CONTRATOS CON ESAL, CONTRATACIÓN CON ESAL

Texto del concepto

CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

CONTRATOS CON ESAL – Objeto – Actividades – Planes de Desarrollo

[…] una característica esencial de los convenios a los que se refiere el inciso segundo del artículo 355 Constitucional – contratos de colaboración – es que su objeto esté determinado por la realización de programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes seccionales de desarrollo, los cuales se encuentran regulados en los artículos 339 a 344 de la Constitución Política. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha indicado que el objeto de estos convenios es el "desarrollo de actividades esencialmente benéficas, no como instrumento económico, sino con un propósito meramente asistencial y altruista, en el que, a diferencia del pasado, no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la ayuda".

CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de Colaboración – Objeto – Alcance

Los contratos de colaboración tienen como tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo. Por lo anterior, no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento.

Bogotá D.C., 26 agosto 2025

Señor

Oscar Fabian López Sierra

Tunja, Boyacá

Estimado señor López:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 16 de julio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Se solicita una interpretación respecto a lo que se podría contratar en la tipología de Contrato en marco de los descrito en el Decreto 092 de 2017, articulo 2, literal b) ya que taxativamente indica;

“Artículo 2. Las Entidades Estatales del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del presente decreto, siempre que el Proceso de Contratación reúna las siguientes condiciones: b) Que el contrato no comporte una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato”

De acuerdo a la respuesta, como se enmarcarían las obligaciones especificas para el contratista con el fin de desarrollar una adecuada supervisión al contrato.” (sic).

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Qué objetos contractuales se pueden ejecutar a través de un contrato de colaboración regido por el artículo 2, literal b) del Decreto 092 de 2017? y ii) ¿Cómo puede una entidad estatal establecer las obligaciones de un contrato de colaboración sin que ello implique impartir "instrucciones precisas"?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998^[2] permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5^[3].

Ahora bien, teniendo en cuenta la consulta planteada es necesario señalar que la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros. De esta manera, ni los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución Política ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 generan utilidades para la ESAL, pues en dicho caso se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual, por eso mismo, tiene un régimen legal distinto. Tampoco este tipo de contratos generan prestaciones que favorezcan a la Entidad Estatal.

En el presente oficio nos ocuparemos de los contratos de colaboración o de interés publico, para ello, es menester traer a colación los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que sean acordes a los planes de desarrollo. Por lo anterior, no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento.

Teniendo en cuenta lo expuesto y en atención a la pregunta número uno de su consulta y el problema jurídico planteado por esta Agencia, es importante señalar que, los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “[…] son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y [, como tal,] no hacen parte del sistema de compra pública. […]. De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una [ESAL], debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”^[4] . Así lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[5]:

“Como ya se indicó, el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 Superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro. Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista.

Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para «impulsar» programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública”.

Lo anterior se justifica en que la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro como se dijo anteriormente, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros, sino que permanecen dentro de la entidad incrementando su patrimonio. En este punto, es importante analizar la implicación que tiene una relación conmutativa, pues en el derecho civil, un contrato conmutativo es aquel en el que las obligaciones recíprocas entre las partes se consideran equivalentes desde el momento de su celebración, un ejemplo claro sería un contrato de obra o de suministro. Por el contrario, en los contratos de colaboración, el espíritu de la norma es evitar que la entidad estatal contrate a una ESAL para que le “preste un servicio o le entregue un bien de forma directa”, como si fuera un proveedor comercial. El propósito central de estos contratos es el desarrollo de actividades de interés público, alejadas de una dinámica comercial o de prestación directa.

También resulta indispensable considerar la prohibición de una contraprestación "directa" ya que este tipo de contratos se distingue de aquellos donde la entidad estatal es la beneficiaria final y exclusiva de la prestación. En los contratos de colaboración celebrados con ESAL, el beneficio institucional se debe traducir exclusivamente en la ejecución de programas y actividades de interés público, alineados con el Plan Nacional de Desarrollo y los respectivos planes seccionales, los cuales se encuentran regulados en los artículos 339 a 344 de la Constitución Política. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha indicado que el objeto de estos convenios es el "desarrollo de actividades esencialmente benéficas, no como instrumento económico, sino con un propósito meramente asistencial y altruista, en el que, a diferencia del pasado, no se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público, sino que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario de la ayuda"^[6].

