SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS, CAUSALES DE RECHAZO, PRECIO, TIPOLOGÍA CONTRACTUAL, CONTRATO POR MONTO AGOTABLE

Texto del concepto

SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS – Procesos de contratación pública – Alcance

Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, la falta de entrega o los defectos frente a los requisitos que no asignan puntaje, son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, como, por ejemplo, la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de permitir la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

CAUSALES DE RECHAZO – Naturaleza – interpretación restrictiva

Las causales de rechazo son las establecidas en la ley y las fijadas por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. No obstante, en el ejercicio de dicha facultad a las entidades no les es dable el establecer causales de rechazo que afecten la selección objetiva en la contratación

[…] por la naturaleza propia de las causales de rechazo, su aplicación es estricta y restrictiva, lo que significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance. […]

PRECIO – Concepto – Estructuración

Como es sabido, uno de los elementos de los contratos estatales es el precio, que por lo general se identifica con el valor del contrato. Aunque no todo contrato lo incluye –pues también existen negocios gratuitos– lo usual es que los contratos estatales se configuren como onerosos y, la mayoría de las veces, como conmutativos, cuando hay un acuerdo entre el objeto y la contraprestación pactado por escrito entre la entidad estatal y el contratista. El precio es un importante elemento para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará como retribución por la ejecución de las obligaciones de dar, hacer o no hacer previstas a su cargo en el contrato. El precio, entonces, es el valor que se da por el objeto, generalmente en dinero, que debe ser determinado o determinable, en los términos de los artículos 1864 y 1865 del Código Civil y, de manera general está compuesto por dos elementos esenciales: los costos y la utilidad, cuya estructuración interna depende de las condiciones técnicas, financieras, regulatorias, etc. de cada contrato.

Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben calcular tanto el valor estimado del contrato como el presupuesto oficial destinado para satisfacer la necesidad que se pretende suplir con el contrato, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la Administración usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos. No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal.

TIPOLOGÍA CONTRACTUAL – Escogencia del tipo de contrato

El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 permite que dentro del contenido de un contrato estatal se admitan las estipulaciones conformes con las normas civiles, comerciales y las especiales previstas en dicha ley que correspondan a su esencia y naturaleza. Por ello, las entidades pueden celebrar todos los contratos y acuerdos permitidos por la autonomía de la voluntad requeridos para cumplir con los fines estatales. Los contratos estatales admiten todas las modalidades, condiciones y estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a Constitución, la ley, el orden público, los principios y finalidades del Estatuto General de Contratación y los de la buena administración. Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 13 y 32 de la Ley 80 de 1993, permite concluir que las entidades estatales pueden celebrar los contratos necesarios para la consecución de sus fines, ya sean estos nominados y típicos en la legislación civil y comercial de derecho privado o en el Estatuto General de Contratación Pública o bien pueden acudir a los contratos atípicos, donde sus estipulaciones pueden ser puramente de creación de la voluntad de las partes –siempre y cuando no contraríen normas de orden público– o pueden ser mixtas, haciendo uso de estipulaciones que responden a diferentes combinaciones de objetos contractuales.

CONTRATO POR MONTO AGOTABLE – Forma de Pago – Legalidad – Contrato típico o atípico – Inexistencia

La figura del “contrato por monto agotable” no existe en las leyes civiles y comerciales ni en el EGCAP como una figura contractual típica ni atípica, pues puede corresponder a un contrato de suministro o de obra, donde se pacta el pago de la contraprestación a precios unitarios, conforme a unos valores asignados, que son objeto del negocio y que se entregan a la entidad, durante el plazo de ejecución del contrato, sin exceder el valor o presupuesto oficial asignado por la entidad contratante para el efecto. En este contexto, se encuentra más relacionada con el establecimiento de la forma de pago. Sin perjuicio de lo anterior, la estructuración del precio del contrato y la forma de pago a precios unitarios, según la demanda de obras, bienes o servicios requeridos por la entidad contratante durante el plazo del contrato, sin exceder el presupuesto oficial, es una modalidad de pacto contractual admisible en el contrato estatal que puede utilizarse por las entidades públicas.

