LEY DE EMPRENDIMIENTO, DECRETO 1860 DE 2021, CONTRATACIÓN DIRECTA, ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.16 DEL DECRETO 1082 DE 2015

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Impacto − Contratación estatal − Incentivos

Por ello, la ley impulsa medidas para i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país; ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública; iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación; iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional; v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana; así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas.

DECRETO 1860 DE 2021 – Provisión de bienes y servicios – Población en pobreza extrema – Desplazados por la violencia – Personas en proceso de reintegración o reincorporación –Sujetos de especial protección constitucional

[…] El artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015, consagra el deber de las entidades estatales de incorporar las obligaciones para el cumplimiento del objeto contractual tendientes a la provisión de bienes y servicios por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional, en los pliegos de condiciones o documento equivalente, garantizando las condiciones de calidad y sin perjuicio de los acuerdos comerciales vigentes. Esto aplica a las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Modalidad no competitiva

Ahora bien, las modalidades de selección se pueden dividir doctrinariamente en i) competitivas y ii) no competitivas. La Guía de competencia en las compras públicas de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que: «[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado».

Por tanto, modalidades como la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía son modalidades de selección competitivas o abiertas a competencia, ya que en ellas tiene lugar la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas de acuerdo con las reglas definidas en el pliego de condiciones o documento equivalente. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo.

Lo contrario es la modalidad de selección de contratación directa que no es competitiva, es decir, que no es abierta a los proponentes para que los interesados presenten sus ofertas. En esta, es la entidad la que determina, de forma directa, la persona que puede participar y que será seleccionada.

ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.16 DEL DECRETO 1082 DE 2015 – No aplicación – Contratación directa – Ausencia de pliego de condiciones o documento equivalente

[…] Pese a que el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015 no señala de forma pormenorizada en qué modalidades de selección tienen aplicación los mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional, se considera importante resaltar que en el marco de la finalidad de la Ley de emprendimiento, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015, consagra el deber de las entidades estatales de incorporar las obligaciones para el cumplimiento del objeto contractual tendientes a dicha medida de fomento en los pliegos de condiciones o documento equivalente. Esto, unido al contenido del inciso cuarto del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020– permite inferir que se refiere a los procesos de contratación competitivos, los cuales se caracterizan por la presencia de un pliego de condiciones o documento equivalente, como lo es la invitación pública en la modalidad de mínima cuantía. Además, se considera que cuando la norma alude al pliego de condiciones o documento equivalente, debe entenderse referido al documento equivalente al pliego de condiciones que elaboran las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, toda vez que el artículo 2.2.1.2.4.2.16. del Decreto 1082 de 2015 señala que su contenido aplica frente a las «Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos».

Además, cabe resaltar que la incorporación de estas estipulaciones dependerá del previo análisis de oportunidad y conveniencia que realice la entidad en los documentos del proceso, teniendo en cuenta el objeto contractual y el alcance de las obligaciones para garantizar el cumplimiento del contrato.

En armonía con lo anterior, esta Agencia considera que el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015 no aplica en los procesos de contratación que se adelanten mediante la modalidad de contratación directa, por no existir en dichos procesos un pliego de condiciones o documento equivalente al pliego de condiciones. Ello sin perjuicio de que las entidades estatales en ejercicio de su autonomía administrativa, y de acuerdo con su análisis de oportunidad y conveniencia teniendo en cuenta el objeto contractual y el alcance de las obligaciones, decidan incluirlas en la minuta del contrato como una buena práctica contractual, tratándose de procesos de contratación directa.

Bogotá D.C., 11 de agosto de 2022

Señor

Miguel Cruz Ramírez

Bogotá D.C

Concepto C–513 de 2022

Estimado señor Cruz:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde a su consulta del 28 de junio de 2022.

1. Problema planteado

En la comunicación remitida a esta Agencia, manifiesta la siguiente inquietud:

«¿El artículo 2.2.1.2.4.2.16. del Decreto 1860 de 2021 aplica para la modalidad de contratación directa?»

