El Concepto C-845 de 2024 explica que el concurso de méritos es un procedimiento de selección que las entidades estatales deben adelantar para escoger consultores y proyectos, para celebrar contratos de consultoría, conforme al artículo 32.2 de la Ley 80 de 1993. También señala las modalidades del concurso de méritos previstas en el Decreto 1082 de 2015: abierto (sin precalificación), cerrado (con precalificación) y para consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos. Además, aborda el régimen de “precios artificialmente bajos” en ofertas para la selección de consultores, indicando que no se puede incluir el precio como factor de escogencia (Ley 1150 de 2007, art. 5.4). Si la entidad advierte artificiosidad, puede pedir argumentos o aclaraciones al oferente para salvaguardar la ecuación económica. Finalmente, describe la metodología del sistema de factor multiplicador, que permite imputar al contrato costos directos asociados a personal exclusivo, la utilidad del ingeniero y costos de administración, incorporando también otros costos directos como viáticos, alquiler de equipos y oficinas.
CONCURSO DE MERITOS – Concepto – Contrato de Consultoría.
El concurso de méritos es un procedimiento de selección que deben realizar las entidades estatales para escoger “consultores y proyectos”, es decir, para celebrar contratos de consultoría, entendidos estos últimos como aquellos “[…] que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión”, según lo dispuesto en el artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993.
El Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015, regula las distintas modalidades del concurso de méritos: i) concurso de méritos abierto o sin precalificación, ii) concurso de méritos cerrado o con precalificación y iii) concurso de méritos “para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos”. El primero está regulado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1. y 2.2.1.2.1.3.2. ibídem. El segundo, además de los dos artículos anteriores, lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.3. a 2.2.1.2.1.3.7. ejusdem. El tercero lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.8. a 2.2.1.2.1.3.25. del mencionado Decreto.
CONTRATO DE CONSULTORÍA – Modalidades de selección – Concurso de méritos – Precios Artificialmente Bajos
[…] Ahora bien, inciso final del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 señalar que “En ningún caso se podrá incluir el precio como factor de escogencia para la selección de consultores”.
Dicho lo anterior, si en las ofertas la entidad determina que una oferta económica podría estar basada en una artificiosidad en el precio, podría solicitar al oferente que exponga sus argumentos. Esto con el fin de tomar las decisiones contractuales pertinentes y salvaguardar sus intereses, ante la posible alteración de la ecuación económica del contrato durante su ejecución.
Por último, en los contratos de interventoría, al revisarse la contraprestación por honorarios pactados en la oferta, relacionados con los costos directos e indirectos, no sería lógico asociarlos con el fenómeno de precios artificialmente bajos. Por el contrario, como se mencionó, si la entidad llegara a determinar que la oferta contiene precios bajos, podría solicitar una aclaración al oferente, sin que este factor sea determinante en las resultas del proceso de selección.
SISTEMA DE FACTOR MULTIPLICADOR – Noción – Costos directos –Imputables al contrato
[…] el factor multiplicador es una metodología permite imputar al contrato los costos directos asociados a prestaciones laborales y sociales del personal vinculado con carácter exclusivo al proyecto, la utilidad del ingeniero y los costos de administración asociados al personal, afectando el valor parcial de la oferta por un factor multiplicador . De esta manera se obtiene un subtotal de costos directos a partir de la sumatoria de los valores correspondientes los salarios del personal, incrementado a partir de su multiplicación por un factor que suele consistir en una cifra de dos dígitos, con una parte entera y otra decimal. Esto sin perjuicio de la incorporación de otros costos directos como viáticos, alquiler de equipos, oficinas, etc, cuya discriminación se exige de manera separada de los costos de personal, para ser sumados al valor resultante la aplicación del factor multiplicador.
Texto del concepto
CONCURSO DE MERITOS – Concepto – Contrato de Consultoría.
El concurso de méritos es un procedimiento de selección que deben realizar las entidades estatales para escoger “consultores y proyectos”, es decir, para celebrar contratos de consultoría, entendidos estos últimos como aquellos “[…] que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión”, según lo dispuesto en el artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993.
El Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015, regula las distintas modalidades del concurso de méritos: i) concurso de méritos abierto o sin precalificación, ii) concurso de méritos cerrado o con precalificación y iii) concurso de méritos “para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos”. El primero está regulado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1. y 2.2.1.2.1.3.2. ibídem. El segundo, además de los dos artículos anteriores, lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.3. a 2.2.1.2.1.3.7. ejusdem. El tercero lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.8. a 2.2.1.2.1.3.25. del mencionado Decreto.
