25397.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación. ”

Por lo expuesto, las causales de rechazo deben estar necesariamente nominadas en la Ley o en el pliego de condiciones, y no puede realizarse, frente a su redacción, ninguna interpretación extensiva. Por esta razón si el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o el pliego de condiciones no establecen de manera literal una causal de rechazo, en los términos expuestos, no podrán rechazarse las propuestas.

Adicionalmente, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante los conceptos con radicados Nos. 2201913000007117 del 25 de septiembre de 2019, 2201913000009538

del 23 de diciembre de 2019 y C- 716 del 30 de octubre de 2020, entre otros, ha señalado que las causales de rechazo de las ofertas establecidas en los documentos tipo son taxativas, descartándose que la Entidad introduzca nuevas, salvo las contempladas directamente en la ley. Igualmente, por la naturaleza de las causales de rechazo, su aplicación es estricta, lo que –a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública– significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance.

En este punto, vale la pena precisar que, la Entidad no solo debe abstenerse de introducir nuevas causales de rechazo, sino también de la inclusión de notas aclaratorias en el documento base o en algún otro formulario o anexo del documento tipo que configuren causales de rechazo adicionales o que vayan en contravía de las causales definidas en los documentos tipo.

De acuerdo con lo anterior, al consultar el numeral 1.15 del Documento Base de los documentos tipo de infraestructura de transporte en la modalidad de licitación pública – versión 3, existen varias causales de rechazo relacionadas con aspectos relativos a la oferta económica. Ante la imposibilidad de incluir nuevas causales, con fundamento en el principio

de inalterabilidad, las entidades estatales deben evaluar en la presentación de la oferta económica la configuración de causales de rechazo estandarizadas en el pliego tipo o documento base, determinando en cada caso concreto si la situación evidenciada configura, en estricto sentido, alguno de los supuestos de hecho establecidos en las mismas, sin valerse de interpretaciones extensivas o finalistas⁵.

• Teniendo en cuenta el objeto de su consulta, es importante señalar que, el numeral 1.15 del Documento Base prevé las causales de los literales M y Y, que sancionan con el rechazo de la oferta en los siguientes supuestos:

“M. Que el valor total de la oferta o aquel revisado en la audiencia efectiva de adjudicación exceda el presupuesto oficial estimado para el proceso de contratación.

[…]

Y. Cuando se presenten propuestas parciales y esta posibilidad no haya sido establecida en el pliego de condiciones.”

Debe destacarse que la causal del literal M es aplicable cuando el valor de la oferta del proponente excede el presupuesto oficial determinado por la Entidad Estatal para el proceso de contratación. A su turno, el supuesto de la causal de rechazo del literal Y se configura cuando el proponente presenta propuestas parciales, sin que dicha posibilidad la haya previsto la Entidad Estatal en el pliego de condiciones del respectivo proceso de contratación.

Respecto a esta última causal, es importante señalar que, una propuesta parcial hace referencia a la propuesta presentada por un proponente, en la cual solo se ofrece parte de lo solicitado o no se cubre la totalidad de lo demandado en el documento base o pliego de condiciones del proceso de selección en particular, en lugar de cumplirse con la totalidad de los

5 Al respecto esta Agencia ha manifestado: “[…] Como se consideró en los conceptos del 25 de septiembre y el 23 de diciembre de 2019 −radicados Nos. 2201913000007117 y 2201913000009538−, las causales de rechazo de ofertas consagradas en los documentos tipo son taxativas, descartándose que la entidad introduzca causales, salvo, que estén contempladas en otras disposiciones normativas. Igualmente, por la naturaleza de las causales de rechazo, su aplicación es estricta, lo que –a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública– significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance”. Concepto C-642 del 30 de octubre de 2020. Radicado de entrada No. 4202013000008306. Radicado de salida No. 2202013000010785.

requisitos exigidos, ya sea en aspectos como cantidades de obra, especificaciones técnicas y/o alcance de los servicios que se ofertan.

Asimismo, una propuesta de este tipo es aquella en la que no se cubre la totalidad de las consideraciones previstas por la entidad contratante en el documento base o pliego de condiciones, y su aceptación o rechazo está condicionado a los criterios establecidos en el documento base.

En ese sentido, la procedencia de las causales de rechazo, en particular, las de los literales M y Y, se encuentra supeditada a los supuestos específicos contemplados en el numeral 1.15 del documento base de los documentos tipo de infraestructura de transporte, en los términos expuestos en este concepto, sin que le sea posible a la entidad contratante configurar nuevas reglas, por ejemplo, a propósito de la oferta económica, más allá de aquellas establecidas en los documentos tipo.

