CONTRATACIÓN CON ESAL, DECRETO 092 DE 2017

Texto del concepto

CONTRATACIÓN CON ESAL – Contratos de colaboración – Objeto

“[…] De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también llamados contratos de colaboración, tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista. […]”

CONTRATACIÓN CON ESAL – Convenios de asociación – Objeto – Alcance – Aportes

“[…] De otro lado, los convenios de asociación “tienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo, y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes.

[…] corresponde a la autonomía de la voluntad y a la discrecionalidad de la entidad estatal determinar el conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que les asigna la Ley, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, y establecer la cuantía de su ejecución para, con base en ello, determinar el montó en dinero al cual equivale el 30% que debería aportar la ESAL, a fin de que el proceso de selección no esté sometido a competencia. Es decir, el porcentaje de 30% que debe aportar la ESAL como mínimo para evitar el proceso competitivo se calcula sobre el valor total del objeto del convenio de asociación, determinado por la entidad estatal. Ahora bien, tal como lo indica el mismo artículo 5 del Decreto 092 de 2017, si hay más de una ESAL que ofrezca su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la entidad estatal debe seleccionar de forma objetiva, es decir, a través de un proceso competitivo, a la ESAL y justificar los criterios para tal selección. […]”

COSTOS INDIRECTOS – Contratos de colaboración – Convenios de asociación

[…] Lo anterior evidencia que en estos contratos por colaboración y convenios de asociación las partes que los celebran no pactan un precio o remuneración. No obstante, lo cierto es que, en atención al principio de planeación, si debe quedar establecido las obligaciones y aportes que corresponde a cada una de las partes.

En ese contexto, el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 establece que en los convenios de asociación debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. Dentro de estos elementos resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual en los convenios de asociación puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual. Así mismo, puede estipularse que un determinado porcentaje o monto del aporte se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para ejecutar la actividad a realizar. Conforme lo expuesto en este concepto dichas estipulaciones no deben entenderse como una contraprestación para algunas de las partes o no pueden estar destinadas a remunerar a la ESAL o a la Entidad Pública que participe del convenio. […]

DECRETO 092 DE 2017 – Conmutatividad

“[…] Respecto de su pregunta sobre el significado de “conmutativo”, según el diccionario de la RAE el contrato conmutativo es “contrato bilateral en que las prestaciones recíprocas son determinadas (…)”, adicionalmente la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad de Colombia Compra Eficiente señala que:

“no genera cargas equivalentes o recíprocas y por tanto la Entidad Estatal contratante no instruye a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas. El artículo 1498 del Código Civil Colombiano dispone que el contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Los contratos suscritos en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017 no son este tipo, puesto que la Entidad Estatal no adquiere bienes o servicios ni encarga la ejecución de una obra de acuerdo con sus precisas instrucciones. En este caso la Entidad Estatal decide desarrollar un programa o actividad del plan de desarrollo en beneficio de la población en general. La contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política es un instrumento de política pública distinto al Sistema de Compra Pública. El Sistema de Compra Pública está encaminado a que las Entidades Estatales adquieran y se provean de los elementos que ofrece el mercado privado para cumplir sus fines. Cuando la Entidad Estatal utiliza el Sistema de Compra Pública está en una relación contractual conmutativa, pues recibe bienes, obras o servicios a cambio de sus recursos presupuestales”. […]”

Bogotá D.C., 12 de noviembre del 2024

Señora:

