El concepto C–981 de 2024 explica que, a diferencia de los requisitos habilitantes, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 regula factores de escogencia y calificación que permiten determinar cuál oferta es la más favorable para la entidad, tras una ponderación precisa de componentes técnicos y económicos conforme al pliego o documento equivalente. Se precisa que los factores ponderables son condiciones de la oferta que pueden recibir puntajes o ser ponderadas y que son la base para comparar y diferenciar propuestas. También señala que la asignación de puntaje es un mecanismo para ponderar factores de calificación (por ejemplo técnicos, económicos, calidad y precio). No obstante, la oferta más favorable puede determinarse mediante análisis de relación costo-beneficio, sin necesidad de sistemas de puntaje, conforme al artículo 5.2. Adicionalmente, en procesos como mínima cuantía o selección de bienes y servicios de características técnicas uniformes, el único criterio es el menor precio, por lo que no procede ponderación con puntajes. Finalmente, se describe la relación costo-beneficio como un método financiero de cuantificar costos y beneficios para la toma de decisiones, y su marco legal con el Decreto 142 de 2013 (con reglas sobre criterios ambientales o sociales) manteniendo la forma de establecerla según el Decreto 1082 de 2015.
SELECCIÓN OBJETIVA – Requisitos de ponderación – Asignación de puntaje – Comparación de ofertas
En contraposición a los requisitos habilitantes, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 regula los factores dirigidos a determinar cuál es la propuesta comparativamente más favorable. En ese sentido, el inciso primero dispone los factores de escogencia y calificación que deben indicarse en los pliegos de condiciones. El numeral segundo de esta norma establece que la oferta más favorable es aquella que resulte ser la más ventajosa para la entidad, una vez se realice la ponderación precisa y detallada de los factores técnicos y económicos de escogencia, de acuerdo con los parámetros establecidos en los pliegos de condiciones o equivalentes que permiten la comparación de ofertas.
[…] el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, alude a diferentes conceptos como factores de escogencia, de calificación, técnicos y económicos de escogencia, de evaluación y calificación. Además, el artículo alude a unos factores que no otorgan puntaje y de otros que inciden en la comparación de ofertas. Por ello, la doctrina define los requisitos o factores ponderables como “[…] aquellas condiciones de la oferta y no de quien la presenta, que sí entrarán a ser evaluadas por la Administración y que, en consecuencia, darán lugar a la escogencia objetiva de la mejor propuesta para la entidad”. Todas estas categorías designan los “[…] factores a los cuales cabe otorgarles puntajes o que pueden ser ponderados, precisamente, pues estos son los factores que en últimas permiten una comparación de ofertas y una diferenciación entre ellas” […].
[…] De acuerdo con lo anterior, es posible asimilar las diferentes categorías a las que hace referencia el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, cuando alude a los factores ponderables que, a diferencia de los requisitos habilitantes, determinan la oferta más favorable para la entidad, y que, por lo tanto, hacen que una oferta sea mejor que otra, pese a tener que cumplir todas ellas los requisitos habilitantes. Es frente a aquellos factores que determinan comparativamente que una oferta sea mejor que otra, que la entidad concibe el otorgamiento de puntajes, como mecanismos para ponderar y comparar los ofrecimientos, con el fin de determinar objetivamente la oferta más favorable, aplicando para ello las reglas establecidas en el pliego o documento equivalente para la ponderación de las ofertas.
En ese sentido, la asignación de puntaje es un mecanismo mediante el cual las entidades ponderan los factores de calificación ꟷv.g. técnicos y económicos, de calidad y precio, etc.ꟷ en un determinado proceso de selección, como se desprende del literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en el que expresamente se alude al puntaje. Sin embargo, no es este el único mecanismo de ponderación que tienen a su alcance la Entidad Estatal para determinar el ofrecimiento más favorable, ya que el propio literal b) del artículo 5.2 posibilita que el ofrecimiento más favorable se determine con un análisis de la relación costo-beneficio, evento en el no habría necesidad de acudir obligatoriamente a sistemas de asignación de puntaje. A estos se suman, los procesos de selección de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como los de mínima cuantía, en los que –según los artículos 5.3 y 2.5 de la Ley 1150 de 2007– el único factor de selección es el menor precio ofertado, por lo que no hay lugar a ponderación mediante puntajes.