Al respecto, es importante reiterar que, en virtud de la regla de inalterabilidad, los Documentos Tipo solo pueden ser modificados en los aspectos en que estos lo permitan. Esto corresponde a aquellos aspectos que se encuentran entre corchetes y resaltados en gris –[texto]–, para lo cual deberán observarse las instrucciones contenidas en los mismos para su diligenciamiento.

Por lo tanto, una entidad solo podrá modificar aspectos de los Documentos Tipo cuando así esté permitido, en los términos expuestos. Lo anterior implica que, en los apartes en que los documentos tipo no lo permitan, la entidad deberá integrar el contenido de estos a su proceso de contratación sin ningún tipo de alteración.

En ningún caso la entidad estatal puede utilizar aquellos aspectos que se encuentran entre corchetes y resaltados en gris –[texto]– para incluir causales de rechazo o reglas adicionales a las contempladas en el Documento Base.

• Adicionalmente, teniendo en cuenta el objeto de su consulta, es importante precisar que, la planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios

que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que exigen a las entidades estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución de lo anterior.

Es en el marco de esta etapa donde debe analizarse, según el objeto a contratar, cuál es el tipo de contrato, las obligaciones y prestaciones a pactar que mejor satisfagan los intereses de la Administración como entidad contratante. Es así como, por ejemplo, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 permite que dentro del contenido de un contrato estatal se admitan las estipulaciones conformes con las normas civiles, comerciales y las especiales previstas en dicha ley que correspondan a su esencia y naturaleza. Por ello, las entidades pueden celebrar todos los contratos y acuerdos permitidos por la autonomía de la voluntad requeridos para cumplir con los fines estatales.

Para el caso concreto de Procesos de Contratación estructurados con los documentos tipo, como se indicó previamente, estos solo pueden ser modificados en los aspectos en que dichos documentos lo permitan, es decir, aquellos aspectos que se encuentran entre corchetes y resaltados en gris –[texto]–; en este orden de ideas, la estructuración del presupuesto oficial, el formato de oferta económica así como el sistema de pago son componentes que pueden ser definidos por la Entidad contratante conforme con las particularidades del proceso de contratación que pretende adelantar, respetando los límites previstos en el ordenamiento jurídico de forma general, y en los documentos tipo de forma particular.

Dicho de otro modo, pese a que el proceso se encuentre enmarcado en los lineamientos y mecanismos definidos en los documentos tipo, es de la autonomía de la Entidad la definición del esquema que la Administración usará para definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato, los formularios para evaluar el componente económico de la oferta y el sistema de pago más apropiado para satisfacer los fines de la contratación.

Es de suma importancia indicar que, la autonomía con la que cuentan las Entidades para definir estos componentes bajo la figura de los documento s tipo, no solo implica la oportunidad para que la Entidad estructure el proceso de acuerdo con las necesidades particulares que pretende satisfacer (precio, alcance, forma de pago, etc.), sino también una responsabilidad para la Entidad, toda vez que esta debe configurar instrumentos (formatos, minuta, etc.) acordes con la modalidad de selección a adelantar y el negocio jurídico que pretenda suscribir, permitiendo así aplicar las reglas del pliego tipo (causales de rechazo, por ejemplo) de forma coherente.

• Teniendo en cuenta lo anterior, lo que el peticionario denomina como “precios unitarios y monto agotable”, corresponde a un contrato de obra, donde se pacta el pago de la contraprestación a precios unitarios, conforme a unos valores asignados, que son objeto del negocio y que se entregan a la entidad, durante el plazo de ejecución del contrato, sin exceder el valor o presupuesto oficial asignado por la entidad contratante para el efecto.

Esta situación se presenta en algunos contratos de obra a precios unitarios donde, pese a que se encuentran establecidos los ítems y el valor de cada uno de ellos, las cantidades definitivas dependen de lo efectivamente ejecutado al finalizar el plazo. En este sistema las partes establecen una suma fija por cada unidad de los trabajos que debe ejecutar el contratista, por lo que el precio –a diferencia del ajuste alzado o la suma cerrada– no se determina por la totalidad de la obra, sino por cada parte, unidad o medida.