CONTRATO DE CONSULTORÍA – Modalidades de selección – Concurso de méritos – Precios Artificialmente Bajos
[…] Ahora bien, inciso final del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 señalar que “En ningún caso se podrá incluir el precio como factor de escogencia para la selección de consultores”.
Dicho lo anterior, si en las ofertas la entidad determina que una oferta económica podría estar basada en una artificiosidad en el precio, podría solicitar al oferente que exponga sus argumentos. Esto con el fin de tomar las decisiones contractuales pertinentes y salvaguardar sus intereses, ante la posible alteración de la ecuación económica del contrato durante su ejecución.
Por último, en los contratos de interventoría, al revisarse la contraprestación por honorarios pactados en la oferta, relacionados con los costos directos e indirectos, no sería lógico asociarlos con el fenómeno de precios artificialmente bajos. Por el contrario, como se mencionó, si la entidad llegara a determinar que la oferta contiene precios bajos, podría solicitar una aclaración al oferente, sin que este factor sea determinante en las resultas del proceso de selección.
SISTEMA DE FACTOR MULTIPLICADOR – Noción – Costos directos –Imputables al contrato
[…] el factor multiplicador es una metodología permite imputar al contrato los costos directos asociados a prestaciones laborales y sociales del personal vinculado con carácter exclusivo al proyecto, la utilidad del ingeniero y los costos de administración asociados al personal, afectando el valor parcial de la oferta por un factor multiplicador . De esta manera se obtiene un subtotal de costos directos a partir de la sumatoria de los valores correspondientes los salarios del personal, incrementado a partir de su multiplicación por un factor que suele consistir en una cifra de dos dígitos, con una parte entera y otra decimal. Esto sin perjuicio de la incorporación de otros costos directos como viáticos, alquiler de equipos, oficinas, etc, cuya discriminación se exige de manera separada de los costos de personal, para ser sumados al valor resultante la aplicación del factor multiplicador.
Bogotá D.C., 11 de diciembre de 2024
Señor
DUVAN GIOVANNI DIAZ VARGAS
D&G INGENIEROS Y ARQUITECTOS LTDA
Meta, Villavicencio
Concepto C-845 de 2024
Temas: | CONTRATO DE CONSULTORÍA – Concepto – Características / CONTRATO DE CONSULTORÍA – Modalidades de selección – Concurso de méritos – Precios Artificialmente Bajos. |
Radicación: | Respuesta a consulta radicado No. P20241107011234 |
Estimado señor, Diaz Vargas:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 7 de noviembre de 2024, en la cual consulta lo siguiente:
“[…] Buen día, por medio del presente quisiera consultar a la entidad si en un proceso de interventoría una oferta está sujeta a precios artificialmente bajos; de ser afirmativo o erróneo lo anteriormente mencionado solicito de manera respetuosa el documento que justifica tal decisión. De antemano agradezco la atención prestada.: [SIC].
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado:
De conformidad con el texto de su solicitud, se plantea el siguiente problema jurídico: ¿En la modalidad de selección por concurso de méritos una oferta está sujeta a precios artificialmente bajos?