Carla Susana Ardila Téllez

Alcaldía Municipal de Jesús María

salud@jesusmaria-santander.gov.co

Jesús María, Santander

Estimada señora Ardila;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 03 de octubre del 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] En atención a la respuesta recibida y el requerimiento de aclarar la consulta No. P20240926009856, me permito solicitar información acerca de modalidades de contratación ESAL, como seria la aplicabilidad de exclusión o excepción para los convenios de asociación de que trata el decreto 092 de 2017, si bien se da aplicabilidad a esta norma bajo que argumento es viable contratar con una entidad sin ánimo de lucro para ejecución por convenio Centro Vida en la modalidad de convenio asociativo y no por proceso competitivo. […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Las Entidades Estatales deben exigir a las Entidades sin ánimo de lucro el Registro Único de proponentes -RUP- para la celebración de convenios de asociación?; y ii) ¿En qué caso puede celebrarse un convenio de asociación de manera directa?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Para resolver las preguntas planteadas en su consulta, es importante empezar por señalar que, la Constitución Política de 1991 establece tres (3) regímenes de contratación. El primero se fundamenta en la competencia prevista en el inciso final del artículo 150 superior, por el cual se faculta al Congreso de la República para expedir un EGCAP. El segundo se relaciona con la posibilidad de crear regímenes especiales, caso en el cual la Constitución los exceptúa directamente, como sucede con las universidades públicas y el Banco de la República –artículos 69 y 371–, o permite que la ley defina el régimen jurídico de determinados órganos del Estado, como en el caso de las entidades descentralizadas por servicios –artículo 210– y las empresas de servicios públicos domiciliarios –artículo 365–. Finalmente, el citado artículo 355 establece el régimen de los contratos con las Entidades sin Ánimo de Lucro – en adelante ESAL –, el cual –además de extenderse a los convenios de asociación en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998– se desarrolló a través del Decreto 092 de 2017. Teniendo en cuenta el objeto de su consulta, a continuación, se hará una breve explicación sobre los contratos y convenios regidos por el Decreto 092 de 2017.
• El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo^[1]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998^[2] permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
• El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.^[3]
• De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también llamados contratos de colaboración, tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
• De otra parte, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”^[4]. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”, elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%), o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
• En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio.
• Igualmente, atendiendo a que los convenios de asociación “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%), en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “[…] asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”.
• Ahora bien, la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros. De esta manera, ni los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución Política ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 generan utilidades para la ESAL, pues en dicho caso se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual, por eso mismo, tiene un régimen legal distinto. Tampoco este tipo de contratos generan prestaciones que favorezcan a la Entidad Estatal.
• En efecto, dada su particular naturaleza, los contratos por colaboración y convenios de asociación, regidos por el Decreto 092 de 2017 a los cuales referencia en su consulta, no tienen un interés puramente económico, porque no se celebran con el fin de obtener una ganancia, sino con el propósito de ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin previsto en la Constitución o la ley, sin que por esto se reciba por ninguna de ellas el pago de un precio o contraprestación.
• Lo anterior evidencia que en estos contratos por colaboración y convenios de asociación las partes que los celebran no pactan un precio o remuneración. No obstante, lo cierto es que, en atención al principio de planeación, si debe quedar establecido las obligaciones y aportes que corresponde a cada una de las partes.
• En línea con lo expuesto, resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual. Así mismo, puede estipularse que un determinado porcentaje o monto del aporte se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para ejecutar la actividad a realizar. Conforme lo expuesto en este concepto dichas estipulaciones no deben entenderse como una contraprestación para algunas de las partes o no pueden estar destinadas a remunerar a la ESAL o a la Entidad Pública que participe del convenio.
• De las precisiones anteriores se colige, que el literal b del artículo 2 del Decreto 092 del 2017, dispone que la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017, no genera cargas equivalentes o recíprocas y por tanto la Entidad Estatal contratante no instruye a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas.
• La finalidad será en todo caso la de aunar esfuerzos y recursos en conjunto para el cumplimiento del objeto, por lo que el manejo de los recursos que aportan ambas partes debe atender a esa naturaleza y no a una relación conmutativa o de contraprestación donde solo una parte entrega recursos y la otra entrega un bien, obra o servicio; por lo que en el marco de esa relación de colaboración mutua las partes tienen una coordinación para la ejecución contractual, deben decidir conjuntamente el manejo de los recursos dentro de los principios presupuestales, de contratación y de función pública.
• En ese orden de ideas, en los contratos de colaboración y de los convenios de asociación no existen contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. Así las cosas, la posibilidad de que un contrato de colaboración y un convenio de asociación incluyan compromisos con contenido económico no puede ir en contravía de su naturaleza y finalidad, ni desconocer los elementos esenciales de este tipo de negocio jurídico, por lo tanto, en sus estipulaciones no puede incluirse, una remuneración o utilidad en favor de alguna de las entidades que concurre a su suscripción, pues cambiaría su connotación a contrato interadministrativo.
• Finalmente, y para brindar respuesta a la consulta elevada, se concluye que conforme a lo expuesto en precedencia la celebración de convenios de asociación es procedente para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo. Bajo este contexto, los convenios de asociación se rigen por lo dispuesto en el artículo 96 de la ley 489 de 1998 y los artículos 5,6,7 y 8 del Decreto 092 de 2017, que entre otros asuntos, disponen de manera expresa que las Entidades Estatales no requerirán la inscripción de las -ESAL- en el RUP^[5]. Ahora, frente a la modalidad de selección para la suscripción de los convenios de asociación debe advertirse que estos no estarán sujetos a un proceso competitivo cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de las actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio de lo contrario la Entidad deberá adelantar un proceso competitivo.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad -ESAL- regulada por el Decreto 092 de 2017, esta Subdirección se pronunció en los conceptos Nos. C-624 del 28 de septiembre de 2022, C-771 del 30 de diciembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-844 del 28 de diciembre del 2022, C-026 de 16 de marzo de 2023, C-037 de 05 de abril de 2023, C-203 de 21 de junio de 2023 C-003 del 02 de febrero de 2024, C-045 del 24 de abril de 2024, C-080 del 07 de mayo del 2024, C-071 del 28 de mayo del 2024, C-096 del 28 de junio del 2024, C-073 del 22 de julio del 2024, C-356 del 22 de julio del 2024, C-262 del 29 de julio del 2024, C-192 del 31 de julio del 2024, C-210 del 05 de agosto del 2024, C-240 del 12 de agosto del 2024, C-496 del 29 de agosto del 2024, C-416 del 06 de septiembre del 2024, C-450 del 17 de septiembre del 2024, C-476 del 20 de septiembre del 2024, C-509 del 04 de octubre del 2024 y C-590 del 18 de octubre del 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ .

De otra parte, te contamos que ya publicamos el borrador de la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 14 de noviembre de 2024 a través del siguiente enlace: https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=18320  

También te invitamos a consultar las versiones V y VI de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionados con las guías de Plan Anual de Adquisiciones y la modalidad de selección de mínima cuantía , los cuales se pueden descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital "   

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240. ↑

2. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Artículo 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

   Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.

   ↑

3. En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: “[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017”. ↑

4. Concepto del 3 de septiembre de 2019, Radicado No. 2201913000006512. ↑

5. Al respecto el artículo 10 del Decreto 092 de 2017 dispone lo siguiente: “Exclusión del Registro Único de Proponentes (RUP). Las Entidades Estatales no requerirán la inscripción de las entidades privadas sin ánimo de lucro en el RUP para la contratación a la que hace referencia el presente decreto.” ↑