Para la doctrina, “Se trata de un sistema flexible en el precio y en la obra, por cuanto ambos solo van a quedar definitivamente determinados al

momento de la conclusión de las obras, circunstancia en la que recién podrán conocerse con exactitud la cantidad de unidades ejecutadas por el constructor y, del mismo modo, el precio definitivo a ser pagado por el comitente”. En este caso, también se requiere establecer un tope máximo para la adelantar las obras, ya que “[…] el precio total depende del conjunto de trabajos ejecutados según el presupuesto, pudiendo por tanto variar por nuevos trabajos adicionales […]”.

Sin perjuicio de lo anterior, la estructuración del precio del contrato y la forma de pago a precios unitarios, según la demanda de obras, bienes o servicios requeridos por la entidad contratante durante el plazo del contrato, sin exceder el presupuesto oficial, es una modalidad de pacto contractual admisible en el contrato estatal que puede utilizarse por las entidades públicas. En efecto, puede resultar procedente si en la etapa de planeación del contrato, producto de los estudios previos y el análisis del sector y de los oferentes, se observa que la misma resulta adecuada para cumplir de mejor manera la necesidad que se pretende satisfacer con el proceso de contratación y puede generar algún beneficio, como por ejemplo, la posibilidad de contar con precios fijos de las obras, bienes o servicios que se adquirirán durante el plazo de ejecución, controlando el gasto con el propósito de evitar el exceso en el presupuesto oficial.

• Como se indicó previamente, la Entidad tiene la responsabilidad de configurar instrumentos (formatos, minuta, etc.) coherentes con la modalidad de pacto contractual que se pretenda suscribir. Por lo anterior y en el marco de su petición, es importante indicar que si la Entidad pretende suscribir un contrato bajo la figura de “monto agotable y precios unitarios” es clave que la configuración del documento base, el “Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial” y la forma de pago definida en la minuta sea coherente con la modalidad. Así, la Entidad al momento de estructurar el proceso bajo este esquema debe tener en consideración las siguientes recomendaciones:
  1. El formulario de la oferta económica debe configurarse para conocer el valor de cada uno de los ítems que integran la oferta económica, toda vez que, en este sistema, las partes establecen una suma fija

por cada unidad de los trabajos que debe ejecutar el contratista, por lo que el precio se determina por cada parte, unidad o medida.

• 1. Debe precisarse que el contrato será adjudicado por el presupuesto oficial, independientemente de que el formulario económico se estructure para determinar el precio unitario de cada ítem, o que la ponderación de la oferta económica sea realizada por un valor distinto al presupuesto oficial (sumatoria de precios unitarios, por ejemplo).
  2. El valor total del contrato corresponderá efectivamente al presupuesto oficial, por lo que el alcance adicional de las actividades dependerá de las cantidades de obra efectivamente ejecutadas. Por lo tanto, es clave considerar que bajo este esquema de pago no debería ser un requisito determinar las cantidades exactas a ejecutar.
  3. El formulario de la oferta económica debe ser claro y acorde con el sistema de monto agotable, de manera que no se induzca a error a los proponentes, o se generen imprecisiones para el comité evaluador con las cuales se configuren causales de rechazo que en efecto no deberían operar. Esto último es clave, teniendo en cuenta que las entidades estatales deben evaluar en la presentación de la oferta económica la configuración de causales de rechazo estandarizadas en el pliego tipo o documento base, determinando en cada caso concreto si la situación evidenciada configura, en estricto sentido, alguno de los supuestos de hecho establecidos en las mismas, sin valerse de interpretaciones extensivas o finalistas.
  4. La Entidad debe ser muy cuidadosa al momento de estructurar los documentos del proceso conforme a los documentos tipo (documento base, formulario económico, minuta, etc.) para procesos de selección cuya forma de pago se realizará bajo el esquema de precios unitarios y monto agotable, para no abrir zonas grises en las cuales la oferta económica se desligue o vaya en contravía de la modalidad de pacto contractual que se pretende suscribir.
• De acuerdo con los lineamientos planteados frente a la estructuración de procesos de selección bajo el sistema de precios y monto agotable, las Entidades deben configurar el proceso de forma tal

que las causales de rechazo M y Y puedan operar conforme con las particularidades de esta modalidad de pacto contractual, lo cual implica,

i) que el valor total del contrato corresponderá efectivamente al presupuesto oficial independientemente que la oferta económica se presente por un valor diferente (sumatoria de unitarios, por ejemplo), y ii) que la oferta económica se presenta por el valor de cada uno de los ítems que la integran (el precio se determina por cada parte, unidad o medida) mas no sobre cantidades exactas a ejecutar en alguna actividad específica.

