LEY DE EMPRENDIMIENTO, INCENTIVOS CONTRACTUALES MIPYMES, MIPYME

Texto del concepto

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Incentivos contractuales – Mipymes colombianas – Decreto 1860 de 2021

[…] parte de la Ley 2069 de 2020 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las Mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para Mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las Mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.

[…]

[…] el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, tal como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 2021.

INCENTIVOS CONTRACTUALES MIPYMES – Marco normativo vigente – Decreto 1082 de 2015 – Decreto 1860 de 2021

[…] el Decreto 1082 de 2015 modificado por el Decreto 1860 de 2021, contiene la nueva legislación en materia de incentivos en favor de las Mipymes colombianas. De esta forma, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deberán atender las disposiciones contenidas en dicha norma para así garantizar la participación de las Mipymes en los procesos de contratación que adelanten.

MIPYMES – Acreditación – Certificaciones − Vigencia

Atendiendo al presente el método de interpretación sistemática, integrando la disposición contenida en el numeral 2º del artículo 2.2.1.2.4.2.4, y el parágrafo 2º del referido artículo, es posible concluir que las Mipymes colombianas −personas jurídicas− acreditaran su tamaño empresarial “[…] mediante certificación expedida por el representante legal y el contador o revisor fiscal, si están obligados a tenerlo, adjuntando copia del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio o por la autoridad competente para expedir dicha certificación”, en cuyo caso, tanto la certificación y como el documento adjunto – certificado de existencia y representación legal–, deben tener una fecha de máximo sesenta (60) días calendario anteriores a la prevista en el cronograma del Proceso de Contratación. Lo anterior, dado que si el parágrafo consagra que la copia del registro mercantil del certificado de existencia y representación legal o del RUP que se allegue sea de una fecha máxima de sesenta (60) días calendario anteriores al plazo para solicitar la limitación de la convocatoria, se interpreta que lo mismo aplica para la certificación.

[…]

En relación con la persona natural, la disposición antes señalada exige que se acredite el tamaño empresarial mediante certificación expedida por ellos y un contador público, adjuntando copia del registro mercantil. En este caso, la intervención del contador es necesaria con el fin de que actúe en calidad de fedatario.

Bogotá D.C., 04 de marzo del 2025

Señor

Carlos Mario Pizo López

camapilo@gmail.com

Cali, Valle del Cauca

Estimado señor Pizo;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud, trasladada por Función Pública el 27 de enero del 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] 1 ¿Puede un sindicato obtener la calidad de Mipymes para participar en procesos de selección? De ser positiva la respuesta
¿Cuáles serían los requisitos y de que forma podría acreditar tal condición?