Bogotá D.C., 25 de abril del 2025

Señor

LEANDRO GARZÒN VALERO

omargarzonabogado@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimado señor;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud del radicada en esta entidad el 21 de marzo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

(…)

En relación con los procesos de contratación por monto agotable en las modalidades de mínima cuantía y subasta inversa, donde los criterios de selección se basan en la propuesta de menor valor, me surge la siguiente inquietud:

Dado que no es posible establecer un valor total del objeto a contratar, sino el presupuesto oficial destinado para ejecutar, ¿los proponentes deben presentar su oferta económica considerando el valor total del presupuesto asignado o basándose en la sumatoria de los valores unitarios? ¿se puede incluir en los pliegos o invitación como una causal de rechazo, Cuando el valor de la propuesta sea diferente al PRESUPUESTO OFICIAL, conforme a lo solicitado por la Entidad?”

(…)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Subdirección se resolverá la siguiente pregunta jurídica: ¿Es jurídicamente viable que, en los procesos de contratación bajo la modalidad de monto agotable –como mínima cuantía o subasta inversa–, la entidad contratante exija que el valor total de la oferta económica coincida exactamente con el presupuesto oficial, o incluso establezca como causal de rechazo cualquier diferencia entre dicho presupuesto y la propuesta, pese a que el contrato se estructura con base en precios unitarios y no en un valor global determinado?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Las causales de rechazo son las establecidas en la ley y las fijadas por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. No obstante, en el ejercicio de dicha facultad a las entidades no les es dable el establecer causales de rechazo que afecten la selección objetiva en la contratación. Sobre el particular, el Consejo de Estado^[1] señala:

“Quiere con esto destacar la Sala que las causales de rechazo de las propuestas pueden ser legales y por lo mismo generan el efecto del descarte o exclusión de la oferta ope legis, sin necesidad de que se haga referencia a las mismas en el pliego de condiciones; o también pueden las causales de rechazo de las propuestas ser establecidas expresamente por la entidad en el respectivo pliego de condiciones. Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva en la contratación.”

De igual forma, esta Agencia ha reiterado la postura del Consejo de Estado, según la cual, por la naturaleza propia de las causales de rechazo, su aplicación es estricta y restrictiva, lo que significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance. Al respecto, el Consejo de Estado^[2] sostuvo:

“En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación”.

Las causales de rechazo deben estar necesariamente nominadas en la ley o en el pliego de condiciones y no puede realizarse frente a su redacción, ninguna interpretación extensiva.

Ahora bien, por otra parte en la etapa precontractual de la contratación estatal, cuando la Administración está elaborando los estudios previos, para lograr con éxito el proceso de contratación que requiere para satisfacer una necesidad de bienes, obras o servicios con la finalidad de cumplir los cometidos estatales, debe analizarse, según el objeto a contratar, cuál es el tipo de contrato, las obligaciones y prestaciones a pactar que mejor satisfagan los intereses de la Administración como entidad contratante. Es así como, por ejemplo, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 permite que dentro del contenido de un contrato estatal se admitan las estipulaciones conformes con las normas civiles, comerciales y las especiales previstas en dicha ley que correspondan a su esencia y naturaleza. Por ello, las entidades pueden celebrar todos los contratos y acuerdos permitidos por la autonomía de la voluntad requeridos para cumplir con los fines estatales.

Los contratos estatales admiten todas las modalidades, condiciones y estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a Constitución, la ley, el orden público, los principios y finalidades del Estatuto General de Contratación y los de la buena administración. Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 13 y 32 de la Ley 80 de 1993, permite concluir que las entidades estatales pueden celebrar los contratos necesarios para la consecución de sus fines, ya sean estos nominados y típicos^[3] en la legislación civil y comercial de derecho privado^[4] o en el Estatuto General de Contratación Pública^[5] o bien pueden acudir a los contratos atípicos, donde sus estipulaciones pueden ser puramente de creación de la voluntad de las partes –siempre y cuando no contraríen normas de orden público– o pueden ser mixtas, haciendo uso de estipulaciones que responden a diferentes combinaciones de objetos contractuales^[6].

La doctrina reconoce este fenómeno entendiendo que “la ley no crea el contrato, sino que reconoce su existencia, afirmación que implica reconocer que, en un principio, todos los contratos que hoy se reputan como típicos eran innominados – atípicos, deviniendo en típicos con la intervención del legislador”^[7]. Asimismo, cuando se está ante la existencia de un contrato complejo^[8], porque la voluntad de las partes involucra diversas estipulaciones que por lo general son propios de varios tipos contractuales, se dificulta definir el criterio interpretativo para disciplinar el contrato. No obstante, surge la necesidad de desentrañar dicha voluntad de los contratantes y, para el efecto, puede acudirse a la siguiente solución planteada por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación del 31 de mayo de 1938:

“Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los tipos reglamentados de contrato se aplican por analogía del tipo contractual afín al punto de vista jurídico pertinente, o por los principios generales del derecho de las obligaciones o de los contratos y, a título complementario, por el arbitrio judicial. Bien entendido que esos criterios no han de violentar la voluntad libremente configurada de las partes dentro de los amplios límites a ella trazados por el legislador”^[9].

