CUERPO DE BOMBEROS, CONTRATACIÓN DIRECTA, URGENCIA MANIFIESTA

Texto del concepto

CUERPO DE BOMBEROS – Naturaleza jurídica – Prestación del servicio bomberil – Instituciones que lo integran

El artículo 1° de la Ley 1575 de 2012, denominada «Ley General de Bomberos de Colombia», define el servicio bomberil como un servicio esencial y señala que este será prestado a través de Instituciones Bomberiles. Mediante la citada Ley se les impone a los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y a los municipios, la obligación de prestar este servicio público esencial a través de sus cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios.

El artículo 2° de la Ley 1575 de 2012 establece que la organización para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, estarán a cargo de las Instituciones Bomberiles, las cuales forman parte integral del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres o quien haga sus veces. De conformidad con lo señalado en el artículo 4° de la referida Ley, las instituciones que integran los bomberos de Colombia son las siguientes: i) Los Cuerpos de Bomberos Voluntarios Reconocidos. ii) Los Cuerpos de Bomberos Oficiales; iii) Los Bomberos Aeronáuticos; iv) Las Juntas Departamentales de Bomberos; v) La Confederación Nacional de Bomberos de Colombia; vi) La Delegación Nacional de Bomberos de Colombia; vii) La Junta Nacional de Bomberos de Colombia; viii) La Dirección Nacional de Bomberos de Colombia.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Modalidad de selección no competitiva

[…] la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía son modalidades de selección competitivas o abiertas a competencia, pues en estas hay lugar a la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo. Ahora bien, en la modalidad de selección de contratación directa sucede lo contrario, pues esta no es abierta a proponentes interesados en presentar sus ofertas, ya que es la entidad la que determina de forma directa, la persona que puede participar y que será seleccionada.

[…]

En la contratación directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la persona que la entidad escoge directamente y, por ende, invita a ofertar el bien o servicio que requiere. Lo anterior puede estar basado en que el proponente es único, o en que el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa. De igual forma, esto implica que el proceso será simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir el agotamiento de una convocatoria pública o la realización de un proceso competitivo.

[…] en la contratación directa la entidad no establece puntaje para ponderar ofertas, porque se presenta una sola, que corresponde a la de la persona a quien la entidad invitó y seleccionó en forma directa.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Causales de procedencia – Deber de planeación

En lo que respecta a la contratación directa, es importante señalar que esta modalidad de contratación es de aplicación restrictiva, es decir, solo procede bajo las causales señaladas taxativamente en el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007. Además, es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia que aplica en los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar su oferta.

[…] es lógico que el deber de planeación que debe guiar la actividad contractual del Estado también resulte exigible en la contratación directa, como lo ha dejado claro esta Agencia, entre otros, en el concepto C-418 de 2021, al indicar que la planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y complejidad. Esto, con la finalidad de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc.

URGENCIA MANIFIESTA – Causal de contratación directa – Concepto – Hechos que la configuran

[…] el artículo 2°, numeral 4°, de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones qua atienden a la necesidad de proteger los principios de eficiencia, eficacia, economía, celeridad o la integridad de las personas. Una de las excepciones es la causal de contratación directa prevista en el literal a) del mencionado numeral, denominada por la ley como «urgencia manifiesta».

[…] el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 define la urgencia manifiesta como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. […].

[…] el artículo 42 ibídem, contempla cuatro (4) circunstancias o hechos que configuran la urgencia manifiesta, si así lo declara la entidad: i) Cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; ii) Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; iii) Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas; y iv) En general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o públicos.

Bogotá D.C., 22 de diciembre de 2022

Señora

Jenifer Sarmiento Sierra

Bomberos de Bucaramanga

contratacionbomberos2@gmail.com

Bucaramanga, Santander

Concepto C – 887 de 2022

Estimada señora Sarmiento:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde sus consultas acumuladas del 15 y 16 de noviembre de 2022.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente consulta:

«[…] en ocasción a la expedicción del Decreto 2113 del 1 de noviembre de 2022, por medio del cual el Gobierno Nacional, declaró Una Situación de Desastre de carácter Nacional, solicito muy respetuosamente se aclare, si con ocasión al mismo las entidades de orden territorial, más específicamente Bomberos de Bucaramanga, puede adelantar proceso de contratación directa bajo Urgencia Manifiesta, para la adquisición de elementos y equipos a utilizar para la prevención y atención de emergencias provocadas por la fuerte ola invernal por la que estamos atravesando.[sic]»

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud.

Conforme a lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por la peticionaria– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal, luego de analizar los siguientes temas: i) naturaleza jurídica de los Cuerpos de Bomberos; ii) generalidades de la contratación directa como modalidad de selección y; iii) urgencia manifiesta como causal de contratación directa y relación con el Decreto 2113 de 2022.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la naturaleza jurídica de los Cuerpos de Bomberos en los conceptos C-122 del 18 de marzo de 2022 y el C- 692 del 21 de octubre de 2022. Asimismo, respecto a la modalidad de selección de contratación de directa, se ha referido en los conceptos C-418 del 18 de agosto de 2021, C-561 del 08 de octubre de 2021 y el C-687 del 14 de enero de 2022. La tesis desarrollada en estos conceptos se reiteran y complementan a continaución.