En consecuencia, el verdadero beneficiario de este tipo de contratación debe ser la comunidad, el grupo de interés social, o el desarrollo de un programa cultural, ambiental o social.

Para ilustrar lo anterior, se propone el siguiente ejemplo, si una Alcaldía municipal desea impulsar un programa de atención integral a los ancianos y quiere definir si puede recurrir o no a la contratación de interés público, deberá identificar primero si el desarrollo de esa actividad está incluido en el plan de desarrollo municipal o acorde con este. Si la respuesta es positiva, se tendrá por satisfecho el precitado requisito.

Respecto del objeto de los contratos de colaboración, el Consejo de Estado, en el auto del 6 de agosto de 2019, estudió el literal a), del artículo 2, del Decreto 092, que establece que únicamente se podrá contratar con ESAL cuando el objeto corresponda directamente con los planes de desarrollo y busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana^[7] .

En relación con esta norma, encontró que el literal a) del artículo 2 establece dos (2) condiciones contrarias al artículo 355 de la Constitución Política: primero, que el objeto tenga que estar “directamente” en los planes de desarrollo –nacional o territorial– cuando la norma constitucional establece que el objeto debe ser “acorde” con el plan nacional o seccional de desarrollo, lo que implica que el objeto del contrato no debe estar explícitamente en el plan de desarrollo sino que se encuentre en armonía con este. En relación con lo anterior, el auto del Consejo de Estado explica que:

“El aparte acusado exige que el objeto del contrato corresponda directamente a los programas contenidos en los diferentes planes de desarrollo, pero ello, así concebido, es propio de los procesos de selección a los que deben someterse los contratos ordinarios de la administración pública; al respecto, recuérdese que los contratos referidos en el mencionado artículo 355 no están sometidos a la lógica de los contratos ordinarios, pues tienen como finalidad impulsar los programas y actividades de interés público que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro, para lo cual únicamente se exige que sean acordes con los que, a su vez, estén contemplados en los correspondientes planes de desarrollo”.

Asimismo, el Consejo de Estado consideró que el literal a) del artículo 2, al establecer que los programas y actividades de interés público deben buscar la promoción de los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o de indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, limita el ámbito de aplicación que establece el artículo 355 de la Constitución Política. Al respecto expresa:

“Una limitación del anterior calado implica, sin duda, establecer una condición no prevista en la norma constitucional reglamentada. Esta última solo establece una restricción y es que la “causa” del contrato tenga como finalidad “… impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo”, mientras que, por su parte, la norma acusada limita la celebración de tales contratos a que tengan como objeto la promoción de las actividades enunciadas anteriormente [letra a, art. 2 ibidem]. Si la norma constitucional restringe sólo la causa o la finalidad del contrato, quiere decir ello que, independientemente de su objeto, puede celebrarse en cualquier modalidad, siempre y cuando –claro está– su causa sea “acorde” con los planes de desarrollo, que es, en últimas, el propósito de la norma constitucional”.

Por las anteriores razones, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el literal a), por lo cual el objeto de los contratos debe ser acorde con los planes nacionales o seccionales de desarrollo; y no necesariamente estar previstos directamente en ellos.

De acuerdo a lo anterior, el artículo 355 de la Constitución, determina que el instrumento que contiene el mecanismo de cooperación del Gobierno y las ESAL es el contrato sin especificar una tipología. Las Entidades Estatales cuentan con la autonomía para estructurar su relación contractual con las ESAL contando como límite que su relación no sea para adquirir bienes, obras o servicios, es decir que no sea una relación conmutativa. Respetando ese límite, las Entidades Estatales pueden diseñar todo tipo de mecanismos contractuales que incentiven a la ESAL a obtener los objetivos del plan de desarrollo de manera innovadora y que incrementen la satisfacción y la calidad de vida de la población beneficiaria del contrato^[8].