RELACION COSTO BENEFICIO – Concepto – Definición
La relación costo-beneficio es un concepto de carácter financiero que se aplica en múltiples áreas, en palabras castizas consiste en cuantificar los costos y beneficios de un proyecto con el fin de asignarles un valor para la toma de decisiones, por su parte, en definición de algunos autores se indica “que el análisis costo – beneficio es un método de toma de decisiones cuya intención es cuantificar los beneficios que se pueden obtener de un curso dado de acción, expresarlos en términos financieros (o en términos financieros equivalentes) para después deducir los costos sociales y financieros estimados con el objetivo de que los resultados del curso de acción sean evaluados, valorados y expresados en términos monetarios” , o “como una técnica formal adaptada y clara, sistemática y de decisiones racionales, aplicada en especial cuando se enfrentan con las alternativas complejas o de tiempos inciertos.”
RELACION COSTO BENEFICIO – Marco legal
Ahora bien, con la expedición del Decreto 142 de 2013, la forma de establecer la relación costo beneficio sigue manteniéndose tal cual como estaba establecida en el Decreto 1082 de 2015, con la salvedad de que se incluyeron al artículo 2.2.1.1.2.2.2. del mencionado decreto normas relativas a criterios de calidad ambientales o sociales, que si bien deben ser tenidas en cuenta para la determinación del ofrecimiento más favorable en un proceso de selección, no generan un cambio de fondo en la forma de realizar la relación de costo – beneficio en los procesos de licitación y selección abreviada de menor cuantía que óbten por determinar su ponderación con base al costo-beneficio que genera el proyecto a contratar
Texto del concepto
SELECCIÓN OBJETIVA – Requisitos de ponderación – Asignación de puntaje – Comparación de ofertas
En contraposición a los requisitos habilitantes, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 regula los factores dirigidos a determinar cuál es la propuesta comparativamente más favorable. En ese sentido, el inciso primero dispone los factores de escogencia y calificación que deben indicarse en los pliegos de condiciones. El numeral segundo de esta norma establece que la oferta más favorable es aquella que resulte ser la más ventajosa para la entidad, una vez se realice la ponderación precisa y detallada de los factores técnicos y económicos de escogencia, de acuerdo con los parámetros establecidos en los pliegos de condiciones o equivalentes que permiten la comparación de ofertas.
[…] el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, alude a diferentes conceptos como factores de escogencia, de calificación, técnicos y económicos de escogencia, de evaluación y calificación. Además, el artículo alude a unos factores que no otorgan puntaje y de otros que inciden en la comparación de ofertas. Por ello, la doctrina define los requisitos o factores ponderables como “[…] aquellas condiciones de la oferta y no de quien la presenta, que sí entrarán a ser evaluadas por la Administración y que, en consecuencia, darán lugar a la escogencia objetiva de la mejor propuesta para la entidad”. Todas estas categorías designan los “[…] factores a los cuales cabe otorgarles puntajes o que pueden ser ponderados, precisamente, pues estos son los factores que en últimas permiten una comparación de ofertas y una diferenciación entre ellas” […].
[…] De acuerdo con lo anterior, es posible asimilar las diferentes categorías a las que hace referencia el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, cuando alude a los factores ponderables que, a diferencia de los requisitos habilitantes, determinan la oferta más favorable para la entidad, y que, por lo tanto, hacen que una oferta sea mejor que otra, pese a tener que cumplir todas ellas los requisitos habilitantes. Es frente a aquellos factores que determinan comparativamente que una oferta sea mejor que otra, que la entidad concibe el otorgamiento de puntajes, como mecanismos para ponderar y comparar los ofrecimientos, con el fin de determinar objetivamente la oferta más favorable, aplicando para ello las reglas establecidas en el pliego o documento equivalente para la ponderación de las ofertas.
