Las inhabilidades son circunstancias fijadas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean designadas o celebren contratos con el Estado. Su finalidad es asegurar idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, protegiendo el interés general. El concepto explica que las inhabilidades se clasifican en inhabilidades-sanción (provenientes de procesos sancionatorios, como penal, disciplinario, contravencional o pérdida de investidura) e inhabilidades-requisito (derivadas de condiciones personales del proponente). Además, al ser restricciones a la capacidad de ofertar y contratar, solo pueden tipificarse en la ley (principio de legalidad) y su interpretación debe ser restrictiva para proteger igualdad, debido proceso y libre concurrencia. Finalmente, indica que las entidades de régimen especial deben aplicar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto principalmente en la Ley 80 de 1993, conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad
Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.
El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que «las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual».
INHABILIDADES – Clasificación – Sanción – Proceso sancionatorio – Requisito – Condiciones personales
Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia.
[…]
En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– ajena a la oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o por una declaratoria de responsabilidad penal, disciplinaria o sancionatoria contractual sobre él.
INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva , pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Inhabilidades e incompatibilidades – Aplicación
Se observa que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, les impone a las entidades que no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la obligación de aplicar en sus procedimientos contractuales el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que está contemplado, principalmente, en la Ley 80 de 1993, además de las normas señaladas en este acápite. Con esto, es claro que las entidades de régimen especial, sin importar su denominación, es decir, ya sean sociedades de economía mixta, empresas industriales y comerciales del Estado, empresas sociales del Estado, entre otras, deben aplicar las causales que originan que una persona sea inhábil o tenga una incompatibilidad para contratar con la entidad de régimen especial.
Texto del concepto
INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad
Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.
El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que «las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual».
INHABILIDADES – Clasificación – Sanción – Proceso sancionatorio – Requisito – Condiciones personales
Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia.
[…]
En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– ajena a la oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o por una declaratoria de responsabilidad penal, disciplinaria o sancionatoria contractual sobre él.
INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva , pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Inhabilidades e incompatibilidades – Aplicación
Se observa que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, les impone a las entidades que no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la obligación de aplicar en sus procedimientos contractuales el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que está contemplado, principalmente, en la Ley 80 de 1993, además de las normas señaladas en este acápite. Con esto, es claro que las entidades de régimen especial, sin importar su denominación, es decir, ya sean sociedades de economía mixta, empresas industriales y comerciales del Estado, empresas sociales del Estado, entre otras, deben aplicar las causales que originan que una persona sea inhábil o tenga una incompatibilidad para contratar con la entidad de régimen especial.
Bogotá D.C.,
Señora
Nury Rey
Bogotá D.C.
Concepto C-059 de 2025 | |
Temas: | INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad / INHABILIDADES – Clasificación – Sanción – Proceso sancionatorio – Requisito – Condiciones personales / INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva / ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Inhabilidades e incompatibilidades – Aplicación |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250120000477 |
Estimada señora Contreras:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 13 de enero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“¿ PUEDE UN PROFESIONAL CONDENADO POR VIOLENCIA INTRAFAMILIAR EN PRIMERA INSTANCIA CON ANTECEDENTES VIGENTES SER CONTRATISTA CON UNA E.S.E […]”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Existe alguna inhabilidad o incompatibilidad aplicable a las personas naturales con condenas penales vigentes?
- Respuesta:
Respecto a la cuestión especifica objeto de consulta es preciso advertir que, los antecedentes penales de una persona podrían condicionar la posibilidad de que suscriba contratos estatales, teniendo en cuenta que existen inhabilidades que contemplan supuestos de hecho alusivos a eventuales condenas en materia penal, como es el caso de los literales d) y j) de del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993[1]. Es por esto por lo que, es relevante analizar de cara a la suscripción de contratos los antecedentes penales del virtual contratista, comoquiera que estos podrían condicionar la capacidad jurídica. Con todo, es preciso advertir que, es necesario detenerse a revisar el alcance particular de las condenas respectivas, para establecer si se configura o no alguna de inhabilidad y/o incompatibilidad que impida celebrar contratos con la persona en cuestión. Al tratarse esto de un análisis que se debe realizar en cada caso específico, la Subdirección de Gestión Contractual no puede definir un criterio universal y absoluto para los casos que se subsuman dentro de la hipótesis objeto de consulta, sino que debe brindar las consideraciones jurídicas pertinentes sobre el alcance del marco normativo relevante, para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda en el marco de la autonomía que les asiste. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de casos particulares corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. De igual forma, es necesario destacar que las entidades de régimen especial aplican reglas diferentes a la normativa de contratación pública para el desarrollo de sus procedimientos contractuales; no obstante, existen reglas transversales a las entidades, sin importar que su régimen legal sea la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias o el derecho privado. Este es el caso del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 citado, es aplicable a las entidades que por ley tengan un régimen contractual excepcional al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sin importar su naturaleza, es decir, sean sociedades de economía mixta, empresas industriales y comerciales del Estado, entre otras. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
Es de resaltar que la norma transcrita distingue entre los contratos de prestación de servicios profesionales y los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, tal y como se explicará. Los primeros, a la luz de la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado[2], se denominan contratos propiamente dichos de prestación de servicios profesionales, y son “todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales”. Este tipo de contrato, entonces, se caracteriza porque su objeto guarda relación con el desarrollo de actividades que demandan competencias y habilidades profesionales o especializadas de la persona natural o jurídica a contratar, de manera “que se trata de un saber intelectivo cualificad”.
Los segundos, son denominados contratos de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión[3]. Estos, según lo que establece el artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015, corresponden a “aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales”. Son servicios de apoyo a la gestión todos aquellos servicios que involucren actividades requeridas para la Entidad Estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte, que puede ser de carácter técnico, operacional, o logístico, y que tiendan a satisfacer las necesidades relacionadas con la gestión administrativa o funcionamiento de entidad. La ejecución de esos contratos, entonces, no implica conocimientos profesionales.
A partir de disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación y de los pronunciamientos judiciales[4] más destacados, es posible resaltar las siguientes características de este contrato:
“i) Pueden ser celebrados por cualquier entidad estatal que tenga capacidad para contratar, en los términos del artículo 2, numeral 1º, de la Ley 80 de 1993;
ii) Se pueden celebrar con personas naturales o con personas jurídicas. Con aquellas para desarrollar actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Con las personas jurídicas, por disposición del artículo 2, numeral 4º, literal h, de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015. Esta última norma establece que “[l]as Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate”.
iii) Tienen por objeto desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad contratante, siempre que tales actividades o funciones no puedan cumplirse con el personal de planta, bien por ser insuficiente o bien porque se requieran conocimientos especializados;
iv) La relación entre la entidad contratante y el contratista no es de carácter laboral; Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo[5] en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no debe existir subordinación ni dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral.
v) Deben ser temporales, no pueden pactarse por término indefinido, esto es, deben suscribirse por el plazo estrictamente necesario e indispensable, tal y como lo dispone el artículo 32, numeral 3º, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993.
vi) Se rigen por las disposiciones civiles y comerciales que disciplinan el tipo negocial utilizado por la administración y las especiales previstas en dicho estatuto público contractual, según lo que se deriva de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993;
vii) En estos contratos es potestativa la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.
ix) Se celebran a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional, siempre que su objeto no sea la consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado[6], si bien en ambos existe un componente intelectual y profesional, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, mediante un concurso de méritos[7].
x) Para celebrarlos no se requiere estar inscrito en el Registro Único de Proponentes –RUP–, como lo expresa el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007[8].
xi) No es necesario que el Estado exija garantías[9].
xii) el contrato de prestación de servicios profesionales, como cualquier otro contrato estatal se encuentra sujeto a la supervisión del cumplimiento del objeto contractual y de las obligaciones por parte de las entidades públicas.”
Ahora, frente al objeto de su consulta, se resalta que, en la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública[10] como en el de las entidades exceptuadas de aquel[11]. Se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales[12].
Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado. En todo caso, a pesar de la existencia de distintos criterios para diferenciar las inhabilidades de las incompatibilidades, de la presencia de ellas se derivan las mismas consecuencias jurídicas, esto es, la limitación de la capacidad contractual. De manera que la presencia de ellas impide que se puedan celebrar contratos con el Estado o participar en procedimientos de selección de las entidades estatales, por lo que de cualquiera de ellas se derivan los mismos efectos jurídicos[13].
De otro lado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia, vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes, obras y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Por ello, como destaca la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades son herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente una naturaleza sancionatoria o “neopunitiva”[14]. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley o la Constitución –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva[15], pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. . Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”[16]. Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”[17]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:
“[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento”[18].
También ha dicho que:
“[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]”[19].
Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. En ese sentido, las disposiciones que integran el régimen de inhabilidades e incompatibilidades exigen una interpretación que garantice el referido principio, lo que significa una aplicación sintonizada con lo expresamente señalado en la norma.
Conforme a lo anterior, respecto a la cuestión especifica objeto de consulta es preciso advertir que, los antecedentes penales de una persona podrían condicionar la posibilidad de que suscriba contratos estatales, teniendo en cuenta que existen inhabilidades que contemplan supuestos de hecho alusivos a eventuales condenas en materia penal, como es el caso de los literales d) y j) de del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993[20]. Es por esto por lo que, es relevante analizar de cara a la suscripción de contratos los antecedentes penales del virtual contratista, comoquiera que estos podrían condicionar la capacidad jurídica.
Con todo, es preciso advertir que, es necesario detenerse a revisar el alcance particular de las condenas respectivas, para establecer si se configura o no alguna de inhabilidad y/o incompatibilidad que impida celebrar contratos con la persona en cuestión. Al tratarse esto de un análisis que se debe realizar en cada caso específico, la Subdirección de Gestión Contractual no puede definir un criterio universal y absoluto para los casos que se subsuman dentro de la hipótesis objeto de consulta, sino que debe brindar las consideraciones jurídicas pertinentes sobre el alcance del marco normativo relevante, para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda en el marco de la autonomía que les asiste. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de casos particulares corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre el régimen de inhabilidades se pronunció esta Subdirección en los conceptos 4201912000004765 de 29 de agosto de 2019, 4201913000005694 del 3 de octubre de 2019, 4201912000006288 del 7 de septiembre de 2019, 4201912000006259 del 13 de noviembre de 2019, 4201913000006917 del 21 de noviembre de 2019, 4201912000006978 del 25 de noviembre de 2019, 4201912000007291 del 3 de diciembre de 2019, 4201912000007281 del 5 de diciembre de 2019, 4201912000007060 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 diciembre de 2019, 4201912000008460 del 14 de febrero de 2020, C-032 del 19 de febrero de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-580 del 21 de septiembre de 2020, C-639 del 27 de octubre del 2020, C-650 del 10 de noviembre de 2020, C-684 del 24 de noviembre de 2020 C-004 del 12 de febrero de 2021, C-815 del 18 de febrero de 2021, C-210 del 12 de mayo de 2021, C-275 del 11 de junio de 2021, C-321 del 2 de julio de 2021, C-410 del 7 de julio del 2021, C-491 del 14 de septiembre de 2021, C-028 del 28 de febrero de 2022, C-318 del 18 de mayo de 2022, C-252 del 30 de mayo de 2022, C-175 del 4 de mayo de 2023, C-234 del 5 de julio de 2023, C-108 del 6 de agosto de 2024, C-136 del 6 de agosto de 2024, C-205 del 12 de septiembre de 2024, C-408 del 21 de agosto de 2024 y C-466 del 23 de septiembre de 2024, y C-693 del 19 de noviembre de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos
Le informamos que ya se encuentra disponible las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, los cuales son de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:
- Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
- Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
¡Atención! Todas las nuevas versiones de Documentos Tipos del sector transporte entraran en vigor el próximo 3 de febrero de 2025.
También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Carolina Blanco Rodriguez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Adriana López Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Ley 80 de 1993: “Artículo 8º. de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
1º. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
[…]
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
[….]
j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.
Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.
También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado”.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, Exp. 41719. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Ibidem. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Exp. 24715. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑
El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.
“2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Ibídem. En efecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
“ Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
“ Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. ↑
Según dicho artículo: “Art. 6. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
“No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.
[…]”. ↑
Así lo establece el Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1. del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos”. ↑
Ley 80 de 1993: “Artículo 6. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.
“Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”. ↑
Código Civil: “Artículo 1502. Requisitos para obligarse. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
“1o.) que sea legalmente capaz.
[…]
“La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra». ↑
En tal sentido, José Luis Benavides comenta que “Aunque la mayoría de las reglas limitativas de la responsabilidad contractual se aplican a la administración, existen también algunas restricciones importantes a la capacidad de los contratistas: el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (1) y la obligación de ciertos proponentes de inscribirse en el registro único (2)” (BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Entre el Derecho público y el Derecho privado. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 278). ↑
En esta línea Dávila Vinueza Expresa: “El legislador para calificar estas prohibiciones emplea dos vocablos: Inhabilidades o incompatibilidades, los cuales en un examen desprevenido podrían sugerir ideas diferentes y en consecuencia, efectos también distintos. Sin embargo, se trata de conceptos que no producen distinciones más allá de las puramente semánticas. En nada afecta el calificar una causal con denominación diferente a la empleada en el texto legal, cuando mucho se criticará la falta de precisión. Ello es así por cuanto los efectos jurídicos que se general para una y otra son exactamente los mismos. Incluso se podría afirmar que ante la semejanza de las figuras, conviene emplear un único vocablo, con lo cual serían innecesarias los intentos y las elucubraciones y explicaciones, algunas novedosas que podrían ensayarse. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 148). ↑
BARRETO ROZO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. ↑
Ibídem. p. 69. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1039 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Expediente: 2251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Exp. 24.057. Consejera Ponente: Olga Melida Valle De La Hoz. ↑
Ley 80 de 1993: “Artículo 8º. de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
1º. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
[…]
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
[….]
j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.
Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.
También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado”.