2. Respuesta:
Primero, es necesario establecer que el servicio de interventoría se regula por el contrato de consultoría, contemplado en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se estructura bajo la modalidad de selección por concurso de méritos. En este proceso de selección, es responsabilidad de las entidades definir los requisitos habilitantes, los cuales son de cumplimiento obligatorio para los oferentes, así como diligenciar los formatos y anexos establecidos por la entidad dentro de dicho proceso. Cabe mencionar que en la modalidad de selección por concurso de méritos, la entidad busca evaluar el conocimiento, la idoneidad y la experiencia de los oferentes, conforme al numeral 4° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Dichos aspectos se valorarán mediante factores de calificación destinados a evaluar los aspectos técnicos de la oferta y el proyecto por lo cual la oferta que presenten los proveedores consultores deberán tener en cuenta el factor multiplicador relacionado con el costo del personal que se contratará para la ejecución del contrato, ya que dicho factor permite determinar el valor de los costos directos asociados a las prestaciones laborales y sociales del personal vinculado con carácter exclusivo al proyecto, así como conceptos asociados a prestaciones sociales, las utilidades y los costos de administración. De esta manera se obtiene un subtotal de costos directos e indirectos a partir de la sumatoria de los valores correspondientes a los salarios del personal, incrementando a partir de su multiplicación por un factor que suele consistir en una cifra de dos dígitos, con una parte entera y otra decimal. Esto sin perjuicio de la incorporación de otros costos directos como viáticos, alquiler de equipos, oficinas, etc., cuya discriminación se exige de manera separada de los costos de personal, para ser sumados al valor resultante la aplicación del factor multiplicador. En relación con lo anterior, para la Agencia es importante de igual forma mencionar que en la medida en que las Entidades Estatales gozan de discrecionalidad para determinar el valor del contrato, la forma de pago y la retribución del mismo, bien podrían optar por aplicar la metodología de AIU a los contratos de interventoría, en la medida en la que estos son contratos de tracto sucesivo en el marco de cuya ejecución el contratista bien puede incurrir en costos indirectos o de Administración –A–, imprevistos –I– y está llamado a recibir una utilidad–U–. No obstante, en este tipo de contratos resulta más común la aplicación del factor multiplicador para establecer el valor del presupuesto. Ahora bien, inciso final del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 señalar que “En ningún caso se podrá incluir el precio como factor de escogencia para la selección de consultores”. Dicho lo anterior, si en las ofertas la entidad determina que una oferta económica podría estar basada en una artificiosidad en el precio, podría solicitar al oferente que exponga sus argumentos. Esto con el fin de tomar las decisiones contractuales pertinentes y salvaguardar sus intereses, ante la posible alteración de la ecuación económica del contrato durante su ejecución. Por último, en los contratos de interventoría, al revisarse la contraprestación por honorarios pactados en la oferta, relacionados con los costos directos e indirectos, no sería lógico asociarlos con el fenómeno de precios artificialmente bajos. Por el contrario, como se mencionó, si la entidad llegara a determinar que la oferta contiene precios bajos, podría solicitar una aclaración al oferente, sin que este factor sea determinante en las resultas del proceso de selección. |
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
- El concurso de méritos es un procedimiento de selección que deben realizar las entidades estatales para escoger «consultores y proyectos», es decir, para celebrar contratos de consultoría, entendidos estos últimos como aquellos «[…] que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión», según lo dispuesto en el artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993.
- El artículo 32, numeral 2 de la Ley 80 de 1993 define los contratos de consultoría como aquellos que suscriben las entidades públicas que se refieran a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Así mismo, son contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos[1].
- La doctrina expresa que el artículo 32, numeral 2, no establece una definición de contrato de consultoría, sino que, simplemente, enuncia una serie de actividades que pueden hacer parte de este tipo contractual[2]. Es decir, no hay un concepto propio de consultoría dentro de la Ley 80 de 1993, pero sí se establecen elementos o actividades que configuran este tipo de contratos. [3]Al respecto, el Consejo de Estado expresa:
“Son de la esencia del contrato de consultoría el que una parte se obligue a prestar un servicio consistente en realizar estudios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos determinados, prestar asesoría técnica de coordinación, control y supervisión, realizar actividades de interventoría, asesoría y gerencia de obra o de proyectos, así como la dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos, y el que la otra se obligue a pagar una determinada remuneración como retribución por el servicio prestado”[4].
- De acuerdo el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de consultoría son entonces aquellos que suscriben las entidades públicas que se refieran a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Así mismo, son contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos[5]. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación con radicado 41.179 señaló frente al contrato de consultoría lo siguiente:
“Su objeto contractual está centrado hacia el desarrollo de actividades que implican el despliegue de actividades de carácter eminentemente intelectivo, pero presenta como particularidad sustantiva que tales esfuerzos están dirigidos, específicamente, al cumplimiento de ciertos cometidos expresamente definidos por el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; esto es, para la realización de estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control o supervisión. Se incluyen dentro de este tipo aquellos contratos que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programas y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Además de estos objetos contractuales, se incluyen allí aquellos que las demás disposiciones legales especiales (y reglamentarias) establezcan”[6].