En ese sentido, la asignación de puntaje es un mecanismo mediante el cual las entidades ponderan los factores de calificación ꟷv.g. técnicos y económicos, de calidad y precio, etc.ꟷ en un determinado proceso de selección, como se desprende del literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en el que expresamente se alude al puntaje. Sin embargo, no es este el único mecanismo de ponderación que tienen a su alcance la Entidad Estatal para determinar el ofrecimiento más favorable, ya que el propio literal b) del artículo 5.2 posibilita que el ofrecimiento más favorable se determine con un análisis de la relación costo-beneficio, evento en el no habría necesidad de acudir obligatoriamente a sistemas de asignación de puntaje. A estos se suman, los procesos de selección de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como los de mínima cuantía, en los que –según los artículos 5.3 y 2.5 de la Ley 1150 de 2007– el único factor de selección es el menor precio ofertado, por lo que no hay lugar a ponderación mediante puntajes.
RELACION COSTO BENEFICIO – Concepto – Definición
La relación costo-beneficio es un concepto de carácter financiero que se aplica en múltiples áreas, en palabras castizas consiste en cuantificar los costos y beneficios de un proyecto con el fin de asignarles un valor para la toma de decisiones, por su parte, en definición de algunos autores se indica “que el análisis costo – beneficio es un método de toma de decisiones cuya intención es cuantificar los beneficios que se pueden obtener de un curso dado de acción, expresarlos en términos financieros (o en términos financieros equivalentes) para después deducir los costos sociales y financieros estimados con el objetivo de que los resultados del curso de acción sean evaluados, valorados y expresados en términos monetarios” , o “como una técnica formal adaptada y clara, sistemática y de decisiones racionales, aplicada en especial cuando se enfrentan con las alternativas complejas o de tiempos inciertos.”
RELACION COSTO BENEFICIO – Marco legal
Ahora bien, con la expedición del Decreto 142 de 2013, la forma de establecer la relación costo beneficio sigue manteniéndose tal cual como estaba establecida en el Decreto 1082 de 2015, con la salvedad de que se incluyeron al artículo 2.2.1.1.2.2.2. del mencionado decreto normas relativas a criterios de calidad ambientales o sociales, que si bien deben ser tenidas en cuenta para la determinación del ofrecimiento más favorable en un proceso de selección, no generan un cambio de fondo en la forma de realizar la relación de costo – beneficio en los procesos de licitación y selección abreviada de menor cuantía que óbten por determinar su ponderación con base al costo-beneficio que genera el proyecto a contratar.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señora
Natalia Cristina Pete Vargas
Bogotá D.C
Concepto C – 981 de 2024 | |
Temas: | SELECCIÓN OBJETIVA – Requisitos de ponderación – Asignación de puntaje – Comparación de ofertas / RELACION COSTO BENEFICIO – Concepto – Definición / RELACION COSTO BENEFICIO – Marco legal |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20241209012325 |
Estimada señora Pete:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 09 de diciembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
“El método de selección mediante la TRM es de uso exclusivo de procesos públicos de obra, o este puede ser usado en otros tipos de procesos de mayor cuantía que se hacen mediante invitación publica, como lo pueden llegar a ser el suministro o adquisición de elementos como equipos, mobiliario entre otros, que por su valor se deben hacer por invitación pública.
En este mismo sentido, ¿el documento de pliego tipo que se encuentra en la página “20160322_pliegocondiciones_contratosuministro” está vigente para este tipo de contrataciones?
”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿El método de selección mediante la TRM es de uso exclusivo para procesos de obra pública? y, 2. ¿el documento de pliego tipo que se encuentra en la página “20160322_pliegocondiciones_contratosuministro” está vigente?