1. Consideraciones

Para responder su solicitud, la Subdirección analizará los siguientes temas: i) impacto de la Ley 2069 de 2020 en la contratación estatal, ii) fomento en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por sujetos de especial protección constitucional y iii) generalidades sobre la contratación directa como modalidad para la selección objetiva del contratista.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó algunos aspectos sobre la aplicación de la Ley de Emprendimiento en los Conceptos C-009, 012, 013, 015, 016, 026 del 4 de febrero de 2021, así como en los Conceptos C-006 del 5 de febrero de 2021, C-043 del 9 de febrero de 2021, C-028, C-029 del 23 de febrero de 2021, C-040 del 2 de marzo de 2021, C-056 del 8 de marzo de 2021, C-058, C-061 del 11 de marzo de 2021, C-069 del 12 de marzo de 2021, C-081, C-087, C-098 del 23 de marzo de 2021, C-101 del 24 de marzo de 2021, C-117 del 26 de marzo de 2021, C-137, C-138, C-139, C-158 del 15 de abril de 2021, C-160 de 2021 del 20 de abril de 2021, C-162 del 13 de abril de 2021, C-163, C-164, C-165 del 13 de abril de 2021, C-176 del 19 de abril de 2021, C-043 del 9 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero, C-081 y C-087 del 23 de febrero, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-126 y C-127 del 6 de abril de 2021, C-130 y C-144 del 7 de abril de 2021. De igual manera, se ha referido a la contratación directa como modalidad de selección de contratistas y a la aplicación de los principios generales de la contratación pública, entre otros, en los Conceptos C-418 del 18 de agosto de 2021, C-561 del 8 de octubre de 2021 y C-687 del 14 de enero de 2022. Las ideas expuestas en los conceptos mencionados se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.

2.1. Impacto de la Ley 2069 de 2020 en la contratación estatal

El pasado 31 de diciembre, en congruencia con el «Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad» del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el Presidente de la República sancionó la Ley 2069 de 2020 para impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en país. Esta ley busca generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad^[1]. De esta manera, la ley en comento también concreta la «Política de formalización empresarial» del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019^[2].

Por ello, la ley impulsa medidas para i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país; ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública; iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación; iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional; v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana; así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas^[3].

Así las cosas, los artículos 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 36 de la Ley 2069 de 2020 crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Particularmente, conforme a la exposición de motivos, «[…] propone facilitar el acceso de las Mipymes a la modalidad de contratación de mínima cuantía, la limitación de estos procesos a Mipymes, define la posibilidad de establecer criterios diferenciales a favor de las Mipymes en los procesos de contratación pública, amplía el ámbito de aplicación de las medidas de compras públicas a entidades que hoy están excluidas, establece la creación de un sistema de información e indicadores para evaluar la efectividad de las medidas adoptadas y define la inclusión de factores de desempate en los procesos de contratación pública que priorizan este segmento»^[4]. Entre estas disposiciones, resulta relevante destacar el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 –que modificó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007– y su reglamentación realizada mediante el Decreto 1860 de 2021, en lo relacionado con el fomento en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por sujetos de especial protección constitucional.

2.2. Fomento en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por sujetos de especial protección constitucional

El artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, establece en su inciso cuarto el fomento en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por parte de determinados grupos poblacionales y por parte de sujetos de especial protección constitucional. En este sentido, el artículo establece:

ARTÍCULO 12. Promoción del desarrollo en la contratación pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo menos dos (2) Mipyme.

Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipyme, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables.

En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en el Proceso de Contratación.

De igual forma, en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

[…] (Destacado fuera del original)

Teniendo en cuenta la pregunta del peticionario, conviene destacar que la norma de orden legal, que fundamentó la expedición del Decreto 1860 de 2021 hace referencia a que el fomento en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por parte de ciertos grupos poblacionales y de sujetos de especial protección constitucional se realizará en los pliegos de condiciones, de acuerdo con las condiciones que señale el reglamento.

En armonía con lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015, consagra el deber de las entidades estatales de incorporar las obligaciones para el cumplimiento del objeto contractual tendientes a la provisión de bienes y servicios por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional, en los pliegos de condiciones o documento equivalente, garantizando las condiciones de calidad y sin perjuicio de los acuerdos comerciales vigentes^[5]. Esto aplica a las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos^[6].