2.1 Naturaleza jurídica de los Cuerpos de Bomberos

El artículo 1° de la Ley 1575 de 2012, denominada «Ley General de Bomberos de Colombia», define el servicio bomberil como un servicio esencial y señala que este será prestado a través de Instituciones Bomberiles^[2]. Mediante la citada Ley se les impone a los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y a los municipios, la obligación de prestar este servicio público esencial a través de sus cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios^[3].

El artículo 2° de la Ley 1575 de 2012 establece que la organización para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, estarán a cargo de las Instituciones Bomberiles, las cuales forman parte integral del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres o quien haga sus veces. De conformidad con lo señalado en el artículo 4° de la referida Ley, las instituciones que integran los bomberos de Colombia son las siguientes:

1. Los Cuerpos de Bomberos Voluntarios Reconocidos.
2. Los Cuerpos de Bomberos Oficiales.
3. Los Bomberos Aeronáuticos.
4. Las Juntas Departamentales de Bomberos.
5. La Confederación Nacional de Cuerpos de Bomberos.
6. La Delegación Nacional de Bomberos de Colombia.
7. La Junta Nacional de Bomberos de Colombia.
8. La Dirección Nacional de Bomberos de Colombia

En consonancia con lo anterior, el artículo 18 ibídem clasifica a los cuerpos de bomberos en: bomberos oficiales, bomberos voluntarios y bomberos aeronáuticos, definiendo a los bomberos oficiales como «aquellos que crean los concejos distritales o municipales, para el cumplimiento del servicio público para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos a su cargo en respectiva jurisdicción».

De conformidad con las normas citadas, la gestión del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates y la atención de incidentes con materiales peligrosos se constituyen como un servicio público esencial a cargo del Estado, cuya prestación le fue asignada a los municipios y distritos, por lo tanto, es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Con el fin de prestar de forma eficiente el servicio público bomberil, los municipios y distritos pueden constituir su propio cuerpo de bomberos oficiales o pueden optar por celebrar contratos o convenios con cuerpos de bomberos voluntarios.

2.2 Generaliades de la contratación directa como modalidad de selección

La Ley 1150 de 2007, en su artículo 2° establece cinco (5) modalidades de selección para la escogencia del contratista, y fija las reglas de cada modalidad: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y contratación directa. Por su parte, la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 señala las razones por las cuales se establecieron las modalidades de selección del artículo 2°: «A ese respecto es claro que las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente, es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto».

Ahora bien, las modalidades de selección se pueden dividir doctrinalmente en i) competitivas y ii) no competitivas. La «Guía de compentecia en las compras públicas» de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que: «[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del serctor privado».

Por tanto, modalidades como la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía, son modalidades de selección competitivas o abiertas a competencia, pues en estas hay lugar a la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo.

Ahora bien, en la modalidad de selección de contratación directa sucede lo contrario, pues esta no es abierta a proponentes interesados en presentar sus ofertas, ya que es la entidad la que determina de forma directa, la persona que puede participar y que será seleccionada.

Lo anterior se complementa con lo expuesto por la Corte Constitucional, en Sentencia C-713 de 2009, donde se estudió la constitucionalidad de los artículos 2° –parcial– y 5° –parcial– de la Ley 1150 de 2007. En la decisión judicial mencionada analizó los principios de libre concurrencia y selección objetiva en la contratación pública, como expresiones del derecho a la igualdad de oportunidades para quienes tengan interés en participar en la contratación estatal.

Los precitados principios tienen como finalidad evitar que las entidades públicas discriminen e impongan limitaciones mediante reglas que impidan la concurrencia en los procesos de contratación. Esto permite la búsqueda de condiciones del contratista que sean favorables a los intereses del Estado y aseguren la transparencia del procedimiento. Por ejemplo, la existencia de inhabilidades e incompatibilidades que también aplican en los supuestos de la contratación directa^[4].

En lo que respecta a la contratación directa, es importante señalar que esta modalidad de contratación es de aplicación restrictiva, es decir, solo procede bajo las causales señaladas taxativamente en el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007. Además, es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia que aplica en los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar su oferta.