Respuestas:
Respuesta 1. No, la metodología para la determinación de la oferta económica mediante el método aleatorio de TRM no está prevista normativamente, por lo que no es obligatoria en ninguna modalidad o tipología contractual, excepto en los procesos de contratación en los que se aplican documentos tipo que incluyen dichos métodos de ponderación. Las entidades estatales deben utilizar el análisis del sector económico que debe efectuarse en la fase de planeación del Proceso de Contratación para conocer el mercado desde todas sus perspectivas, y con base en ello estructurar, entre otros aspectos, los criterios para la selección de la oferta más favorable a sus intereses y los fines que persiguen, que es, de acuerdo con la definición legal del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, lo que comprende la selección objetiva. Por lo tanto, no existe un procedimiento estandarizado que se pueda aplicar para la determinación de la oferta económica o la experiencia (en el caso de concurso de méritos), ya que esto dependerá de las particularidades de cada proceso y de la información derivada del conocimiento del sector económico, así como del uso y la comprensión de estas variables en los estudios y documentos previos. En todo caso, se recomienda utilizar la información contenida en la Guía para el Manejo de Ofertas Artificialmente Bajas en los Procesos de Contratación y Análisis del Sector, la cual proporciona datos útiles y prácticos para realizar una valoración más adecuada y anticipada de los aspectos que deben tenerse en cuenta en estas situaciones. En este sentido, de acuerdo con lo expuesto, el momento en el que sea estratégico el uso de cualquier variable que sea identificada como necesaria para la evaluación de las ofertas dependerá de lo que se haya concluido en el análisis del sector económico, y que la identificación de ofertas artificialmente bajas puede hacerse con base en los criterios de orientación propuestos por esta Agencia, y de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015. Sin embargo, La Entidad Estatal debe tener en cuenta los criterios de evaluación establecidos por cada modalidad de contratación según lo dispuesto artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015. Respuesta 2. No. Esta Agencia informa que el documento relacionado en el enlace “20160322_pliegocondiciones_contratosuministro” no corresponde a un documento tipo adoptado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, sino que es un formato de uso no obligatorio. En este sentido, se recomienda a las entidades estatales crear sus propios formatos en los procesos de selección en los que no apliquen documentos tipo. |
- Razones de las respuestas:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
- Uno de los principios transversales de los procedimientos de selección es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora se debe fundamentar en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc.
- Si bien dentro de la historia de la contratación pública en Colombia, se vislumbran antecedentes normativos que consagraban dicho principio[1],en la actualidad la disposición legal que lo prevé de manera más clara y contundente es el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 y por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018; enunciado normativo en el que se lee:
“ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.
2. “Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:” La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:
a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o
b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.
3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.
4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate. En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.
PARÁGRAFO 1o. “Parágrafo modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:” La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
PARÁGRAFO 2o. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos.
PARÁGRAFO 3o. “Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:” La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.
PARÁGRAFO 4o. “Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:” En aquellos procesos de selección los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.
PARÁGRAFO 5o. “Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:” En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares.”
De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, y conforme con lo expresado en el concepto C–166 del 23 de abril de 2021, para esta entidad el deber de selección objetiva supone que las entidades escojan en los procesos de selección el “[…] ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca […]”. Tal favorabilidad debe determinarse a partir de criterios que pueden variar de acuerdo con el objeto contractual o la modalidad de selección aplicable, los cuales, en todo caso, para que la selección sea objetiva, deben estar señalados en el pliego de condiciones o documento equivalente.
Al respecto, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se refiere a algunos requisitos exigibles en la generalidad de procesos de selección adelantados conforme al EGCAP, tales como la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización, denominados requisitos habilitantes, los cuales –por expresa disposición legal– no otorgan puntaje, salvo que excepcionalmente se permita lo contrario. Esto comoquiera dichos requisitos no se refieren a la oferta misma sino a la idoneidad del oferente para asumir adecuadamente la ejecución del contrato[2]. Los oferentes que cumplan estos requisitos habilitantes son considerados idóneos para ejecutar el objeto contractual, de manera que sus ofertas pueden ser consideradas en la evaluación dirigida a determinar cuál es la más favorable para la entidad y los fines de la contratación. En este sentido, los requisitos habilitantes son aquellos que deben cumplir en igualdad de condiciones los proponentes y cumplido el mínimo establecido en el pliego de condiciones o documento equivalente hacen que los proponentes se habiliten en el procedimiento de selección y sean susceptibles de ser seleccionados como futuros contratistas.