- Bajo este entendimiento, la característica fundamental para identificar los contratos estatales de consultoría es el carácter ampliamente técnico de su contenido, que se diferencia de otros tipos contractuales, como el de prestación de servicios –apoyo a la gestión, servicios profesionales o de ejecución de trabajos artísticos–. A diferencia del contrato de consultoría, el de prestación de servicios supone el desarrollo de actividades de colaboración y apoyo a la gestión de la entidad dirigidas al cumplimiento de las funciones asignadas a esta, de carácter temporal, excepcional u ocasional, siempre que no haya suficiente personal de planta o que, existiendo, está sobrecargado de trabajo, o que sean actividades que requieran conocimientos especializados, según lo prescrito en el artículo 32.3. de la Ley 80 de 1993. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado la diferencia entre estos dos contratos, de la siguiente manera:
“[…] mientras que el contrato de consultoría está revestido de una cláusula de estricta tipicidad cerrada (que condiciona de manera detallada la procedencia de dicho contrato), el de prestación de servicios goza de una regulación jurídica amplia, que se instrumentaliza por vía de los mencionados tres contratos (profesional, de simple apoyo a la gestión y de ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales), de manera que los objetos contractuales que no estén comprendidos dentro del contrato de consultoría (de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las demás disposiciones legales especiales actuales o futuras) podrán ser satisfechos por medio del de prestación de servicios siempre que satisfaga los referentes conceptuales que establece el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, conforme a la debida planeación contractual y en armonía con los criterios jurídicos que han sido decantados en el precedente de esta Corporación y en esta providencia”[7].
- En este sentido, son contratos de consultoría aquellos que incluyen dentro de su objeto la realización de actividades que se relacionan o se vinculan con las actividades descritas en el artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993, es decir, con funciones técnicas y especializadas. De acuerdo con lo señalado en la jurisprudencia citada, la consultoría tiene dentro de sus objetos el análisis de ejecución de proyectos altamente técnicos, que se efectúa bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o de supervisión. Para explicar qué se entiende por asesoría, se acude al Diccionario Panhispanico de Español Jurídico, que la define como: “1. Civ. Servicio profesional de información y consejo en materia especializada (jurídica, fiscal, técnica, cultural, laboral, contable, etc.); 2. Civ. Establecimiento dedicado a la prestación profesional de asesoría; 3. Civ. Órgano administrativo o empresarial encargado de la función de asesoramiento de un área especializada. […]”[8]. Así mismo, la doctrina ha señalado frente a este tema lo siguiente:
“[…] con base en el contrato de consultoría se pueden contratar los estudios de prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, los cuales sirven para determinar la viabilidad de un proyecto de inversión; y de paso, las asesorías técnicas que pueden ser utilizadas con el objeto de soportar técnicamente las decisiones de la Administración, y por ello es viable llamar a las ciencias y artes que con sus conocimientos pueden colaborar a llevar a cabo un proyecto y, por ejemplo, la coordinación, control o supervisión del mismo”[9].
- Ahora bien, en lo relativo a la determinación de costos indirectos de los contratos estatales de tracto sucesivo, especialmente en los de obra pública, ha hecho carrera la metodología de AIU acrónimo que integra las variables Administración, Imprevistos y Utilidad, que se calcula como un porcentaje aplicado a los costos directos. Al respecto, la doctrina explica que en la estructuración de los precios unitarios se tendrán en cuenta todos los costos directos necesarios para la ejecución del objeto contractual que se multiplicará por al AIU, lo que determina el valor unitario:
“Cada uno de los valores unitarios resultan de un análisis de los componentes requeridos para su elaboración, estudio que se denomina comúnmente “análisis de precios unitarios”. Así, se examinará, por ejemplo, que para la construcción de un metro cuadrado de muro se requieren 50 ladrillos, que tienen un valor de $50.000; 15 kilos de cemento, que tienen un valor de $5.000; 30 kilos de arena, que tienen un valor de $500; 5 litros de agua, que tienen un valor de 100, y la mano de obra que tiene un valor de $5.000. La sumatoria de cada uno de estos insumos básicos arroja el costo directo que debe cancelar el contratista para la construcción de un metro de muro.
El costo directo se multiplica por el AIU, es decir, por los gastos de administración, que incluye los gastos de personal que dirige la obra; los gastos de imprevistos, que pretende cubrir imprevistos y la utilidad. El resultado de la multiplicación anterior determina el valor unitario que deberá cancelar la entidad estatal. Dentro del valor unitario, entonces, están incorporados la totalidad de los gastos en los que incurre el contratista y la utilidad que espera recibir”[10].
Por su parte, de acuerdo con la Sección Tercera del Consejo de Estado, el AIU, concepto de común utilización en los contratos de tracto sucesivo –entre ellos, los contratos de obra– no cuenta con una definición normativa, pero hay elementos que permiten precisar su alcance, así:
“[…] el AIU propuesto para el contrato, corresponde a:
i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es: A;
ii) los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el álea normal del contrato: I;
iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, esto es: U.