Según el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, las causles para acudir a la modalidad de selección de contratación directa son: i) la urgencia manifiesta; ii) la contratación entre entidades estatales; iii) cuando no exista pluralidad de oferentes^[5]; iv) contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestión^[6]; v) contratos para la ejecución de contratos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales; vi) adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles; vii) contratos de empréstito; viii) contratación de bienes y servicios de bienes y servicios del sector defensa que requieran reserva; ix) contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; x) contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inicien el acuerdo de reestructuración de pasivos; xi) la contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI), que requieran reserva para su adquisición; xii) la selección de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales, xiii) los contratos o convenios que las entidades estatales suscriban con los cabildos Indígenas y las Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento del Gobierno Propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía y/o la garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas; xiv) los contratos que las entidades estatales suscriban con los consejos comunitarios de las comunidades negras, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía y/o la garantía de los derechos de los pueblos de las mismas comunidades; xv) los contratos que las entidades estatales suscriban con las organizaciones de base de personas pertenecientes a poblaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras o con las demás formas y expresiones organizativas, que cuenten con diez (10) años o más de haber sido incorporados, por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad étnica y cultural y/o la garantía de los derechos de las poblaciones de las mismas organizaciones^[7].

En la contratación directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la persona que la entidad escoge directamente y, por ende, invita a ofertar el bien o servicio que requiere. Lo anterior puede estar basado en que el proponente es único, o en que el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa. De igual forma, esto implica que el proceso será simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir el agotamiento de una convocatoria pública o la realización de un proceso competitivo. Lo anterior no exime a las entidades estatales de garantizar los principios rectores de la contratación pública.

Debe destacarse que existe otra diferencia fundamental con las modalidades de selección competitivas mencionadas: en la contratación directa no se otorga puntaje a las ofertas para ponderarlas y elegir el ofrecimiento más favorable, pues la entidad recibe solo una oferta. Lo anterior es explicado por el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

«Se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - Ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata^[8].»

Por consiguiente, en la contratación directa la entidad no establece puntaje para ponderar ofertas, porque se presenta una sola, que corresponde a la de la persona a quien la entidad invitó y seleccionó en forma directa.

Como se enunció anteriormente, la realización del procedimiento administrativo de selección de contratación directa no exime de ninguna manera a la entidad de aplicar los principios que irradian a la contratación con el Estado; aunque, a lo sumo, dichos principios quizás se modulan frente a la naturaleza y finalidades especiales de tal procedimiento de selección, pero en ningún momento se anulan o excepcionan.

Lo anterior, no solo deriva del hecho que todo procedimiento de selección, independientemente de su modalidad, es una forma de manifestación de la función administrativa y formalmente un procedimiento administrativo especial que, por ende, debe atender a los principios que a tal función y a dicho procedimiento atañe; sino por la expresión clara, entre otros, del artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que establece que «las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo». En el mismo sentido, el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 dispone que en el procedimiento aplicable a cada una de las modalidades de selección de contratistas, «deberá[n] observarse los principios de transparencia, economía, responsabilidad»^[9].

De esta manera, es lógico que el deber de planeación que debe guiar la actividad contractual del Estado, también resulte exigible en la contratación directa, como lo ha dejado claro esta Agencia, entre otros, en el concepto C-418 de 2021, al indicar que la planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y complejidad. Esto, con la finalidad de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc.

El parágrado 1° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 determina el deber de la entidad pública de justificar la escogencia de esta o aquella modalidad de selección, en los siguientes términos: «La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar». De tal manera, el contenido de los pliegos de condiciones establecido en el precitado artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, no resulta ser más que una reiteración del deber de las entidades estatales dado por la Ley 1150 de 2007 y derivado, entre otros, del deber de planeación.

Si bien dicha disposición de la Ley 1150 resultaría suficiente para comprender que en todas las modalidades de selección la entidad debe justificar la escogencia de una u otra, el reglamento estableció, al tratarse de la contratación directa, el deber de emitir un acto administrativo de justificación de dicha modalidad, con un contenido especial. Así, en su artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece que «La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa», el cual deberá contener:

1. La causal que invoca para contratar directamente.

2. El objeto del contrato.

3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

A su turno, el inciso segundo del mismo artículo exceptúa la emisión de dicho acto administrativo para los casos en que «el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto», referidos, estos últimos, a la contratación de empréstitos y a la celebración de contratos interadministrativos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Banco de la República.

Sin embargo, debe aclararse, tal y como lo ha dicho el Consejo de Estado^[10], que la no exigencia en cuanto a la emisión del acto administrativo de justificación de la contratación directa, no exime a la respectiva entidad para que, dentro de sus estudios previos, realice el análisis suficiente y necesario para justificar la modalidad de selección escogida. Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, así como de los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993^[11], según se indicó arriba, por cuanto «las normas legales que integran el estatuto de contratación estatal, al regular el principio de transparencia que debe imperar en la actividad contractual, no establecen distinción alguna orientada a relevar a una o a varias entidades estatales, en ciertos eventos, del deber que les asiste justificar la modalidad de selección escogida previamente a su apertura y por contera a la celebración del contrato producto de la misma […]»^[12] [cursiva añadida].

De lo anterior se destaca, por un lado, que el deber de justificar suficientemente la modalidad de selección escogida es de raigambre legal, más allá de la precisión que sobre la contratación directa haga el reglamento y, por otro, por ser relevante para la consulta que ahora conoce la Agencia, que dicha justificación, lógica y necesariamente, debe anteceder a la celebración misma del contrato respectivo.