Como se evidencia, este artículo busca que las entidades estatales incluyan en los pliegos de condiciones o documento equivalente, disposiciones que garanticen que los bienes y servicios requeridos por el contratista para la ejecución del objeto contractual, sean proveídos por sujetos de especial protección constitucional. Para estos efectos, la norma precisa que la participación de los sujetos mencionados se fomentará previo análisis de oportunidad y conveniencia en los documentos del proceso, teniendo en cuenta el objeto contractual y el alcance de las obligaciones. Este parámetro asegura que el mecanismo implementado no atente contra el cabal cumplimiento del contrato, de tal manera que el acatamiento de lo dispuesto no devenga en el incumplimiento del contrato ni la desmejora de la calidad requerida^[7].

El parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.16 define algunos de los sujetos de especial protección constitucional, señalando que su acreditación se realizará en las condiciones que disponga la ley o el reglamento, aplicando en lo pertinente lo indicado en el artículo 2.2.1.2.4.2.17. En ausencia de una condición especial prevista en la normativa vigente, se acreditarán en los términos que determine el pliego de condiciones o documento equivalente^[8].

La norma simplemente señala que este deber se debe cumplir en los procesos de contratación, por lo que, por ser especialmente relevante para resolver la consulta planteada, conviene precisar si comprende en aquellos que se adelanten mediante la modalidad de contratación directa, para lo cual se analizarán algunas generalidades de esta modalidad de selección, para finalmente responder la problemática concreta planteada por el peticionario.

2.3. Generalidades sobre la contratación directa como modalidad para la selección objetiva del contratista. Ausencia de pliego de condiciones o documento equivalente

Como se dijo en concepto previo de esta Agencia^[9], la Ley 1150 de 2007, en el artículo 2, establece 5 modalidades de selección para la escogencia del contratista, y fija las reglas de cada modalidad: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y contratación directa. Por su parte, la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 señala las razones por las cuales se establecieron las modalidades de selección del artículo 2: «A ese respecto es claro que las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente, es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto».

Ahora bien, las modalidades de selección se pueden dividir doctrinariamente en i) competitivas y ii) no competitivas. La Guía de competencia en las compras públicas de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que: «[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado».

Por tanto, modalidades como la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía son modalidades de selección competitivas o abiertas a competencia, ya que en ellas tiene lugar la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas de acuerdo con las reglas definidas en el pliego de condiciones o documento equivalente. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo.

Lo contrario es la modalidad de selección de contratación directa que no es competitiva, es decir, que no es abierta a los proponentes para que los interesados presenten sus ofertas. En esta, es la entidad la que determina, de forma directa, la persona que puede participar y que será seleccionada.

Lo anterior se complementa con lo expuesto por la Corte Constitucional, en Sentencia C-713 de 2009, donde estudió la constitucionalidad de los artículos 2 –parcial– y 5 –parcial– de la Ley 1150 de 2007. En la decisión judicial mencionada analizó los principios de libre concurrencia y selección objetiva en la contratación pública, como expresiones del derecho a la igualdad de oportunidades para quienes tengan interés en participar en la contratación estatal.

Esos principios se manifiestan en que no exista discriminación y en que las entidades no impongan limitaciones mediante reglas que impidan la concurrencia para obtener mejores condiciones de contratación. Esto permite excepciones que busquen condiciones del contratista que sean favorables a los intereses del Estado y aseguren la transparencia del procedimiento como, por ejemplo, la existencia de las inhabilidades e incompatibilidades que también aplican en los supuestos de contratación directa^[10].

En relación con la contratación directa, es importante señalar que esta modalidad de contratación es de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Además, es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia que aplica en los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta.

Según el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, las causales para acudir a la modalidad de selección de contratación directa son: i) la urgencia manifiesta. ii) La contratación entre entidades estatales. iii) Cuando no exista pluralidad de oferentes^[11]. iv) Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión^[12]. v) Contratos para la ejecución de contratos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. vi) Adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles. vii) Contratos de empréstitos. viii) Contratación de bienes y servicios del sector defensa que requieran reserva. ix) Contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. x) Contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inicien el acuerdo de reestructuración de pasivos. xi) La contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI), que requieran reserva para su adquisición. xii) La selección de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales. xiii) Los contratos o convenios que las entidades estatales suscriban con los cabildos Indígenas y las Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento del Gobierno Propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas. xiv) Los contratos que las entidades estatales suscriban con los consejos comunitarios de las comunidades negras, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de los pueblos de las mismas comunidades. xv) Los contratos que las entidades estatales suscriban con las organizaciones de base de personas pertenecientes a poblaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras o con las demás formas y expresiones organizativas, que cuenten con diez (10) años o más de haber sido incorporados, por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad étnica y cultural, y/o la garantía de los derechos de las poblaciones de las mismas organizaciones^[13].