Ahora, teniendo en cuenta que no existe ninguna reglamentación que establezca porcentajes mínimos o máximos para determinar el A.I.U., cada empresa o comerciante de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones del mercado, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un contrato en el caso de que le sea adjudicado”[11].
- A su turno, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo en concepto del 5 de septiembre de 2018[12] que “el concepto del A.I.U. comprende la Administración (costos indirectos) imprevistos y utilidades, y en algunos contratos este valor aparece cuantificado en forma independiente al valor de la obra y como un porcentaje de la misma[13], sin perjuicio que en otros contratos este valor no aparezca discriminado y se incorpore en el valor de los precios unitarios”[14].
- Ahora bien, para la determinación de los costos indirectos de los contratos de consultoría y la presentación de ofertas en procesos de concurso de méritos es común y aceptada la utilización del mecanismo del factor multiplicador. Esta metodología al igual que el AIU no se encuentra hoy día regulada en el ordenamiento jurídico.
- De esta manera, el factor multiplicador es una metodología permite imputar al contrato los costos directos asociados a prestaciones laborales y sociales del personal vinculado con carácter exclusivo al proyecto, la utilidad del ingeniero y los costos de administración asociados al personal, afectando el valor parcial de la oferta por un factor multiplicador[15]. De esta manera se obtiene un subtotal de costos directos a partir de la sumatoria de los valores correspondientes los salarios del personal, incrementado a partir de su multiplicación por un factor que suele consistir en una cifra de dos dígitos, con una parte entera y otra decimal. Esto sin perjuicio de la incorporación de otros costos directos como viáticos, alquiler de equipos, oficinas, etc, cuya discriminación se exige de manera separada de los costos de personal, para ser sumados al valor resultante la aplicación del factor multiplicador.
- Es importante indicar que, en la medida en que ni el AIU, ni el factor multiplicar se aplican en virtud de una normativa en particular, sino en atención a la discrecionalidad de las Entidades Estatales para establecer el valor y forma de pago de los contratos que celebran, así como de la autonomía de los proponentes para presentar sus ofertas en el marco de Procesos de Contratación, su aplicación no está limitada a un tipo contractual en específico o a sistema para la determinación del precio. Sin embargo, para responder a su consulta es preciso indicar que, de acuerdo con lo hasta ahora explicado, el factor multiplicador solo suele incluir los costos directos e indirectos asociados al personal, más no incluye los otros costos directos en los que puede incurrir el contratista –v.g. insumos requeridos para la ejecución del contrato, transporte, acarreos, alquiler de equipos, etc.–, así como tampoco incluye los costos indirectos diferentes a los del personal, los cuales también podrían presentarse de acuerdo con el objeto del contrato, por lo que deben incorporarse en el valor del contrato y en las propuestas económicas de manera separada a los costos de personal afectados por el factor multiplicador, ya sea mediante el sistema de precios unitarios o mediante partidas globales adicionales a las referentes al factor multiplicador.
- Ahora bien, definidas las anteriores definiciones y argumentos, referente a la aplicabilidad de los precios artificialmente bajos en los procesos de selección por Concurso de Méritos, se trae a colación lo referente al numeral 4° del articulo 5 de la ley 1150 de 2007, que dispone:
“[…] Artículo 5°.De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta los siguientes criterios:
“[…] 4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.
En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores. […]”
En conclusión, de la norma anteriormente mencionada, si bien la entidad en uso de su discrecionalidad podría requerir al oferente cuando detecte que su oferta económica podría incurrir en artificialidad en el precio, la misma no podrá calificarse como factor de escogencia en la selección del consultor porque no aplica como criterio.
Si en las ofertas la entidad determina que una oferta económica podría estar basada en una artificiosidad en el precio, podría solicitar al oferente que exponga sus argumentos. Esto con el fin de tomar las decisiones contractuales pertinentes y salvaguardar sus intereses, ante la posible alteración de la ecuación económica del contrato durante su ejecución.
Por último, en los contratos de interventoría, al revisarse la contraprestación por honorarios pactados en la oferta, relacionados con los costos directos e indirectos, no sería lógico asociarlos con el fenómeno de precios artificialmente bajos. Por el contrario, como se mencionó, si la entidad llegara a determinar que la oferta contiene precios bajos, podría solicitar una aclaración al oferente, sin que este factor sea determinante en las resultas del proceso de selección.
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
|
5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre el concurso de méritos, los factores de selección, el presupuesto oficial y oferta económica, se pronunció esta Subdirección en los conceptos C-124 del 25 de marzo de 2020, C-406 y C-477 del 13 de julio de 2020, C-612 del 2 de octubre de 2020, C-761 del 5 de enero de 2021, C- 297 del 17 de junio de 2021, C-339 del 14 de junio de 2021, C-367 del 26 de julio de 2021, C-408 del 13 de agosto de 2021, C-059 del 10 de marzo de 2021, C-432 del 27 de septiembre de 2021, C-017 del 22 de febrero de 2022, C-607 del 23 de septiembre de 2022, C-716 del 15 de noviembre de 2022, C-114 del 04 mayo de 2023, C-198 del 16 de junio de 2023. Sobre la determinación del precio o valor en los contratos estatales se pronunció esta Subdirección en los conceptos C-064 del 28 de febrero de 2020, C-150 del 18 de marzo de 2020, C-075 del 26 de marzo de 2020, C-180 del 13 de abril de 2020, C-344 del 26 de mayo de 2020, C-765 del 7 de enero de 2021, C-411 del 17 de agosto de 2021, C-650 del 22 de diciembre de 2021, C-238 del 27 de abril de 2022, C-432 del 13 de julio de 2022, C-590 del 20 de septiembre de 2022, C-716 del 15 de noviembre de 2022, C-114 del 4 de mayo de 2023, C-198 del 16 de junio de 2023, C-250 del 31 de julio de 2023 y C-288 del 14 de julio de 2023, entre otros Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Le informamos que ya se encuentran publicados los borradores de las nuevas versiones de los Documentos Tipo de Interventoría y Consultoría de Infraestructura de Transporte. Conoce todos los detalles y realiza tus comentarios hasta el 10 de noviembre de 2024 en los siguientes enlaces:
- https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-consultoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte
- https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-interventoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de
De otra parte, te contamos que ya publicamos el borrador de la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 14 de noviembre de 2024 a través del siguiente enlace:
https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=18320
También le invitamos a consultar las versiones V y VI de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionados con las guías de Plan Anual de Adquisiciones y la modalidad de selección de mínima cuantía, los cuales se pueden descargar en la página web de la Agencia:
https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Elaboró: | Richard Andrés Montenegro Siefken Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Cielo Victoria González Meza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Según este artículo: “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión”.
“Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
“Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse en los términos del respectivo contrato”. ↑
DÁVILA VINUEZA, Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis, 2016. p. 849. ↑
C-282 de 2024 expedido por la ANCP-CCE ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 25 de abril del 2012. Radicado. 52001-23-31-000-2000-00173-01(22167). Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Según este artículo: «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
»Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
»Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de Unificación del 2 de diciembre de 2013. Radicado. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719). Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Radicado. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719). Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario jurídico panhispánico de español jurídico. Disponible en línea: https://dpej.rae.es/lema/asesor%C3%ADa. ↑
MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 968. ↑
PINO RICCI, Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2005. pp. 416. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 14 de octubre de 2011. Exp. 20811, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018, radicado No. 11001-03-06-000-2018-00124-00 C.P. Édgar González López. ↑
“Los costos indirectos incorporados en el A, corresponden como regla general a gastos de la oficina central, honorarios del director de obra, y de personal especializado. Generalmente estos costos pueden estar compartidos con los diversos contratos de obra que en forma simultánea esté ejecutando el contratista. Un ejemplo corresponde a los costos de la oficina central, y de los asesores de proyectos”. ↑
“…la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 28 de agosto de 2003. Radicado: 17.554). ↑
Frente a ello, esta Agencia en respuesta a consulta del 27 de septiembre de 2017, indicó, «en los concursos de méritos no es obligatorio aplicar el factor multiplicador debido a que no existe norma vigente que lo haya previsto de manera expresa en la forma de pago de los contratos de consultoría y/o interventoría. Pero es viable jurídicamente utilizar el factor multiplicador como fórmula para la determinación de los costos del contrato, caso en el cual, el contratista debe demostrar el gasto de todos los componentes de costo que se tuvieron en cuenta para determinarlo» Radicación: Respuesta a consulta #4201714000006240 Temas: Contrato de consultoría Tipo de asunto consultado: Cómo se aplica y evalúa el factor multiplicador. ↑