Para esta Agencia, la existencia de una norma reglamentaria especial que implique la obligación, en cabeza de la entidad contratante, de emitir un acto administrativo particular a través del cual justifique la escogencia de la contratación directa, además de ajustarse con los principios de transparencia, publicidad y selección objetiva que, como se dijo, deben aplicarse en dicho procedimiento de selección, resulta coherente con el carácter excepcional y taxativo de las causales para contratar directamente. Lo que se pretende con la exigencia de ese acto administrativo, dicho en otras palabras, es que la entidad certifique y/o verifique la causal aplicable y, por ende, la procedencia de la contratación directa, como procedimiento de selección que, por sus especiales características debilita la aplicación de ciertos principios fundamentales para la contratación del Estado, como es, por ejemplo, la libre concurrencia.

Ahora bien, el artículo 2.2.1.2.1.4.2. del Decreto 1082 de 2015 determina que cuando la causal de procedencia de la contratación directa sea la de urgencia manifiesta, «el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación»^[13]. Lo anterior, se explica en las circunstancias propias de la urgencia manifiesta que por razones, precisamente, de apremio y urgencia, implican la prescindencia de ciertas ritualidades o formalidades en aras de agilizar la contratación.

Lo anterior permite concluir a la Agencia que la justificación de la modalidad de selección correspondiente, así como la emisión del acto administrativo de justificación de la contratación directa cuando este proceda, en todo caso serán previos, si es del caso, a la apertura del respectivo procedimiento y a la celebración del contrato mismo.

2.3 Urgencia manifiesta como causal de contratación directa y relación con el Decreto 2113 de 2022

Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como lo expresamos en líneas anteriores, el artículo 2°, numeral 4°, de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones qua atienden a la necesidad de proteger los principios de eficiencia, eficacia, economía, celeridad o la integridad de las personas. Una de las excepciones es la causal de contratación directa prevista en el literal a) del mencionado numeral, denominada por la ley como «urgencia manifiesta».

Esta causal debe entenderse en concordancia con los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, que definen el concepto y establecen el procedimiento para su declaratoria, así como para la celebración de los contratos que se derivan de aquella. El primer artículo dispone:

«Artículo 42. De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos.

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.

Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente^[14].»

Esta causal tiene como antecedente el derogado artículo 43.16 del Decreto -Ley 222 de 1983, que autorizaba la contratación directa «Cuando hubiere urgencia evidente calificada por el Consejo de Ministros, que no permita el tiempo necesario para la licitación o concurso», entendiendo por tal «[…] necesidades actuales o previsibles de orden público, seguridad nacional o calamidad pública»; razón por la cual, los controles para su utilización eran tan evidentes que al declararse por un órgano distinto, el juez debía declarar la nulidad absoluta del contrato, por la falta de competencia^[15]. En contraste, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, interpretando de manera más realista las necesidades de la Administración, autoriza al jefe o representante legal de la Entidad Estatal para declarar la urgencia, siempre que tenga el carácter de manifiesta^[16].

De esta manera, el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 define la urgencia manifiesta como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. No en vano, para la doctrina, las situaciones de urgencia manifiesta deben ser concretas, inmediatas, objetivas y probadas, pues se trata de circunstancias de hecho actuales, debidamente acreditadas y fundadas por estudios técnicos, verificadas por la autoridad competente^[17].

Así pues, en esos casos excepcionales, que comprometen fines superiores de interés colectivo, con fuerza mayor son de obligatoria aplicación los objetivos de la contratación administrativa, previstos en el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, pues el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e interés de los administrados que colaboran con entidades y organismos del Estado en la consecución de dichos propósitos, confieren un fundamento adicional a esta causal de contratación directa^[18].

En esta medida, el artículo 42 ibídem, contempla cuatro (4) circunstancias o hechos que configuran la urgencia manifiesta, si así lo declara la entidad:

i) Cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro.

ii) Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción.

iii) Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas.

iv) En general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o públicos.

La primera circunstancia se configura cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro. En este caso, se busca evitar la paralización de un servicio, pues están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua. En este contexto, no puede olvidarse que el servicio público responde, por definición, a una necesidad de interés general, razón por la cual no podría ser discontinuo, pues la interrupción ocasiona problemas graves para la vida colectiva.

En esta causal es secundaria la previsibilidad de la situación, porque –si así fuera– se llegaría al absurdo de permitir que efectivamente se paralizara el servicio, sacrificando el interés general por causa de la inactividad de los servidores^[19]. En consecuencia, «[…] uno de los elementos esenciales de la urgencia manifiesta lo constituye la obligación de verificar que el objeto del contrato necesita su permanencia, es decir, que se requiere garantizar por parte de la Administración la continuidad de un servicio que exige suministro de bienes, ejecución de obras o la propia prestación de servicios»^[20].

La segunda circunstancia se presenta en las situaciones relacionadas con los estados de excepción, siendo necesaria la remisión a los artículos 212, 213 y 215 superiores. Estas normas se refieren a la declaración de los estados de guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica, social y ecológica. De hecho, el uso indiscriminado, excesivo e incontrolado del estado de sitio, durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1886^[21], llevó a que los supuestos fácticos, las facultades y los controles adscritos a cada uno de ellos fueran específicamente regulados tanto en la Constitución Política como en la Ley Estatutaria 137 de 1994.

De conformidad con las normas citadas, los estados de excepción se declaran en caso de situación de anormalidad, y están acompañados de facultades y limitaciones que permiten el retorno a la regularidad. Por eso, mientras subsista la situación que la origina, y sólo en lo relacionado con la declaración previa del presidente de la república, con la firma de todos los ministros, las entidades pueden contratar directamente, por urgencia manifiesta, como medida pro tempore para adquirir bienes y servicios que permitan superar la crisis. En contraste, cuando cesen las causas, las entidades deben contratar de conformidad con las reglas generales del Estatuto de Contratación.

La tercera circunstancia, que es la que nos ocupa en este caso, surge de la necesidad de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas, causa que –conforme se analiza en el siguiente apartado– exige tener en cuenta lo previsto en la Ley 1523 de 2012.

Para delimitar estas expresiones, el artículo 28 del Código Civil dispone que «Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal». Y resulta que en la medida en que la norma utiliza la conjunción «o», en principio asimilaría la calamidad y el desastre con la fuerza mayor o el caso fortuito. Al respecto, el artículo 64 del Código Civil define como tal «[…] el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.»^[22].

Cuando provienen de fenómenos de la naturaleza estas características confluyen con los conceptos de desastre y calamidad, los cuales –conforme al Diccionario de la Real Academia Española– constituyen una «Desgracia grande, suceso infeliz y lamentable» o «Desgracia o infortunio que alcanza a muchas personas», respectivamente.

Conforme al significado natural de las palabras, parece que la diferencia es el mayor alcance de la segunda respecto al primero. No obstante, además de la ocurrencia de desastres y calamidades que –aunque irresistibles– se presentan con cierto grado de previsibilidad o que, incluso, se originan en la actuación humana intencional, estos dos conceptos también los definió el artículo 4, numerales 5 y 8, de la Ley 1523 de 2012^[23]:

«Artículo 4. Para efectos de la presente ley se entenderá por:

[…]

5. Calamidad pública: Es el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la población, en el respectivo territorio, que exige al municipio, distrito o departamento ejecutar acciones de respuesta a la emergencia, rehabilitación y reconstrucción.

[…]

8. Desastre: Es el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la sociedad, que exige del Estado y del sistema nacional ejecutar acciones de respuesta a la emergencia, rehabilitación y reconstrucción.»

Esta norma se debe armonizar con los artículos 56 y 57 ibídem, que asignan la competencia para declarar la ocurrencia de una situación de desastre o una situación de calamidad pública. Particularmente, disponen que al Presidente de la República le corresponde declarar la situación de desastre, tanto en el orden nacional, departamental, como en el municipal y distrital^[24], facultad que no pueden ejercer los gobernadores y alcaldes, porque la norma no les asignó esta competencia; no obstante, a los gobernadores y alcaldes sí les corresponde declarar la situación de calamidad pública, en los respectivos ámbitos, facultad que, en cambio, no puede ejercer el presidente de la república^[25].

De esta manera, una vez se declara la situación de calamidad o la situación de desastre bajo los criterios señalados en el artículo 59 de la Ley 1523 de 2012, por parte de la autoridad competente, las demás entidades estatales –de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993– quedan facultadas para declarar, a continuación, la causal de contratación directa denominada «urgencia manifiesta», mediante un acto administrativo propio, autónomo, que tiene como fundamento fáctico y jurídico la declaración de situación de calamidad o la situación de desastre.

Lo anterior significa que para contratar directamente no basta con la declaración de desastre o de calamidad; se necesitan dos (2) actos administrativos, concurrentes, para que se pueda contratar directamente por urgencia manifiesta: i) el primero en el tiempo, la declaración de la situación de calamidad pública o la declaración de la situación de desastre, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI de la Ley 1523 de 2012; y ii) el segundo, la declaración propiamente dicha de «urgencia manifiesta», de que trata el artículo 42 del Estatuto General de Contratación, amparado o fundamentado en la declaración previa del desastre o calamidad.

En este supuesto, para el caso objeto de consulta, cuando se declara una situación de desastre nacional, como sucede con la emergencia del «Fenómeno de la Niña» –Decreto 2113 de 2022–se configura el supuesto para declarar la «urgencia manifiesta», por parte de cualquier entidad pública regida por la Ley 80 de 1993, por configurarse uno de los cuatro (4) supuestos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993. Pues bien, sin el primer acto administrativo no es posible expedir el segundo, es decir, para declarar la «urgencia manifiesta» es imprescindible que el presidente de la república o el gobernador o el alcalde, según el caso, hayan declarado la situación de desastre o de calamidad. Lo anterior, porque la situación de calamidad pública o la situación de desastre dependen tanto de la ocurrencia de hechos que dan lugar a las mismas como la declaración de órgano competente, de tal forma que ninguna se configura a falta de alguna de estas condiciones.

Esto sin perjuicio de que, conforme a la cuarta circunstancia, surjan situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

El elemento común en los cuatro (4) eventos es que exigen atender la contingencia de manera pronta, mediante la ejecución de obras, la prestación de servicios o el suministro de bienes. Por tanto, lo que permite catalogar un supuesto fáctico como urgente, en forma manifiesta, es que demanda actuaciones del Estado que no dan espera para mantener la regularidad del servicio, e impiden acudir a los procedimientos de selección ordinarios, es decir, a la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación de mínima cuantía^[26].

De igual forma se reitera que, cuando se configure alguna de las cuatro (4) situaciones, el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 exige declarar formalmente la «urgencia manifiesta», «mediante acto administrativo motivado», es decir, a través de una manifestación unilateral de voluntad razonablemente justificada, proferida por el jefe o representante legal de cada entidad –o quien sea el titular de la competencia–, según lo establecido en los artículos 11 y 12 ibídem.

Adicionalmente, no es necesario realizar estudios previos, como lo dispone el artículo 2.2.1.2.1.4.2. del Decreto 1082 de 2015: «Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos».

Expedido el acto administrativo, la Entidad Estatal debe realizar todos los trámites internos necesarios para contratar, entre ellos la disposición de los recursos. En tal sentido, el tercer inciso del artículo 42 de la Ley 80 señala que «Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o Entidad Estatal correspondiente». Este inciso fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-772 de 1998, «[…] bajo el entendimiento de que los traslados presupuestales internos a que se refiere dicha norma, se efectúen afectando exclusivamente el anexo del decreto de liquidación del Presupuesto»^[27].

De otro lado, si bien, por regla general, los contratos estatales son solemnes, es decir, para celebrarlos deben constar por escrito –principio que también aplica, en condiciones relativamente normales, a las situaciones de urgencia manifiesta que no revistan tanta gravedad–, hay casos de urgencia manifiesta que por su gravedad no dan tiempo para acordar con precisión el alcance de la obligación principal del contrato y el precio que se pagará al contratista. En tales eventos, de conformidad con los incisos 4 y 5 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato se puede perfeccionar consensualmente y el precio se puede determinar posteriormente.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que a la urgencia manifiesta le aplica lo previsto en el artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015: «En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1. del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos».

Finalmente, declarada la urgencia manifiesta, a través del acto administrativo mencionado anteriormente, y celebrado el contrato correspondiente, se debe cumplir la exigencia del artículo 43 de la Ley 80 de 1993. La finalidad de este procedimiento es que la autoridad que ejerce el control fiscal –la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, o la Auditoría General de la República -según el caso– revise si son ciertas las razones aducidas por el representante legal de la entidad para declarar la urgencia manifiesta, si tales motivos son constitutivos de urgencia y si la gestión presupuestal adoptada fue la indicada.

3. Respuesta

«[…] en ocasción a la expedicción del Decreto 2113 del 1 de noviembre de 2022, por medio del cual el Gobierno Nacional, declaró Una Situación de Desastre de carácter Nacional, solicito muy respetuosamente se aclare, si con ocasión al mismo las entidades de orden territorial, más específicamente Bomberos de Bucaramanga, puede adelantar proceso de contratación directa bajo Urgencia Manifiesta, para la adquisición de elementos y equipos a utilizar para la prevención y atención de emergencias provocadas por la fuerte ola invernal por la que estamos atravesando.[sic]»

De acuerdo con lo manifestado ut supra, se precisa que la Agencia Nacional de Contratación Pública tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general. Por ello, resolver casos particulares, conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal o brindar asesorías sobre situaciones específicas desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

Por tal razón, en el presente concepto se abstendra de dar respuesta a un caso en particular, y en su lugar analizará las normas que rigen la urgencia manifiesta por declaración de desastre. De conformidad con lo expuesto en este concepto, el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, incluyó a la urgencia manifiesta como una de las causales para acudir a la modalidad de selección de contratación directa. Sin embargo, el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, definió a la urgencia manifiesta como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, la prerservación de la continuidad del servicio cuando este es afectado por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción.

Ahora bien, en lo que respecta a las circunstancias o hechos que configuran la urgencia manifiesta, el artículo 42 de la precitada Ley dispuso entre otras, las situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas, la cual exige tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 1523 de 2012. Así pues, los artículos 56 y 57 ibídem, asignan la competencia para declarar la ocurrencia de una situación de desastre o una situación de calamidad pública. Particularmente, disponen que al presidente de la república le corresponde declarar la situación de desastre, tanto en el orden nacional, departamental, como en el municipal y distrital; no obstante, a los gobernadores y alcaldes les atañe declarar la situación de calamidad pública, en los respectivos ámbitos.

De esta manera, una vez se declara la situación de calamidad o la situación de desastre bajo los criterios señalados en el artículo 59 de la Ley 1523 de 2012, por parte de la autoridad competente, las demás entidades estatales –de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993– quedan facultadas para declarar, a continuación, la causal de contratación directa denominada «urgencia manifiesta», mediante un acto administrativo propio, autónomo, que tiene como fundamento fáctico y jurídico la declaración de situación de calamidad o la situación de desastre.

Significando lo anterior, que para contratar directamente no basta con la declaración de desastre o de calamidad; se necesitan dos (2) actos administrativos, concurrentes, para que se pueda contratar directamente por urgencia manifiesta: i) el primero en el tiempo, la declaración de la situación de calamidad pública o la declaración de la situación de desastre, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI de la Ley 1523 de 2012; y ii) el segundo, la declaración propiamente dicha de «urgencia manifiesta», de que trata el artículo 42 del Estatuto General de Contratación, amparado o fundamentado en la declaración previa del desastre o calamidad.

En este supuesto, cuando se declara una situación de desastre nacional, como sucede con la emergencia del «Fenómeno de la Niña» –Decreto 2113 de 2022– se configura el supuesto para declarar la «urgencia manifiesta», por parte de cualquier entidad pública regida por la Ley 80 de 1993, por configurarse uno de los cuatro (4) supuestos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993. Pues bien, sin el primer acto administrativo no es posible expedir el segundo, es decir, para declarar la «urgencia manifiesta» es imprescindible que el presidente de la república o el gobernador o el alcalde, según el caso, hayan declarado la situación de desastre o de calamidad. Lo anterior, porque la situación de calamidad pública o la situación de desastre dependen tanto de la ocurrencia de hechos que dan lugar a las mismas como la declaración de órgano competente, de tal forma que ninguna se configura a falta de alguna de estas condiciones.

Finalmente, declarada la urgencia manifiesta, a través del acto administrativo mencionado anteriormente, y celebrado el contrato correspondiente, se debe cumplir la exigencia del artículo 43 de la Ley 80 de 1993. La finalidad de este procedimiento es que la autoridad que ejerce el control fiscal –la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, o la Auditoría General de la República –según el caso– revise si son ciertas las razones aducidas por el representante legal de la entidad para declarar la urgencia manifiesta, si tales motivos son constitutivos de urgencia y si la gestión presupuestal adoptada fue la indicada.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente, 

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. Artículo 1. Ley 1575 de 2021. La gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, constituyen un servicio público esencial a cargo del Estado. Este servicio se presta a través de instituciones Bomberiles, según lo regulado por la Ley 1575 de 2012 “Ley General de Bomberos de Colombia. ↑

3. Ley 1575 de 20212. «Artículo 3. COMPETENCIAS DEL NIVEL NACIONAL Y TERRITORIAL. El servicio público esencial se prestará con fundamento en los principios de subsidiariedad, coordinación y concurrencia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 288 de la Constitución.   

   […]   

   »Es obligación de los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y de los municipios la prestación del servicio público esencial a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios».  ↑

4. Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

5. No existe pluralidad de oferentes cuando sólo hay una persona que pueda proveer el bien o servicio, bien sea por ser el titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, bien sea por ser el proveedor exclusivo en el territorio nacional, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015. ↑

6. Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión son aquellos de naturaleza intelectual que se derivan del cumplimiento de funciones de la Administración, como los relacionados con actividades operativas, logísticas o asistenciales, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015. ↑

7. Las 3 últimas causales fueron creadas por la Ley 2160 del 25 de noviembre de 2021. ↑

8. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. Sentencia del 20 de febrero de 2006. Exp. 1.727. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

9. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Concepto C-561 del 8 de octubre de 2021. ↑

10. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de mayo de 2018, Rad. 11001-03-26-000-2014-00035-00 (50222). ↑

11. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de marzo de 2011. Rad. 10010326000200900070. M.P. Enrique Gil Botero, en esta providencia se dijo: «Pues bien, motu proprio, el reglamento —Decreto 2474— estableció un requisito para la contratación directa, que guarda alguna relación, pero sólo aparente, con la apertura del proceso. Se dice aparente, porque técnicamente no es lo mismo. Se trata del “acto administrativo de justificación de la contratación directa”. Y no se trata de un acto de apertura, porque técnicamente no existe esa etapa ni en la ley ni en el reglamento. Pero sí está claro que la ley exigió justificar por qué se hace uso de esa modalidad de selección» ↑

12. Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 2014-00035 del 14 de mayo de 2014, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

13. Artículo 2.2.1.2.1.4.2.«Declaración de urgencia manifiesta: Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos.

    »Por su parte, el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 establece, en su inciso segundo, que «la urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado». ↑

14. El artículo 43 se relaciona con el citado arriba: «Art. 43. Del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta.

    »Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia». ↑

15. MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de contratación de la administración pública. Segunda Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. p. 705. ↑

16. De conformidad con la exposición de motivos: «Si bien […] la utilización de procedimientos reglados de selección objetiva se constituye en la regla general, entre los casos de excepción se destaca el relativo a la urgencia manifiesta que el artículo 36 regula de una manera más precisa en orden a facilitar su legítima utilización. Con tal fin se elimina el requisito de la calificación del Consejo de Ministros y se incluye un detalle enunciativo de los posibles factores configurativos de dicha situación de excepción, los cuales se vinculan esencialmente con situaciones evidentes de calamidad pública o que afecten de manera inminente la prestación del servicio, circunstancias que, por su propia naturaleza, determinan la imposibilidad de acudir a procedimientos de escogencia reglada. Se pretende de esa forma, facilitar al máximo la actuación de la administración frente a eventos excepcionales que reclaman su pronta intervención» (CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993. Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de septiembre de 1992). ↑

17. DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. p. 166-168. ↑

18. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y de Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 1998. Rad. 1.073. C.P. Javier Henao Hidrón. ↑

19. Al respecto, «[…] si los funcionarios han sido negligentes en la realización de determinadas obras, y éstas se tornan gravemente imperiosas por el transcurso del tiempo, no podrá por tal causa la Administración la posibilidad de satisfacer la necesidad pública con la verdadera urgencia que la misma requiere. Lo que corresponde es hacer responsables, administrativa y civilmente, a los funcionarios en cuestión, sin perjuicio de solucionar el problema de la urgencia que el mismo objetivamente requiera» (GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo IX. Buenos Aires: FDA, 2014. p. XVI-16). ↑

20. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 7 de febrero de 2011. Rad. 34.425. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

21. Cfr. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Gaceta Constitucional Nº 76 de mayo 18 de 1991. pp. 12-13. ↑

22. La jurisprudencia delimita su sentido y alcance de la siguiente manera –CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia 20 de noviembre de 1989. MP. Alberto Ospina Botero. Publicada en la Gaceta Judicial. Tomo CXCVI. N° 2435. p. 93–:

    «6. […] la fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores:

    »a) Que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible, y

    »b) Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias.

    »En este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo. Porque un hecho no constituye caso fortuito o fuerza mayor, por la sola circunstancia de que se haga más difícil o más onerosa de lo previsto inicialmente.

    »7. Según el verdadero sentido o inteligencia […] los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse

    […]

    »8. Si, sólo puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor el hecho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevisible e irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y foránea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodearon el hecho». ↑

23. «Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones». ↑

24. «Artículo 56. Declaratoria de situación de desastre. Previa recomendación del Consejo Nacional, el Presidente de la República declarará mediante decreto la existencia de una situación de desastre y, en el mismo acto, la clasificará según su magnitud y efectos como de carácter nacional, regional, departamental, distrital o municipal, y pondrá en vigor las normas pertinentes propias del régimen especial para situaciones de desastre.

    »1. Nacional. Existirá una situación de desastre nacional:

    »a). Cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de las personas, de la colectividad nacional y de las instituciones de la Administración Pública Nacional, en todo el territorio nacional o en parte considerable del mismo.

    »b). Cuando se hayan producido efectos adversos en uno (1) o más departamentos y su impacto rebase la capacidad técnica y los recursos de las administraciones departamentales y municipales involucradas.

    »c). Cuando la emergencia tenga la capacidad de impactar de manera desfavorable y grave la economía nacional, las redes de servicios nacionales en su totalidad o en parte significativa de las mismas, el distrito capital y otros centros urbanos de importancia regional en la red de ciudades.

    »2. Departamental. Existirá una situación de desastre departamental cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de los habitantes de un (1) departamento y de la administración pública departamental. El desastre de orden departamental puede presentarse en todo el departamento o en parte sustancial de su territorio rebasando la capacidad técnica y de recursos de los municipios afectados.

    »3. Distrital o Municipal. Existirá una situación de desastre municipal o distrital cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de los habitantes del municipio o distrito impactado y de la administración pública distrital. El desastre de orden distrital o municipal puede presentarse en todo el distrito o municipio o en parte sustancial del territorio de su jurisdicción, rebasando su capacidad técnica y de recursos […]». ↑

25. «Artículo 57. Declaratoria de situación de calamidad pública. Los gobernadores y alcaldes, previo concepto favorable del Consejo Departamental, Distrital o Municipal de Gestión del Riesgo, podrán declararla situación de calamidad pública en su respectiva jurisdicción. Las declaratorias de situación de calamidad pública se producirán y aplicarán, en lo pertinente, de conformidad con las reglas de la declaratoria de la situación de desastre». ↑

26. En resumen, la jurisprudencia explica que la urgencia manifiesta procede: «[...] en aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006. Rad. 5.229. C.P. Ramiro Saavedra Becerra). ↑

27. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-772 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz. ↑