Por su parte, el Consejo de Estado también ha entendido que los contratos estatales pueden calificarse como contratos mixtos cuando involucran prestaciones de igual connotación y, en reciente pronunciamiento, proferido con ocasión de una consulta relacionada con la causación de la estampilla prouniversidades por la suscripción de contratos de suministro de materiales, personal y mantenimientos para las sedes de una entidad, consideró lo siguiente frente a la interpretación de estos contratos:

“Es posible que existan contratos mixtos que contengan prestaciones correspondientes a varios tipos o clases de contratos, que no se encuentran relacionados con otros contratos típicos o atípicos, nominados o innominados a que se refieren los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

[…]

El contrato es mixto cuando las prestaciones mixtas están esencialmente vinculadas entre sí, por tener relaciones de complemento u obedecer a una unidad funcional dirigida a la satisfacción de la necesidad de la entidad -unidad de causa-. En caso contrario, si las prestaciones son autónomas y no guardan vinculación entre sí, la figura será una unión de contratos -causas distintas-.

El ejemplo de contratos mixtos más común se refiere, como se señaló, al suministro de equipos necesarios para la prestación del servicio público de la entidad, con prestaciones accesorias y necesarias, relacionadas con su instalación y su puesta en funcionamiento, así como servicios de capacitación de asesoría de la entidad en el uso de los mismos”^[10].

Resulta del caso precisar que la tipología contractual incide en aspectos como el proceso de selección que debe realizarse, los requisitos habilitantes o ponderables a incorporar en el pliego de condiciones para seleccionar de manera objetiva la mejor oferta; y si debe o no exigirse el Registro Único de Proponentes –RUP–, entre otras cuestiones importantes para el proceso de contratación. Precisado lo anterior, respecto el objeto de la consulta, es pertinente reflexionar sobre dos (2) de los contratos típicos que pueden utilizar las entidades estatales para satisfacer necesidades: el contrato de suministro y el de obra.

Por un lado, el término suministro proviene del latín subministrare que significa proveer a uno algo que necesita. En la actualidad el contrato de suministro tiene una función económica^[11] importante pues sirve de instrumento para que un empresario pueda proyectar su actividad comercial y un proveedor pueda planificar su producción y las ventas, brindando certeza sobre el abastecimiento periódico de materias primas, bienes o servicios que el primero necesita del segundo, a cambio de una correlativa remuneración. En el ordenamiento jurídico colombiano el contrato de suministro está definido en el artículo 968 del Código de Comercio como el negocio jurídico “por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

El contrato de suministro reúne las siguientes características: i) es bilateral y conmutativo, ya que crea obligaciones recíprocas para las dos partes del contrato llamadas a reportar beneficios equivalentes para ambos; ii) es oneroso, pues genera un lucro, utilidad o beneficio para ambas partes; iii) es por regla general consensual, dado que en derecho privado nace con el solo acuerdo de voluntades sobre el objeto –no lo es en contratación estatal, donde es solemne–; iv) es de tracto sucesivo, porque la ejecución de las prestaciones se realiza de manera periódica o continua a través del tiempo; v) es principal, porque existe por si solo independientemente de otros contratos; vi) es nominado y típico, dado que cuenta con definición y regulación legal en los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio; y vii) en estos contratos estatales es potestativa la inclusión de cláusulas excepcionales, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Por otra parte, la obra pública es una tipología de los contratos estatales, entendidos estos últimos como los actos jurídicos generadores de obligaciones que han sido celebrados por alguna de las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior resulta de especial relevancia, en la medida en que dicho tipo contractual se diferencia de la definición y regulación prevista en el derecho privado para el contrato de confección de obra material regulado en el Código Civil.

En efecto, en el derecho privado brilla por la ausencia una definición del contrato de obra. El artículo 2053 del Código Civil lo tipifica como una de las clases de arrendamiento, y establece reglas para diferenciarlo de la compraventa, para lo cual dispone que “Si al artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra”. Por el contrario, “Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento”; pero “Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta”. En todo caso, en la medida en que los artículos 2060 y 2061 del Código disponen reglas especiales para los contratos de construcción y de arquitectura, es claro que la realización de trabajos materiales recae tanto sobre bienes muebles como inmuebles. Así, la doctrina considera que:

“Puede definirse el arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material como aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material. Los elementos de este contrato, fuera del consentimiento indispensable en todo contrato, son la ejecución de la obra y el precio.

Así como en el arrendamiento de cosas, el arrendador es obligado a suministrar el goce de la cosa, en el arrendamiento de obras es obligado a la ejecución de una obra material; mediante este contrato, el arrendador va a poner su trabajo al servicio de otro para transformar una sustancia en una obra nueva, que puede ser mueble o inmueble; cabe dentro de este contrato los más variados trabajos: el del sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre”^[12].

En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles^[13]. Por lo anterior, el legislador adoptó el criterio de la tipificación del contrato de obra pública a actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo, de forma muy amplia, la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos^[14]. De esta manera:

“[…] el legislador limitó la naturaleza de los contratos de obra a las actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y pago. De esta forma, acogió la posición de una parte de la doctrina y del derecho comparado, que vinculan la tipificación del contrato de obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes inmuebles.

La ejecución de obras sobre otro tipo de bienes, no estarán regulados por el contrato estatal de obra y podrán corresponder a una prestación de servicios general, o a cualquier otra modalidad típica o atípica, nominada o innominada que pueda celebrarse entre la entidad estatal y un contratista, en los términos de la autonomía de la voluntad de las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993”^[15].

En la disposición citada, el contrato de obra pública no se limita a la construcción de inmuebles, pues la definición se extiende a las actividades de mantenimiento e instalación, lo cual supone un bien preexistente. Para la Real Academia Española “construir” significa fabricar, erigir, edificar y hacer de nueva planta una cosa; en tanto que “mantener” significa conservar una cosa en su ser, darle vigor y permanencia; y, finalmente, “instalar” es poner o colocar algo en su lugar debido. Igualmente, el concepto se extiende a cualquier trabajo material realizado sobre bienes inmuebles, tales como la reforma y la demolición.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo que el peticionario denomina como “contrato por monto agotable”, en realidad puede corresponder a un contrato de suministro o de obra, donde se pacta el pago de la contraprestación a precios unitarios, conforme a unos valores asignados, que son objeto del negocio y que se entregan a la entidad, durante el plazo de ejecución del contrato, sin exceder el valor o presupuesto oficial asignado por la entidad contratante para el efecto. Lo anterior, en vista de que la figura del “contrato por monto agotable” no existe en las leyes civiles y comerciales ni en el EGCAP como una figura contractual típica ni atípica. En este contexto, se encuentra más relacionada con el establecimiento de la forma de pago. Como explica la doctrina, existen contratos de suministro donde el contratista se obliga a entregar los bienes por un precio unitario, sin que la cuantía se defina exactamente al tiempo de celebrar el contrato, ya que las entregas estas subordinadas a las necesidades de la entidad:

“Esta modalidad de suministro, conocida como contrato de suministro de tracto sucesivo por precio unitario, se caracteriza por la indeterminación relativa del objeto del contrato y, por lo tanto, del precio, ya que están identificados el producto a suministrar y el precio unitario del mismo, pero no el número de unidades que deberán entregarse a la entidad contratante al amparo del contrato, lo que implica que no se conozca con exactitud, tampoco, el precio global que deberá abonarse al contratista.

[…]

En este tipo de contratos debe existir un presupuesto limitativo, establecido con el carácter del máximo, y debe preverse la posibilidad de que el objeto del contrato, y por ende el presupuesto máximo, se modifiquen en caso de que la entidad contratante necesite de un mayor número de unidades de producto de las inicialmente estimadas […] Es muy importante destacar que por vía de modificación del contrato no pueden establecerse nuevos precios unitarios no previstos inicialmente, por lo que […] se trata de prever la ampliación del número de unidades a suministrar, manteniéndose el precio unitario pactado originalmente”^[16]. (Énfasis fuera de texto)

Una situación similar se presenta en algunos contratos de obra a precios unitarios donde, pese a que se encuentra establecido los ítems y el valor de cada uno de ellos, las cantidades definitivas dependen de lo efectivamente ejecutado al finalizar el plazo^[17]. En este sistema las partes establecen una suma fija por cada unidad de los trabajos que debe ejecutar el contratista, por lo que el precio –a diferencia del ajuste alzado o la suma cerrada– no se determina por la totalidad de la obra, sino por cada parte, unidad o medida. Para la doctrina, “Se trata de un sistema flexible en el precio y en la obra, por cuanto ambos solo van a queda definitivamente determinados al momento de la conclusión de las obras, circunstancia en la que recién podrán conocerse con exactitud la cantidad de unidades ejecutadas por el constructor y, del mismo modo, el precio definitivo a ser pagado por el comitente”^[18]. En este caso, también se requiere establecer un tope máximo para la adelantar las obras, ya que “[…] el precio total depende del conjunto de trabajos ejecutados según el presupuesto, pudiendo por tanto variar por nuevos trabajos adicionales […]”^[19]. Por lo demás, a pesar de que el precio del contrato se fije por un monto agotable, este no deja de pertenecer a la tipología del artículo 32.1 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, especialmente, cuando –conforme al tenor literal de la norma– la obra pública existe cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

Sin perjuicio de lo anterior, la estructuración del precio del contrato y la forma de pago a precios unitarios, según la demanda de obras, bienes o servicios requeridos por la entidad contratante durante el plazo del contrato, sin exceder el presupuesto oficial, es una modalidad de pacto contractual admisible en el contrato estatal que puede utilizarse por las entidades públicas. En efecto, puede resultar procedente si en la etapa de planeación del contrato, producto de los estudios previos y el análisis del sector y de los oferentes, se observa que la misma resulta adecuada para satisfacer de mejor manera la necesidad que se pretende satisfacer con el proceso de contratación y puede generar algún beneficio, como por ejemplo, la posibilidad de contar con precios fijos de las obras, bienes o servicios que se adquirirán durante el plazo de ejecución, controlando el gasto con el propósito de evitar el exceso en el presupuesto oficial. En todo caso, la decisión de acudir a este tipo de cláusulas, usualmente incorporadas en la “forma de pago” o en el “valor del contrato”, es de la autonomía de las entidades públicas rectoras de sus procesos de contratación porque no están prohibidas o restringidas en la contratación estatal, y podrá adoptarse previa justificación en los estudios previos que soportan el objeto y las condiciones de ejecución del contrato.

De acuerdo con la explicación precedente, el denominado “contrato por monto agotable” no es una forma de contratación típica ni atípica en el ordenamiento colombiano, pues –aunque no esté expresamente regulado– corresponde una las formas en que puede pactarse el pago en los contratos a precios unitarios. Si bien es usual en algunos contratos de obra y suministro, nada obsta para que –de acuerdo con los estudios previos– se incluya en otras tipologías contractuales cuando la Administración lo estime conveniente y necesario, pues “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales” y, por tanto, “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración” (artículo 40 de la Ley 80 de 1993).

En este orden de ideas, la estructuración del precio del contrato y la forma de pago a precios unitarios, según la demanda de obras, bienes o servicios requeridos por la entidad contratante durante el plazo del contrato, sin exceder el presupuesto oficial, es una modalidad de pacto contractual admisible en el contrato estatal que puede utilizarse por las entidades públicas.

De esta manera, en este tipo de contratos lo relevante es que los precios unitarios ofertados sean razonables, competitivos y se ajusten al presupuesto máximo disponible, sin que exista norma en el ordenamiento jurídico que obligue a que sea necesario que la propuesta total iguale el presupuesto oficial, ya que este último opera como un límite máximo de ejecución y no como un precio fijo del contrato.

Finalmente, es de precisar que el análisis para resolver problemas específicos en torno a los procesos de contratación bajo la modalidad de monto agotable, debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones.

Referencias normativas y jurisprudenciales:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se ha pronunciado sobre la regla de subsanabilidad en los procesos de selección, en los conceptos 4201913000007643 del 26 de diciembre de 2019, C-343 del 17 de junio de 2020, C-518 del 9 de septiembre de 2020, C-614 del 5 de octubre de 2022, C-882 del 21 de diciembre de 2022, C-172 del 6 de junio de 2023 y C-230 del 06 de agosto de 2024. De igual forma, respecto de las causales de rechazo incorporadas en los pliegos de condiciones, la Agencia emitió los conceptos C- 716 del 30 de octubre de 2020, C-096 del 24 de marzo de 2021, C-056 del 20 de abril de 2021, C-078 del 15 de marzo de 2022, C-321 del 17 de mayo de 2022, C-113 del 22 de marzo de 2022, C-178, C-186 del 12 de abril de 2022, C-216 del 06 de junio de 2023 y C-441 del 18 de junio 2024.