En la contratación directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la persona que la entidad escoge directamente y, por ende, invita a ofertar el bien o servicio que requiere. Lo anterior puede estar basado en que el proponente es único, o en que el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa. De igual forma, esto implica que el proceso será simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir el agotamiento de una convocatoria pública o la realización de un proceso competitivo. Lo anterior no exime a las entidades estatales de garantizar los principios rectores de la contratación pública.

Debe destacarse que existe otra diferencia fundamental con las modalidades de selección competitivas mencionadas: en la contratación directa no se otorga puntaje a las ofertas para ponderarlas y elegir el ofrecimiento más favorable, pues la entidad recibe solo una oferta. Lo anterior es explicado por el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

Se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata^[14].

Por consiguiente, en la contratación directa la entidad no establece puntaje para ponderar ofertas, porque se presenta una sola, que corresponde a la de la persona a quien la entidad invitó y seleccionó en forma directa. De igual modo, esta modalidad de contratación no exige la elaboración de un pliego de condiciones, puesto que no se trata de una modalidad competitiva.

Como se enunció anteriormente, la realización del procedimiento administrativo de selección de contratación directa en manera alguna exime a la entidad de aplicar los principios que irradian a la contratación con el Estado; aunque, a lo sumo, dichos principios quizás se morigeran o modulan frente a la naturaleza y finalidades especiales de tal procedimiento de selección, pero en ningún momento se anulan o excepcionan.

Tal aserto no solo se deriva del hecho que todo procedimiento de selección, independientemente de su modalidad, es una forma de manifestación de la función administrativa y formalmente un procedimiento administrativo especial que, por ende, debe atender a los principios que a tal función y a dicho procedimiento atañe; sino por la expresión clara, entre otros, del artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que establece que «Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo». En el mismo sentido, el artículo 2 de la Ley 1150 del 2007 establece que en el procedimiento aplicable a cada una de las modalidades de selección de contratistas, «deberá[n] observarse los principios de transparencia, economía, responsabilidad»^[15].

De esta manera, es lógico que el deber de planeación que debe guiar la actividad contractual del Estado, también resulte exigible en la contratación directa, como lo ha dejado claro esta Agencia, entre otros, en el Concepto C–418 de 2021 –arriba citado–, al indicar que la planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, los cuales deberán ser adecuados a su alcance y complejidad. Lo anterior con la finalidad de determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc.

Así, una debida planeación debe conducir a una escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales, buscando siempre la correcta ejecución del contrato^[16].

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que demandan de las entidades estatales el deber de planeación en la etapa precontractual. Esto con la finalidad de que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en su consecución. En relación con el principio de economía, se tienen las siguientes reglas derivadas de su aplicación, lo cual está previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993:

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

[…]

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. (Cursivas propias)

De las normas citadas se resalta que, en virtud del principio de economía, para iniciar un proceso de contratación, inclusive de contratación directa, se requieren unos estudios previos. Con ellos, se estructuran, concretan y viabilizan los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos.

Ahora bien, como se señaló en el desarrollo de este numeral, dadas las características de esta modalidad de selección, en ella no se exige elaborar un pliego de condiciones, toda vez que no se trata de un proceso competitivo; sino que la entidad estatal está habilitada para seleccionar directamente a su contratista, sin perjuicio del respeto a los principios que se señalaron anteriormente.

Partiendo de lo anterior, atendiendo a la pregunta del peticionario, pese a que el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015 no señala de forma pormenorizada en qué modalidades de selección tienen aplicación los mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional, se considera importante resaltar que en el marco de la finalidad de la Ley de emprendimiento, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015, consagra el deber de las entidades estatales de incorporar las obligaciones para el cumplimiento del objeto contractual tendientes a dicha medida de fomento en los pliegos de condiciones o documento equivalente. Esto, unido al contenido del inciso cuarto del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020– permite inferir que se refiere a los procesos de contratación competitivos, los cuales se caracterizan por la presencia de un pliego de condiciones o documento equivalente, como lo es la invitación pública en la modalidad de mínima cuantía. Además, se considera que cuando la norma alude al pliego de condiciones o documento equivalente, debe entenderse referido al documento equivalente al pliego de condiciones que elaboran las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, toda vez que el artículo 2.2.1.2.4.2.16. del Decreto 1082 de 2015 señala que su contenido aplica frente a las «Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos».

Además, cabe resaltar que la incorporación de estas estipulaciones dependerá del previo análisis de oportunidad y conveniencia que realice la entidad en los documentos del proceso, teniendo en cuenta el objeto contractual y el alcance de las obligaciones para garantizar el cumplimiento del contrato.

En armonía con lo anterior, esta Agencia considera que el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015 no aplica en los procesos de contratación que se adelanten mediante la modalidad de contratación directa, por no existir en dichos procesos un pliego de condiciones o documento equivalente al pliego de condiciones. Ello sin perjuicio de que las entidades estatales en ejercicio de su autonomía administrativa, y de acuerdo con su análisis de oportunidad y conveniencia teniendo en cuenta el objeto contractual y el alcance de las obligaciones, decidan incluirlas en la minuta del contrato como una buena práctica contractual, tratándose de procesos de contratación directa.

3. Respuesta

«¿El artículo 2.2.1.2.4.2.16. del Decreto 1860 de 2021 aplica para la modalidad de contratación directa?»

De acuerdo con las consideraciones expuestas, pese a que el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015 no señala de forma pormenorizada en qué modalidades de selección tienen aplicación los mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional, se considera importante resaltar que en el marco de la finalidad de la Ley de emprendimiento, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015, consagra el deber de las entidades estatales de incorporar las obligaciones para el cumplimiento del objeto contractual tendientes a dicha medida de fomento en los pliegos de condiciones o documento equivalente. Esto, unido al contenido del inciso cuarto del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020– permite inferir que se refiere a los procesos de contratación competitivos, los cuales se caracterizan por la presencia de un pliego de condiciones o documento equivalente, como lo es la invitación pública en la modalidad de mínima cuantía. Además, se considera que cuando la norma alude al pliego de condiciones o documento equivalente, debe entenderse referido al documento equivalente al pliego de condiciones que elaboran las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, toda vez que el artículo 2.2.1.2.4.2.16. del Decreto 1082 de 2015 señala que su contenido aplica frente a las «Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos».

Además, cabe resaltar que la incorporación de estas estipulaciones dependerá del previo análisis de oportunidad y conveniencia que realice la entidad en los documentos del proceso, teniendo en cuenta el objeto contractual y el alcance de las obligaciones para garantizar el cumplimiento del contrato.

En armonía con lo anterior, esta Agencia considera que el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015 no aplica en los procesos de contratación que se adelanten mediante la modalidad de contratación directa, por no existir en dichos procesos un pliego de condiciones o documento equivalente al pliego de condiciones. Ello sin perjuicio de que las entidades estatales en ejercicio de su autonomía administrativa, y de acuerdo con su análisis de oportunidad y conveniencia teniendo en cuenta el objeto contractual y el alcance de las obligaciones, decidan incluirlas en la minuta del contrato como una buena práctica contractual, tratándose de procesos de contratación directa.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Conforme al artículo 1 de la Ley 2064 de 2020, «La presente Ley tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad.

   »Dicho marco delineará un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicos de cada región». ↑

2. Esta política se justifica en la medida que: «Cuando una empresa decide ser formal se generan beneficios para la sociedad más allá de los que la empresa recibe (externalidades positivas). Estos beneficios […] incluyen la inserción de más trabajadores al sistema de aseguramiento social, un mayor cumplimiento de las normas sectoriales que buscan proteger la salud de los consumidores y mayores ingresos tributarios para la inversión pública. De igual manera, cuando una empresa decide ser informal, su decisión genera costos para la sociedad más allá de los asumidos por la empresa (externalidades negativas). Algunos de estos son competencia desleal con empresas formales, ya que estas últimas asumen costos adicionales (por ejemplo, pago de registros, seguridad social e impuestos), y el aumento de la corrupción porque, en ocasiones, la manera en que empresas informales evaden el control de los requisitos de formalidad es vía pagos ilegales» (Cfr. CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL. Documento 3956 del 8 de enero de 2019: «Política de formalización empresarial». Archivo consultado el 8 de febrero de 2021 en la página web https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3956.pdf). ↑

3. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. ↑

4. Ibidem. p. 18. ↑

5. Memoria justificativa de la Resolución 275 de 2022 expedida por Colombia Compra Eficiente. ↑

6. Decreto 1082 de 2015 –de acuerdo con la modificación realizada por el Decreto 1860 de 2021– : «Artículo 2.2.1.2.4.2.16. Fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional. En los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos fomentarán en los pliegos de condiciones o documento equivalente que los contratistas destinen al cumplimiento del objeto contractual la provisión de bienes o servicios por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional, garantizando las condiciones de calidad y sin perjuicio de los Acuerdos Comerciales vigentes.​

   »La participación de los sujetos anteriormente mencionados en la ejecución del contrato se fomentará previo análisis de su oportunidad y conveniencia en los Documentos del Proceso, teniendo en cuenta el objeto contractual y el alcance de las obligaciones.

   »Esta provisión se establecerá en un porcentaje que no será superior al diez por ciento (10%) ni inferior al cinco por ciento (5%) de los bienes o servicios requeridos para la ejecución del contrato, de manera que no se ponga en riesgo su cumplimiento adecuado.

   »Previo análisis de oportunidad y conveniencia, la Entidad Estatal incorporará esta obligación en la minuta del contrato del pliego de condiciones o documento equivalente, precisando las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de esta a través de las causales de multa que estime pertinentes.

   »El supervisor o el interventor, según el caso, realizará el seguimiento y verificará que las personas vinculadas al inicio y durante la ejecución del contrato pertenezcan a los grupos poblacionales enunciados anteriormente.

   »PARÁGRAFO 1. Para los efectos previstos en el presente artículo, los sujetos de especial protección constitucional son aquellas personas que debido a su particular condición física, psicológica o social merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva. Dentro de esta categoría se encuentran, entre otros, las víctimas del conflicto armado interno, las mujeres cabeza de familia, los adultos mayores, las personas en condición de discapacidad, así como la población de las comunidades indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rrom o gitanas.

   »Estas circunstancias se acreditarán en las condiciones que disponga la ley o el reglamento, aplicando en lo pertinente lo definido en el artículo 2.2.1.2.4.2.17 del presente Decreto. En ausencia de una condición especial prevista en la normativa vigente, se acreditarán en los términos que defina el pliego de condiciones o documento equivalente.

   »PARÁGRAFO 2. Para efectos de los Procesos de Contratación regidos por documentos tipo, con sujeción a la potestad prevista en este artículo, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente regulará el porcentaje de sujetos de especial protección constitucional que el contratista destinará al cumplimiento de las obligaciones, las condiciones para incorporarlos a la ejecución del contrato y las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de la obligación». (Negrilla fuera del original). ↑

7. Ibídem ↑

8. Ibídem ↑

9. Concepto C-418 del 18 de agosto de 2021. ↑

10. Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

11. No existe pluralidad de oferentes cuando sólo hay una persona que pueda proveer el bien o servicio, bien sea por ser el titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, bien sea por ser el proveedor exclusivo en el territorio nacional, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015. ↑

12. Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión son aquellos de naturaleza intelectual que se derivan del cumplimiento de funciones de la Administración, como los relacionados con actividades operativas, logísticas o asistenciales, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015. ↑

13. Las 3 últimas causales fueron creadas por la Ley 2160 del 25 de noviembre de 2021. ↑

14. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. Sentencia del 20 de febrero de 2006. Exp. 1.727. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

15. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Concepto C-561 del 8 de octubre de 2021. ↑

16. La Corte Constitucional, en Sentencia C-300 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretel Chabljub, consideró al respecto: «El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos.

    »Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios. Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista.

    »De otro lado, se relaciona con el principio de libre concurrencia –manifestación de los principios constitucionales de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con posibilidad de presentar una buena oferta según la información disponible, pueda participar en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a ofertas más favorables. En este punto, vale la pena recordar que en los contratos de concesión, usualmente el concesionario acude a la financiación de terceros (por medio de créditos, venta de títulos, etc.), razón por la cual es indispensable contar con una imagen lo más cercana a la realidad de las dimensiones del negocio, con el fin de que los inversionistas lleven a cabo el respectivo análisis costo-beneficio y tomen decisiones sobre si participan o no en el proyecto. Sin esta información, las decisiones de financiación no podrán basarse en una previsión real de cómo obtener la mayor cantidad de servicios por el dinero invertido, elemento determinante de las decisiones de participación». ↑