En contraposición a los requisitos habilitantes, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 regula los factores dirigidos a determinar cuál es la propuesta comparativamente más favorable. En ese sentido, el inciso primero dispone los factores de escogencia y calificación que deben indicarse en los pliegos de condiciones. El numeral segundo de esta norma establece que la oferta más favorable es aquella que resulte ser la más ventajosa para la entidad, una vez se realice la ponderación precisa y detallada de los factores técnicos y económicos de escogencia, de acuerdo con los parámetros establecidos en los pliegos de condiciones o equivalentes que permiten la comparación de ofertas. Este numeral segundo se divide en dos literales, cada uno de los cuales hace referencia a los mecanismos por los que pueden optar las entidades para ponderar los elementos de calidad y precio de las ofertas; el literal a) alude a la ponderación de los referidos elementos mediante puntajes o fórmulas; mientras que, el literal b) se refiere la elección de la oferta que represente la mejor relación costo – beneficio para la entidad.
Por su parte, el numeral tercero establece que en los procesos de selección de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización el único factor de evaluación consiste en el menor precio. Por último, el numeral cuarto, referente a procedimientos para selección de consultores, señala que debe hacerse uso de factores de calificación, para valorar los aspectos técnicos de la oferta, permitiendo que entre ellos se pondere la experiencia.
Conforme a lo anterior, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, alude a diferentes conceptos como factores de escogencia, de calificación, técnicos y económicos de escogencia, de evaluación y calificación. Además, el artículo alude a unos factores que no otorgan puntaje y de otros que inciden en la comparación de ofertas. Por ello, la doctrina define los requisitos o factores ponderables como “[…] aquellas condiciones de la oferta y no de quien la presenta, que sí entrarán a ser evaluadas por la Administración y que en consecuencia, darán lugar a la escogencia objetiva de la mejor propuesta para la entidad”[3]. Todas estas categorías designan los “[…] factores a los cuales cabe otorgarles puntajes o que pueden ser ponderados, precisamente, pues estos son los factores que en últimas permiten una comparación de ofertas y una diferenciación entre ellas”[4]. Conforme a esto, la doctrina explica que:
“De acuerdo con ese entendimiento, el numeral 2 del artículo 5.° de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011, comienza por señalar que “la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos”. Es decir que los factores de ponderación o de evaluación son los que en realidad determinan la propuesta que mejor satisface las necesidades de la Administración y no simplemente cuál de los proponentes es el más idóneo en la ejecución del contrato, pues, se insiste, todo oferente que supere los requisitos mínimos habilitantes se entiende que es suficientemente idóneo para la ejecución del objeto contractual.
De nuevo, aquí es preciso señalar que es el pliego de condiciones el que debe determinar cuáles son esos factores que en cada caso concreto permiten hacer una comparación entre las ofertas presentadas y, con base en ello, determinar cuál es la más favorable para la Administración Pública.
[…]
Una siguiente conclusión que se deriva de la norma parcialmente transcrita consiste en que los pliegos de condiciones deben determinar dos situaciones por separado: 1. cuáles serán los factores o requisitos que serán evaluados por la Administración y 2. cuáles son los criterios para asignar puntaje a cada uno de los factores de evaluación y, con base en ello, poder hacer la comparación entre las ofertas y concluir cuál de ellas es la más ventajosa para la entidad estatal”[5].
De acuerdo con lo anterior, es posible asimilar las diferentes categorías a las que hace referencia el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, cuando alude a los factores que, a diferencia de los requisitos habilitantes, determinan la oferta más favorable para la entidad, y que, por lo tanto, hacen que una oferta sea mejor que otra, pese a tener que cumplir todas ellas los requisitos habilitantes.
Es frente a aquellos factores que determinan comparativamente que una oferta sea mejor que otra, que la entidad concibe el otorgamiento de puntajes, como mecanismos para ponderar y comparar los ofrecimientos, con el fin de determinar objetivamente la oferta más favorable, aplicando para ello las reglas establecidas en el pliego o documento equivalente para la ponderación de las ofertas.
En ese sentido, la asignación de puntaje es un mecanismo mediante el cual las entidades ponderan los factores de calificación ꟷv.g. técnicos y económicos, de calidad y precio, etc.ꟷ en un determinado proceso de selección, como se desprende del literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en el que expresamente se alude al puntaje. Sin embargo, no es este el único mecanismo de ponderación que tienen a su alcance las entidades estatales para determinar el ofrecimiento más favorable, ya que el propio literal b) del artículo 5.2 posibilita que el ofrecimiento más favorable se determine con un análisis de la relación costo-beneficio, evento en el no habría necesidad de acudir obligatoriamente a sistemas de asignación de puntaje. A estos se suman, los procesos de selección de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como los de mínima cuantía, en los que –según los artículos 5.3 y 2.5 de la Ley 1150 de 2007– el único factor de selección es el menor precio ofertado, por lo que no hay lugar a ponderación mediante puntajes.
Es necesario destacar, que las reglas para establecer la oferta más favorable conforme al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se encuentran reglamentadas en el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015. Este artículo desarrolla los mecanismos de ponderación previstos en los literales a) y b) del artículo 5.2 de la Ley 1150 de 2007, disponiendo unas pautas para la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio. Conforme a este artículo, la oferta más favorable en estos casos debe determinarse ponderando en las ofertas: i) las condiciones técnicas y económicas mínimas; ii) las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de calidad o de funcionamiento; iii) las condiciones económicas adicionales que representen ventajas en términos de economía, eficiencia y eficacia; y, iv) el valor en dinero que la Entidad Estatal asigna a cada ofrecimiento técnico o económico adicional. Teniendo en cuenta estos elementos, la Entidad Estatal debe calcular la relación costo-beneficio de cada oferta “[…] restando del precio total ofrecido los valores monetarios asignados a cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas. La mejor relación costo-beneficio para la Entidad Estatal es la de la oferta que una vez aplicada la metodología anterior tenga el resultado más bajo […]”[6].
Conforme a lo anterior, el deber de selección objetiva está ligado a la determinación del ofrecimiento más favorable, cuyo contenido debe ser precisado a partir de las diferentes alternativas del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015, que en todo caso deben reflejarse en el pliego de condiciones o documento equivalente para el respectivo proceso de selección. Estas disposiciones establecen que en los procesos de selección deben evaluarse, fuera de los requisitos habilitantes, los factores de calificación, valoración o evaluación. Estos pueden ponderarse mediante la asignación de puntaje, por lo que la norma se refiere a factores que no otorgan puntaje para diferenciar los requisitos habilitantes de los mencionados factores de calificación. Lo anterior, bajo el entendido que son estos últimos los que determinan la oferta más favorable para la entidad y la que en consecuencia debe elegirse.
Retomando otros fundamentos jurídicos del deber de “selección objetiva”, distintos al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la Ley 80 de 1993 se refiere a ella en varios apartados, como: i) el primer inciso del artículo 21, que obliga a las entidades estatales a tener en cuenta la selección objetiva, al garantizar la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional; ii) el artículo 24, numeral 5º, literal a), que manda que en los pliegos de condiciones se indiquen “[…] los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección”; iii) el artículo 24, numeral 5º, literal b), que establece que en los pliegos de condiciones se deben definir “[…] reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación”; iv) el artículo 24, numeral 8º, según el cual “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”; v) el segundo inciso del parágrafo 3º del artículo 24, que exige tener en cuenta la selección objetiva de la entidad veedora para el procedimiento de venta de bienes de las entidades estatales por el sistema de martillo; vi) el numeral 18 del artículo 25, el cual señala que “La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”; vii) el numeral 2 del artículo 30, que dispone que “La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, […], en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”; viii) el inciso final del artículo 38, que obliga a las entidades estatales que tengan como objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones a respetar el principio de selección objetiva; y, ix) el segundo inciso del artículo 76, que ordena cumplir también con dicho principio a las entidades que tengan por objeto la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables.
Por su parte, a nivel reglamentario, el Decreto 1082 de 2015 también hace referencia a la selección objetiva como postulado esencial al interior de los procedimientos de selección. Así se infiere de enunciados como: i) el numeral 4º del artículo 2.2.1.1.2.1.3., que indica que dentro de la información del pliego de condiciones se deben definir “Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista”; o ii) el numeral 8º del artículo 2.2.1.2.1.3.13., que establece como obligación del jurado calificador en los concursos de méritos para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos, “Manifestar a la Entidad Estatal promotora la declaratoria de desierto el concurso de arquitectura, en caso que se presente el impedimento de la escogencia objetiva de que trata el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993”.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre los métodos de ponderación de las ofertas económicas, esta Subdirección se ha pronunciado en los conceptos: C-121 del 3 de marzo de 2020, C-160 del 3 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-465 del 27 de julio de 2020, C-557 del 21 de agosto de 2020, C-573 del 27 de agosto de 2020, C-595 del 21 de septiembre de 2020, C-634 de 21 de noviembre de 2020, C–779 del 18 de enero de 2021, C–802 del 1 de febrero de 2021, C–010 del 16 de febrero de 2021, C–217 del 14 de mayo de 2021, C–250 del 2 de junio de 2021, C-728 de 26 de enero de 2022, C-285 del 20 de mayo de 2022, C-751 del 17 de noviembre de 2022, C-785 del 21 de noviembre de 2022, c-032 de 2023, C- 251 del 09 de agosto de 2024 y C- 853 del 26 de diciembre de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos
Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:
- Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
- Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Héctor Luis Quiñones Quiñones Analista T2 - 02 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Martha Alicia Romero Vargas Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Al respecto, conviene recordar el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que establecía: “La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos no será objeto de evaluación”. “El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización”. ↑
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición, Bogotá: Legis, 2016. p. 355. ↑
RODRÍGUEZ TAMAYO, Mauricio F. Evaluación y rechazo de ofertas en la Ley 80 de 1993. Primera edición. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 2016. pp. 110-111. ↑
EXPÓSITO VELEZ, Juan C., El deber de selección objetiva, en: Del contrato estatal a los sistemas de compras públicas, por COVILLA MARTINEZ Juan C. y LOZANO VILLEGAS Germán (Eds.). Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019. págs. 118-184 ↑
Ibídem. ↑
Decreto 1082 de 2015 “Artículo 2.2.1.1.2.2.2. Ofrecimiento más favorable. La Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección del contratista.
En la licitación y la selección abreviada de menor cuantía, la Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta: (a) la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas; o (b) la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio. Si la Entidad Estatal decide determinar la oferta de acuerdo con el literal (b) anterior debe señalar en los pliegos de condiciones:
Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.
Las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de calidad o de funcionamiento, tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio.
Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas en términos de economía, eficiencia y eficacia, que puedan ser valoradas en dinero, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones existentes de la Entidad Estatal relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de los Riesgos, servicios o bienes adicionales y que representen un mayor grado de satisfacción para la entidad, entre otras.
4. El valor en dinero que la Entidad Estatal asigna a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, para permitir la ponderación de las ofertas presentadas.
La Entidad Estatal debe calcular la relación costo-beneficio de cada oferta restando del precio total ofrecido los valores monetarios asignados a cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas. La mejor relación costo-beneficio para la Entidad Estatal es la de la oferta que una vez aplicada la metodología anterior tenga el resultado más bajo.
La Entidad Estatal debe adjudicar al oferente que presentó la oferta con la mejor relación costo-beneficio y suscribir el contrato por el precio total ofrecido”. ↑