ii. Frente al segundo problema jurídico, es importante precisar que la prohibición contenida en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, relativa a las “instrucciones precisas dadas por la entidad estatal”, no debe interpretarse como una autorización para omitir o debilitar la supervisión contractual. Por el contrario, dicha disposición tiene como finalidad respetar la autonomía técnica y administrativa de la ESAL. Esta autonomía reconoce la idoneidad y especialización del contratista sin ánimo de lucro, quien debe ejecutar el objeto contractual con base en su propio criterio, metodología y experiencia. En similar sentido, Rodríguez Tamayo plantea que la prohibición de emitir instrucciones precisas al contratista se justifica por la idoneidad que motivó la escogencia de la esal, pero que esto no se opone a que la entidad estatal exija en la fase de planeación unas condiciones mínimas que orienten la ejecución del contrato, ni a que supervise (vigile) el cumplimiento de las obligaciones del contratista^[9].

En su lugar, el enfoque de las obligaciones específicas del contratista puede estar definidas en objetivos medibles y verificables de manera objetiva, establecer el compromiso por parte de la ESAL de presentar informes periódicos de avance, informes finales, y soportes documentales que demuestren la correcta ejecución del objeto y el cumplimiento de las metas e indicadores propuestos, sin asumir un rol directivo ni impartir órdenes sobre la forma en que debe desarrollarse la ejecución.

Por otra parte, es preciso señalar que la supervisión de los contratos estatales se encuentra regulada en la Ley 1174 de 2011, que enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 de la referida ley, establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”; y definió la supervisión como:

“La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieran conocimientos especializados. Para la supervisión, la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicio que sean requeridos”.

Adicionalmente, el artículo 84 de la Ley 1174 de 2011 en relación con las facultades de los supervisores establece que “implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.”; estando facultados para solicitar aclaraciones, explicaciones e informas sobre la ejecución contractual. En consecuencia, para asegurar una adecuada y efectiva supervisión, esta puede centrarse en la verificación del cumplimiento de los indicadores de gestión y de los resultados pactados, más que en la fiscalización de los medios o la metodología empleada, sin interferir en la capacidad operativa y la idoneidad del contratista.

De las precisiones anteriores se colige, que el literal b del artículo 2 del Decreto 092 del 2017, dispone que la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017, no genera cargas equivalentes o recíprocas y por tanto la Entidad Estatal contratante no instruye a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas.

En conclusión, los contratos de colaboración con entidades sin ánimo de lucro deben estructurarse bajo un esquema colaborativo, excluyendo cualquier relación conmutativa o de subordinación. Las entidades estatales, en ejercicio de su rol de gestoras de lo público, deben delimitar el objeto contractual, los fines específicos y los resultados esperados, sin que ello implique impartir instrucciones precisas que menoscaben la autonomía administrativa y técnica de la ESAL.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó el régimen de los contratos de colaboración regulados en el artículo 355 de la Constitución y en el Decreto 092 de 2017, entre otros, en los conceptos 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-603 del 2 de noviembre de 2021, C-073 del 22 de julio de 2024, C-476 del 20 de septiembre de 2024, C-105 del 17 de febrero de 2025. Estos y otros conceptos los podrá consultar en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ 

Le informamos que ya ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Rodríguez Tamayo. Contratación pública con entidades sin ánimo de lucro, cit., 55-56 ↑

2. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

   Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. ↑

3. En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: “[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017”. ↑

4. Cfr. Concepto del 21 de agosto de 2019, dictado dentro del radicado No. 2201913000006047. ↑

5. Consejo de Estado. Sala de Consulta y del Servicio Civil. Concepto del 24 de febrero de 2005. Radicado No. 1626. Consejera Ponente: Dra. Gloria Duque Hernández. ↑

6. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-324 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. En igual sentido, véase Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-027 de 2016. ↑

7. Decreto 092 de 2017, Artículo 2, literal a: “Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previsto en el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de la Entidad Estatal, con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana” ↑

8. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, la cual puede ser consultada en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/wp-content/uploads/2024/08/cce_guia_esal.pdf ↑

9. Rodríguez Tamayo. Contratación pública con entidades sin ánimo de lucro, cit., 55-56 ↑