A la luz de estas particularidades es que las Entidades deben analizar cuando una propuesta se configura como una propuesta parcial (casual de rechazo Y), es decir aquella que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos, ya sea en aspectos como cantidades de obra, especificaciones técnicas y/o alcance de los servicios que se ofertan, conforme con lo definido en el documento base. Igualmente, se deberá analizar si el escenario en el cual la propuesta presentada pueda exceder el presupuesto oficial (causal de rechazo M) bajo esta figura contractual, obedece a una falta de precisión en la estructuración del proceso por parte de la Entidad (formulario económico) o a un error del proponente en el dimensionamiento de la oferta.

• Debe advertirse que la facultad que otorga el documento tipo para la inclusión de notas en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial, se contempló para realizar aclaraciones respecto a temas de forma que faciliten el diligenciamiento de la oferta económica de acuerdo con la modalidad de pacto contractual que se pretende suscribir. Por lo anterior, es importante resaltar que las notas en el formulario 1 no deben ser utilizadas para configurar como causales de rechazo adicionales o que vaya en contravía de las causales definidas en el pliego los documentos tipo.
• En todo caso, es importante señalar que, la oferta económica no puede ser subsanada, por tratarse de un requisito puntuable, necesario para la comparación de las ofertas dentro del proceso de contratación que se adelante. Esto, sin perjuicio de la posibilidad de aclarar aspectos que incluso otorgan puntaje, cuando resulten confusos para efectos de la evaluación, lo cual se diferencia de la subsanabilidad, pues no parte del

supuesto de la ausencia de requisitos de la oferta sino de la existencia de dudas en la misma, cuya explicación se requiere para la evaluar la propuesta

• En las situaciones planteadas en su petición, se puede advertir que las causales de rechazo se terminan configurando debido al requerimiento que la Entidad realiza en el formulario de la oferta económica (se solicita que, a parte del valor de la propuesta económica con la que se evalúan las propuestas, se proponga el alcance adicional del contrato y el valor del contrato total a ejecutar), el cual puede ser innecesario en el esquema de pago bajo la figura de monto agotable, teniendo en cuenta lo indicado en el numeral iii): El valor total del contrato corresponderá efectivamente al presupuesto oficial, por lo que el alcance adicional de las actividades dependerá de las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, por lo tanto, es clave considerar que bajo este esquema de pago no debería ser un requisito determinar las cantidades exactas a ejecutar en ninguna actividad.
• Finalmente, debe indicarse que, los ciudadanos en general, así como los interesados o los participantes en los procesos de contratación estatal, se encuentran habilitados para acudir ante las autoridades de control o judicial competentes, como la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República y/o Fiscalía General de la Nación, para “denunciar” aquellas situaciones particulares y concretas, cuando adviertan la comisión de presuntas irregularidades de las entidades públicas en desarrollo de su actividad contractual con documentos tipo. Esto con el fin de que sean aquellas autoridades quienes adelanten las investigaciones a que haya lugar y, si es del caso, establezcan la responsabilidad derivada de las infracciones al ordenamiento jurídico y contenido de los documentos tipo.

• Ley 2022 de 2020, artículo 1.
• Documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 3–. Disponibles en: https://www.colombiacompra.gov.co/content/documentos-tipo-para-

licitacion-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte-version- 04.

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se pronunció respecto al contrato por Sistema de Precios Unitarios y monto agotable, en los conceptos C-017 del 22 de febrero de 2022, C-716 del 15 de noviembre de 2022, C-104 del 27 de abril de 2023, C-163 del 16 de agosto de 2024, entre otros. Respecto a las causales de rechazo, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se ha pronunciado mediante los conceptos con radicados Nos. 2201913000007117 del 25 de septiembre de 2019, 2201913000009538 del 23 de diciembre de 2019 y C- 716 del 30 de octubre de 2020. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente recomienda a todas las entidades públicas, independientemente de su naturaleza, que gestionan recursos públicos, la aplicación de los Documentos Tipo. Esta recomendación es válida tanto para su uso obligatorio, cuando así lo establezca la normatividad vigente, como para su implementación como una buena práctica. El objetivo es garantizar la transparencia y promover un proceso de selección objetiva en la contratación pública, contribuyendo así a mejorar la eficiencia, la competencia y la confianza en el manejo de los recursos del Estado.

Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf.

También, lo invitamos a consultar la versión VII de 2024 del Boletín de Relatoría

de la Subdirección de Gestión Contractual, relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital .

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente

Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Alejandro Gamboa Cárdenas

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Kevin Arlid Herrera Santa

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó: Martha Alicia Romero Vargas

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó: Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE