El SECOP II es una plataforma transaccional que permite a entidades y proveedores gestionar en línea los procedimientos de contratación, con cuentas de usuarios y vista pública para seguimiento. En el SECOP II los contratos se firman electrónicamente mediante un proceso de aprobación o rechazo a través de la plataforma. Según el concepto, luego de la adjudicación la entidad genera el contrato electrónico en estado “en edición”. El contrato solo se entiende firmado electrónicamente cuando el proveedor aprueba en SECOP II y la entidad valida. Si el proponente adjudicatario se abstiene de suscribir el contrato sin justa causa, la entidad puede hacer efectiva la garantía de seriedad y se genera inhabilidad para participar y celebrar contratos con entidades estatales por 5 años, en los términos de la Ley 80 de 1993.
SECOP II – Plataforma Transaccional
El SECOP II es una plataforma transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.
SECOP II – Contrato electrónico – Aprobación – Rechazo
La implementación del SECOP II como plataforma transaccional para la actividad contractual del Estado, permite que los contratos que se publiquen sean firmados electrónicamente. De este modo, el proceso mediante el cual se efectúa la firma del contrato y su consecuente aprobación o rechazo es realizado a través del SECOP II. Así, después de que se adjudica el proceso de contratación en la plataforma se inicia el procedimiento por parte de la Entidad Estatal para que se cambie el estado del proceso a «adjudicado», con lo cual se genera el contrato electrónico en estado «en edición».
El documento «Procesos de Contratación: Gestión Contractual en el SECOP II» expedido por esta entidad, detallas los pasos para aprobación del contrato en el SECOP II. Específicamente, el literal III establece el procedimiento a seguir para aprobar o rechazar el contrato, según el cual una vez la Entidad Estatal reciba el contrato electrónico aprobado por el proveedor debe publicarlo y a “partir de este momento el contrato queda para conocimiento del público en general, su estado cambia a “Firmado” para que se cumplan con los requisitos para iniciar la ejecución del contrato”. Por su parte, el numeral A señala lo referente al rechazo del contrato, el cual se podrá realizar por parte del proveedor si encuentra algún error o no está de acuerdo con las condiciones del contrato, para lo cual deberá indicar la justificación respectiva. En todo caso, hasta que no se efectué la aprobación en el SECOP II por parte del proveedor y su posterior validación por la Entidad no se entiende firmado electrónicamente el contrato.
NO SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ‒ Garantía de seriedad– Inhabilidad
De conformidad con la ley 80 de 1993 cuando el proponente adjudicatario se abstiene de suscribir el contrato sin justa causa, se generan, al menos, dos consecuencias: por un lado, la entidad estatal queda habilitada para hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta, de la cual debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción, sin perjuicio de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de dicha garantía. Por otro lado, se genera la inhabilidad para participar en procesos de contratación y celebrar contratos con entidades estatales por un periodo de 5 años contados, en los términos del literal e del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993.
Texto del concepto
SECOP II – Plataforma Transaccional
El SECOP II es una plataforma transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.
SECOP II – Contrato electrónico – Aprobación – Rechazo
La implementación del SECOP II como plataforma transaccional para la actividad contractual del Estado, permite que los contratos que se publiquen sean firmados electrónicamente. De este modo, el proceso mediante el cual se efectúa la firma del contrato y su consecuente aprobación o rechazo es realizado a través del SECOP II. Así, después de que se adjudica el proceso de contratación en la plataforma se inicia el procedimiento por parte de la Entidad Estatal para que se cambie el estado del proceso a «adjudicado», con lo cual se genera el contrato electrónico en estado «en edición».
El documento «Procesos de Contratación: Gestión Contractual en el SECOP II» expedido por esta entidad, detallas los pasos para aprobación del contrato en el SECOP II. Específicamente, el literal III establece el procedimiento a seguir para aprobar o rechazar el contrato, según el cual una vez la Entidad Estatal reciba el contrato electrónico aprobado por el proveedor debe publicarlo y a “partir de este momento el contrato queda para conocimiento del público en general, su estado cambia a “Firmado” para que se cumplan con los requisitos para iniciar la ejecución del contrato”. Por su parte, el numeral A señala lo referente al rechazo del contrato, el cual se podrá realizar por parte del proveedor si encuentra algún error o no está de acuerdo con las condiciones del contrato, para lo cual deberá indicar la justificación respectiva. En todo caso, hasta que no se efectué la aprobación en el SECOP II por parte del proveedor y su posterior validación por la Entidad no se entiende firmado electrónicamente el contrato.
NO SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ‒ Garantía de seriedad– Inhabilidad
De conformidad con la ley 80 de 1993 cuando el proponente adjudicatario se abstiene de suscribir el contrato sin justa causa, se generan, al menos, dos consecuencias: por un lado, la entidad estatal queda habilitada para hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta, de la cual debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción, sin perjuicio de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de dicha garantía. Por otro lado, se genera la inhabilidad para participar en procesos de contratación y celebrar contratos con entidades estatales por un periodo de 5 años contados, en los términos del literal e del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993.
Bogotá D.C., 5 de diciembre de 2024
Señor
Giovanny Jiménez
Ferry Asociados S.A.S
Bogotá
Concepto C – 832 de 2024 | |
Temas: | SECOP II – Plataforma Transaccional / SECOP II – Contrato electrónico – Aprobación – Rechazo / NO SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ‒ Garantía de seriedad– Inhabilidad |
Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. P20241107011222 |
Estimado señor Jiménez:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de concepto del 7 de noviembre de 2024, en la cual consulta lo siguiente:
“(…) solicitamos aclaración sobre las implicaciones de rechazar un contrato en la plataforma SECOP II. Nuestra empresa fue el único oferente adjudicado, pero al revisar el contrato nos dimos cuenta de un error en la oferta debido a que nuestro proveedor no puede cumplir con el suministro del producto.
Por favor, podrían indicarnos:
-Las posibles consecuencias legales o sanciones para la empresa al rechazar el contrato.
-Si existen restricciones futuras para participar en nuevos procesos de contratación pública en caso de rechazo”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. De esta manera, le corresponderá a cada entidad definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de celebrar determinado negocio en específico.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problemas planteados:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuáles son las consecuencias de rechazar la suscripción de un contrato en la plataforma del Secop II?
- Respuestas:
El SECOP II es una plataforma transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. De esta manera, cuando el proceso de contratación se adelanta por el SECOP II la aprobación del contrato para su perfeccionamiento y posterior ejecución deberá efectuarse en dicha plataforma de conformidad con el procedimiento señalado. En este sentido, rechazar el contrato en la plataforma del SECOP II implica que este no se acepte, que no se firme o no se suscriba digitalmente por el contratista y, por ende, que no pueda iniciar su ejecución. En este contexto, de conformidad con la ley 80 de 1993 cuando el proponente adjudicatario se abstiene de suscribir el contrato sin justa causa, se generan, al menos, dos consecuencias: por un lado, la entidad estatal queda habilitada para hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta, de la cual debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción, sin perjuicio de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de dicha garantía. Por otro lado, se genera la inhabilidad para participar en procesos de contratación y celebrar contratos con entidades estatales por un periodo de 5 años contados, en los términos del literal e del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993. |
- Razones de las respuestas:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i) El SECOP II es una plataforma transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.
En este sentido, en el SECOP II el procedimiento contractual se desarrolla en línea y dentro de la plataforma, conformándose un expediente electrónico, lo cual denota una diferencia con el SECOP I, donde el procedimiento es físico, esto es, con documentos escritos que se publican para cumplir las obligaciones de las entidades antes señaladas. Al existir esa diferencia entre las dos versiones del SECOP, no es posible realizar en SECOP II actuaciones por escrito que son propias del SECOP I, sino que los documentos y actuaciones son electrónicas.
Debido a que la plataforma es totalmente transaccional, el trámite se realiza en línea y la publicidad de las actuaciones es concomitante, según transcurran cada una de las etapas del procedimiento, lo que descarta la necesidad de cargar documentación alguna, salvo algunas excepciones. Además, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 14 de la Ley 527 de 1999, en la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán expresarse por medio de un mensaje de datos, lo que implica que «[n]o se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos». Igualmente, el artículo 22 ibídem dispone que los contratos electrónicos compuestos por mensajes de datos tienen los efectos jurídicos según las normas aplicables al negocio jurídico contenido en dichos mensajes, esto es, las normas que regulan el sistema de contratación pública.
En este sentido, la implementación del SECOP II como plataforma transaccional para la actividad contractual del Estado, permite que los contratos que se publiquen sean firmados electrónicamente. De este modo, el proceso mediante el cual se efectúa la firma del contrato y su consecuente aprobación o rechazo es realizado a través del SECOP II. Así, después de que se adjudica el proceso de contratación en la plataforma se inicia el procedimiento por parte de la Entidad Estatal para que se cambie el estado del proceso a «adjudicado», con lo cual se genera el contrato electrónico en estado «en edición».
El documento «Procesos de Contratación: Gestión Contractual en el SECOP II» expedido por esta entidad, detallas los pasos para aprobación del contrato en el SECOP II[1]. Específicamente, el literal III establece el procedimiento a seguir para aprobar o rechazar el contrato, según el cual una vez la Entidad Estatal reciba el contrato electrónico aprobado por el proveedor debe publicarlo y a “partir de este momento el contrato queda para conocimiento del público en general, su estado cambia a “Firmado” para que se cumplan con los requisitos para iniciar la ejecución del contrato”. Por su parte, el numeral A señala lo referente al rechazo del contrato, el cual se podrá realizar por parte del proveedor si encuentra algún error o no está de acuerdo con las condiciones del contrato, para lo cual deberá indicar la justificación respectiva. En todo caso, hasta que no se efectué la aprobación en el SECOP II por parte del proveedor y su posterior validación por la Entidad no se entiende firmado electrónicamente el contrato.
Así las cosas, cuando el proceso de contratación se adelanta por el SECOP II la aprobación del contrato para su perfeccionamiento y posterior ejecución deberá efectuarse en dicha plataforma de conformidad con el procedimiento descrito. En este sentido, rechazar el contrato en la plataforma del SECOP II implica que este no se acepte, que no se firme o suscriba digitalmente por el contratista y, por ende, que no pueda iniciar su ejecución.
ii) En relación con la no suscripción del contrato adjudicado, es pertinente señalar que de conformidad con el inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio “La propuesta será irrevocable, por lo tanto, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”. Al respecto, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que en los procesos de contratación estatal la propuesta presentada adquiere el carácter de seria e irrevocable[2]:
Así las cosas, encuentra la Sala que un proponente al presentarse en una licitación o concurso, además de sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia, tiene la obligación de mantener las condiciones (legales, técnicas, financieras, económicas etc.) de la denominada propuesta básica, de responder y atender adecuada y oportunamente los requerimientos que formule la entidad licitante durante la etapa de evaluación, hasta la adjudicación y de suscribir y perfeccionar el contrato, cuando resulte adjudicatario del mismo, pues de lo contrario tendrá que indemnizar los perjuicios que se causen como consecuencia de la defraudación de la confianza de la administración en la seriedad de la oferta, los cuales se encuentran previamente cuantificados a título de sanción por el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin perjuicio de que la entidad pública licitante inicie las acciones legales para reclamar los perjuicios que excedan lo garantizado. (“deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”- artículo 863 del Código de Comercio).
El derecho constitucional de la igualdad de los administrados en sus actuaciones ante la administración (Art. 13 C.P.), el principio de la buena fe que debe acompañar a los participantes en el proceso de licitación pública ( Arts. 83 C.P.) así como el también principio de concurrencia que tiene por finalidad garantizar al Estado la escogencia de la oferta más favorable en términos técnicos y económico-financieros, hacen que quienes respondan con su propuesta a la invitación pública de contratación formulada por las entidades públicas, quedan obligatoriamente vinculados a dicho procedimiento desde el momento de su presentación, pues a partir de allí, el interés colectivo ínsito en el proceso y el derecho de todos los intervinientes a la inalterabilidad de las reglas de juego, obligan a los proponentes a mantener sus propuestas y a la administración a considerarlas, examinarlas, evaluarlas, con el fin de garantizar y defender la unidad del procedimiento y evitar distorsiones en los resultados que podrían llevar a que el contrato no se adjudicara a la propuesta más conveniente.
Ahora bien, el hecho de que los proponentes que se encuentran participando en un proceso de licitación o concurso, queden obligatoriamente vinculados a dicho procedimiento desde el momento de la presentación de su propuesta y por tanto no puedan jurídicamente retractarse o desistir de la misma, sirve de argumento principal para sustentar su carácter de irrevocable. (Negrillas fuera de texto).
En este sentido, el carácter serio y vinculante del que está revestida la propuesta implica que tenga que ser sostenida ante la Administración, y en caso de resultar elegida obligue a quien la formuló, de manera que debe garantizar los ofrecimientos hechos puesto que su oferta es irrevocable. De este modo, en el evento en que el proponente adjudicatario no suscriba el contrato, la ley ha establecido unas consecuencias jurídicas relacionadas con la garantía de seriedad de la oferta y con la inhabilidad para contratar con el Estado.
En efecto, el numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 dispone que «Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía». Según se evidencia, esta norma establece la posibilidad de que la entidad estatal pueda hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta y, además, pueda ejecutar las acciones legales correspondientes para el reconocimiento de los perjuicios que no sean cubiertos con dicha garantía.
Sobre la garantía de seriedad se destaca que respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del procedimiento de selección. Aunque la contratación estatal se rige por una regla similar al del artículo 846 del Código de Comercio, son evidentes los matices introducidos en el régimen de la garantía precontractual, pues el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción».
Naturalmente, esta garantía solo la constituyen quienes presenten oferta, motivo por el cual sus efectos no se extienden a personas ajenas a la actividad precontractual; sin perjuicio de que la póliza sea un mecanismo conminatorio, en la medida en que obliga a celebrar el contrato y a suscribir la garantía única de cumplimiento, so pena de hacerla efectiva. De esta manera, la exigencia permite que solo se presenten personas con la capacidad técnica y financiera suficiente para ejecutarlo en caso de adjudicación, desestimulando la presentación de ofertas que no son serias, cuya evaluación entorpece la buena marcha de la Administración, y en especial la celeridad y eficiencia de los procedimientos contractuales.
El artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 define la cobertura en términos de monto y tiempo, disponiendo que «La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta». Respecto al valor, dispone que tendrá un monto igual o superior al diez por ciento (10%) de la oferta, constituyendo la suma mínima que la entidad puede establecer para cumplir la exigencia, sin perjuicio de que requiera un valor superior. En todo caso, conforme a la norma citada, este principio tiene excepciones para los acuerdos marco de precios, los contratos derivados de la selección abreviada por subasta inversa y el concurso de méritos, así como para los contratos que superan un millón –1’000.000– de smlmv.
Respecto al tiempo, la norma dispone que debe estar vigente entre «la fecha de presentación de la propuesta» y hasta «la fecha de aprobación de la garantía única de cumplimiento». Allí se indica la fecha de inicio –dies a quo–, pero la fecha final –dies ad quem– se somete a una estimación razonable sobre el tiempo que toma adelantar el procedimiento de selección y la posterior legalización del contrato, especialmente cuando la aprobación de la garantía es uno de los requisitos de ejecución[3].
Determinar el valor y el tiempo de cobertura de esta garantía precontractual es esencial en el procedimiento de selección. El valor corresponde a la sanción por el incumplimiento de la seriedad de la propuesta, delimitando –en los términos del artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015– la obligación pecuniaria de la aseguradora. Lo anterior es una consecuencia del principio de responsabilidad, ya que el mantenimiento de la oferta está sujeto al deber de buena fe y, por tanto, el desconocimiento de las expectativas legítimas de la Administración autoriza la reparación de los perjuicios sufridos. El plazo de cobertura delimita directamente el período de vigencia de la oferta.
Conforme al artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015, cubre la sanción derivada del incumplimiento de la propuesta, en los siguientes eventos:
1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.
2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.
3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato. (Negrilla y subrayado por fuera de texto).
Las causales 1, 3 y 4 se configuran a través de omisiones –no ampliar, no suscribir y no otorgar–, mientras que la causal 2 se configura a través de una acción –retirar la oferta–. Además, guardan relación con diferentes etapas del procedimiento: mientras las causales 1, 2 y 3 están ubicadas en la etapa precontractual, la causal 4 lo está en la contractual. Finalmente, mientras las causales 2, 3 y 4 dependen de la conducta pura y simple del proponente, la causal 1 depende de una exigencia previa de la entidad contratante en la que, posteriormente, el oferente incumple el deber de mantener la vigencia de la garantía del ofrecimiento.
De esta manera, cuando se configure la causal No. 3, esto es la no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario, la entidad podrá hacer efectiva la garantía en los términos señalados en el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015, es decir, que se deberá responder por el total del valor asegurado a título de sanción. En todo caso, esta Subdirección considera que el trámite de la declaratoria del siniestro de la garantía de seriedad de la oferta cuando el adjudicatario no suscribe el contrato sin justa causa debe garantizar el debido proceso, caso en el cual se aplicará el procedimiento administrativo general sancionador dispuesto en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Esta norma prescribe que «Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código […]», disposición aplicable a los temas contractuales por la remisión del inciso primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993.
Por otro lado, la no suscripción del contrato sin justa causa genera la inhabilidad señalada en el literal e del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993. En efecto, según esta norma son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: «Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado».
Sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, es preciso señalar que son restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales que solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva y apegada al texto normativo. De este modo, al estar estas causales sometidas a interpretación y aplicación restrictiva, deberá analizarse en el caso concreto si efectivamente la respectiva persona se encuentra incursa en el supuesto de hecho que da lugar a la configuración de la inhabilidad o incompatibilidad, en virtud de la que opera la restricción a la capacidad para contratar.
En este contexto, según lo señalado por el Consejo de Estado, la inhabilidad del literal e del artículo 8 de la ley 80 de 1993 «puede identificarse como un instrumento subjetivo de presión que inhabilita al proponente, cuando se niegue, sin justa causa, a suscribir el contrato que le fue adjudicado»[4]. De acuerdo con lo anterior, se enfatiza en que la inhabilidad señalada esta supeditada a la no suscripción del contrato sin justa causa, de manera que para la aplicación de esta inhabilidad la entidad estatal deberá analizar en cada caso en concreto si la no suscripción del contrato se realizó sin justa causa.
En cuanto al periodo de dicha inhabilidad, el numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 señala que «Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma».
En este sentido, quienes sin justa causa se abstuvieron de suscribir el contrato adjudicado estarán inhabilitados para participar en procesos de contratación y celebrar contratos con entidades estatales por un periodo de 5 años contados a partir de la de expiración del plazo para su firma.
En conclusión, de conformidad con la ley 80 de 1993 cuando el proponente adjudicatario se abstiene de suscribir el contrato sin justa causa, se generan, al menos, dos consecuencias: por un lado, la entidad estatal queda habilitada para hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta, de la cual debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción, sin perjuicio de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de dicha garantía. Por otro lado, se genera la inhabilidad para participar en procesos de contratación y celebrar contratos con entidades estatales por un periodo de 5 años contados, en los términos del literal e del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993.
- Referencias normativas y jurisprudenciales:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en términos generales sobre las garantías en la contratación estatal, entre otros, en los conceptos 2201913000009075 del 9 de diciembre de 2019, C-080 del 8 de abril de 2021, C-525 del 27 de septiembre de 2021, C- 567 del 08 de octubre del 2021, C-036 del 28 de febrero del 2022, C-126 de 25 de marzo de 2022, C-583 del 19 de octubre de 2022, C-584 del 26 de septiembre de 2022, C-712 del 13 de octubre de 2022 y C-845 del 7 de diciembre de 2022.
Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf
También le invitamos a consultar las versiones V y VI de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionados con las guías de Plan Anual de Adquisiciones y la modalidad de selección de mínima cuantía , los cuales se pueden descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/node/23710 ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de abril de 2006, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Rad. 2006-00031-00 (1732). ↑
Al respecto, el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que «Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda». ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de abril de 2006, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Rad. 2006-00031-00 (1732). ↑