Por otra parte, en los Conceptos 4201912000007092 del 29 de noviembre de 2019, 2201913000008566 del 18 de noviembre de 2019, 4201913000007822 de 27 de diciembre de 2019, C-037 del 28 de enero de 2020, C-191 del 16 de marzo de 2020 y C-211 del 8 de abril de 2020, C-469 del 27 de septiembre de 2020, C-480 del 16 de septiembre de 2020, C-059 del 10 de marzo de 2021, C-613 del 6 de octubre de 2022 y C-716 del 15 de noviembre de 2022, analizó el régimen del precio en la contratación estatal y en los conceptos C-017 del 22 de febrero de 2022 y C-104 del 27 de abril de 2023, la Agencia se pronunció expresamente sobre los contratos por bolsa o a monto agotable. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:

• Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
• Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

2. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2013 Exp. 25397. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera ↑

3. Que tienen una definición y regulación establecida en la ley. ↑

4. Por ejemplo: contratos de compraventa, suministro, depósito, seguro, arrendamiento, mutuo, mandato etc. ↑

5. Por ejemplo: contratos de obra pública, prestación de servicios, consultoría, concesión, fiducia pública y encargo fiduciario. ↑

6. OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación liquida, Ed 1ª Dike, 2020, Bogotá, p. 164. ↑

7. ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles, Tomo III, Contratos Atípicos, 8 Ed, Legis, 2015, p. 23. ↑

8. NARVAEZ GARCÍA, José Ignacio, Derecho mercantil colombiano. Obligaciones y contratos mercantiles. 2 Ed. Bogotá: Legis, 2002. p.67. ↑

9. Gaceta Judicial T.XLVIII, p.50. Citada por: SUAREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho contractual público. Bogotá: Legis, 2014. p. 239. ↑

10. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Exp. 2.386. C.P. Edgar González López. Este concepto reitera pronunciamientos anteriores relacionados con la estampilla pro-universidades, tales como: Conceptos 2.229 de 2015, 2.271 de 2016, 2.229 de 2017, 2.324 de 2017. ↑

11. NOSSA PEÑA, Lisandro. De los contratos mercantiles, Universidad Católica de Colombia, 2 Ed, 2006, p. 279. ↑

12. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los contratos. Santiago de Chile: Editorial Jurídica EDIAR-CONOCSUR LTDA, 1988. p. 182. ↑

13. Respecto a la referencia a los bienes inmuebles, debe considerarse la definición de los artículos 656 y 658 del Código Civil, que incluye en esa categoría tanto a los inmuebles por adhesión como por destinación. De esta manera, la referencia contenida en el numeral 1 del artículo 32 la Ley 80 de 1993 a inmuebles debe entenderse que se extiende a los inmuebles anteriormente mencionados, razón por la cual la tipicidad del contrato de obra incluye cualquier clase de trabajo sobre inmuebles por adhesión o por destinación. ↑

14. OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación liquida. Bogotá: Dike, 2020. p. 168. ↑

15. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. ↑

16. MELÓN PARDO, Carlos. El contrato de suministro. En: Tratado de los contratos del sector público. Tomo III. Valencia: Tirant lo Blanch, 2018. pp. 2620-2621. Esto también concuerda con la regla del numeral 2 del artículo 969 del Código de Comercio, pues “Para establecer la cuantía del suministro si las partes no lo hubieren fijado en cantidad determinada o señalado las bases para determinarla, se aplicarán las siguientes reglas: […] Si las partes han fijado solamente un límite máximo corresponderá al consumidor determinar la cuantía, sin exceder dicho máximo […]”. ↑

17. Cfr. MARTÍNEZ MAS, Francisco. La terminación, entrega, recepción, y liquidación en el contrato de obra. Madrid: Dykinson, 2001. pp. 176-177. ↑

18. PODETTI, Humberto. El contrato de construcción. Buenos Aires: Astrea, 2004. Pp. 254-255. ↑

19. PLANIOL, Marcel & RIPERT, Jeorge. Tratado práctico de derecho civil francés. Tomo XI. La Habana: Cultural SA, 1940. p. 163. ↑