2 ¿Puede una fundación obtener la calidad de Mipymes? De ser positiva la respuesta ¿Cuáles serían los requisitos y de que forma podría acreditar tal condición? […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuáles son los criterios para definir a las Mipymes y cómo se acredita esta calificación empresarial en un proceso de contratación adelantado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 del 2015?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Respecto del objeto de su consulta debe advertirse que, la Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”, establece un marco regulatorio que propicia el emprendimiento, el crecimiento, la consolidación y la sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad. El “Capítulo III – Compras públicas” de la Ley 2069 de 2020 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento.
• Concretamente, el artículo 31 ibidem introduce criterios diferenciales para el acceso de las Mipyme al sistema de compras y contratación pública. Para estos efectos, el inciso primero dispone que “Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas”. Esto significa que, la aplicación de los criterios diferenciales, los cuales incluyen tanto los requisitos habilitantes diferenciales como los puntajes adicionales, depende de las conclusiones del estudio del sector.
• Así mismo, la citada norma dispuso que el Gobierno Nacional reglamentaría la definición de los criterios diferenciales para promover y facilitar el acceso de las Mipymes al mercado de compras públicas, estableciendo reglas objetivas para su implementación, las cuales priorizarían la contratación de producción nacional, sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados.
• Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 de 2021 que modificó el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, incorporando una regulación detallada de las normas anteriormente citadas para la efectiva aplicación de la Ley 2069 de 2020 en el sistema de compras y contratación pública, además de incluir algunas disposiciones adicionales para la reglamentación efectiva de la citada Ley^[1].
• De esta manera, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015, reglamentó los criterios diferenciales para Mipymes en el sistema de compras públicas. Conforme a esta norma, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipymes domiciliadas en Colombia.
• Estos criterios en favor de las Mipymes buscan reducir las asimetrías entre estas y las grandes empresas para vincularse como proveedoras del mercado de compras públicas y, en consecuencia, promover y facilitar la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipymes domiciliadas en Colombia. Para estos efectos, el artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 estableció que, según los resultados del análisis del sector, en función de los criterios de clasificación empresarial, los documentos del proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos: i) tiempo de experiencia, ii) número de contratos para la acreditación de la experiencia, iii) índices de capacidad financiera, iv) índices de capacidad organizacional y v) valor de la garantía de seriedad de la oferta.
• Lo anterior significa que para determinar los criterios diferenciales para Mipymes, las entidades podrán escoger uno o algunos de estos elementos relacionados con requisitos habilitantes, los cuales deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato. En tal sentido, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean Mipymes.
• Igualmente, el decreto dispone que, con excepción de los procedimientos de selección abreviada por subasta inversa y de mínima cuantía, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, teniendo en cuenta los criterios de clasificación empresarial, podrán establecer puntajes adicionales que en ningún caso podrán superar el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos en los Pliegos de Condiciones o documentos equivalentes.
• Como se observa, se estableció un porcentaje techo para el respectivo puntaje adicional, lo que significa que las entidades pueden otorgar el puntaje máximo de hasta el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos o un puntaje menor. Esto con el objeto de que la aplicación del incentivo no vaya en desmedro de la escogencia de la oferta más favorable para la entidad, conforme el deber de selección objetiva exige, por lo que el reglamento estimó como adecuado el porcentaje señalado.
• En lo relativo a la aplicación de los criterios diferenciales y puntajes adicionales para proponentes plurales, solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita la calidad de Mipymes y tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o en la unión temporal. Así mismo, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 los criterios diferenciales y puntajes adicionales en favor de las micro, pequeñas y medianas empresas no se aplicarán cuando se limiten las convocatorias a Mipymes en los términos de los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 de este Decreto.
• Ahora bien, teniendo en cuenta que el objeto de su pregunta gira en torno a determinar los criterios para definir a las Mipymes resulta indispensable señalar que, el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, modificado por el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, define la empresa como toda unidad de explotación económica que realiza una persona natural o jurídica en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios^[2]. Para la clasificación por tamaño empresarial, como micro, pequeña, mediana y gran empresa, la norma dispone que se podrá utilizar uno de los siguientes criterios: “1. Número de trabajadores totales. 2. Valor de ventas brutas anuales. 3. Valor activos totales”. Asimismo, la referida disposición estableció que el Gobierno Nacional reglamentará los rangos que aplicará para los tres (3) criterios e incluirá especificidades sectoriales en los casos que lo considere necesario.
• Para tales efectos, el Decreto 957 de 2019, que adicionó al Decreto 1074 de 2015, reglamentó la clasificación de las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas, teniendo en cuenta para ello como criterio exclusivo el de ventas brutas, asimilado al de ingresos por actividades ordinarias anuales^[3]. En tal sentido, el artículo 2.2.1.13.2.2 de este Decreto definió rangos para determinar el valor de los ingresos por actividades ordinarias anuales de acuerdo con el sector económico que se trate^[4]. Para la aplicación de los incentivos en el sistema de compras públicas, el parágrafo del artículo 2.2.1.13.2.4. ibidem dispuso que la acreditación del tamaño empresarial se efectuará de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.1.2.4.2.4 del Decreto 1082 de 2015 y demás normas que lo aclaren, modifiquen o adicionen.
• De esta manera, las empresas, sea persona natural o persona jurídica, deberán acreditar el tamaño empresarial como micro, pequeña y mediana empresa, de acuerdo con el valor de los ingresos por actividades ordinarias, teniendo en cuenta el sector económico que se trate y de acuerdo con los rangos definidos en el Decreto 1074 de 2015.
• Ahora bien, como se indicó en líneas anteriores, para efectos de las convocatorias limitadas a Mipymes colombianas del sistema de compras públicas, el artículo 2.2.1.2.4.2.4 del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021– determina la forma en la que se debe acreditar el tamaño empresarial, tratándose de persona natural y persona jurídica. Es importante precisar que esta acreditación se debe realizar tanto para solicitar la limitación de la convocatoria como para participar en el proceso de selección una vez esta se haya limitado a Mipymes.
• En relación con la persona natural, la disposición antes señalada exige que se acredite el tamaño empresarial mediante certificación expedida por ellos y un contador público, adjuntando copia del registro mercantil. En este caso, la intervención del contador es necesaria con el fin de que actúe en calidad de fedatario.
• Por su parte, si la Mipymes es persona jurídica, la norma requiere que acredite el tamaño empresarial mediante certificación expedida por el representante legal y el contador o revisor fiscal, si está obligada a tenerlo, adjuntando copia del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio o por la autoridad competente para expedir dicha certificación.
• Sin perjuicio de las posibilidades anteriores, es preciso señalar que el parágrafo primero del artículo 2.2.1.2.4.2.4. permite acreditar la condición de Mipymes con la copia del certificado del Registro Único de Proponentes –en adelante RUP–. De esta manera, la Mipymes, sea persona natural o persona jurídica, podrá acreditar la actividad y el tamaño empresarial exigido por la ley, presentando el RUP, documento que en este caso es de carácter opcional, es decir, es un medio de prueba alternativo establecido por el mismo reglamento. En consecuencia, en caso de que la Mipymes cuente con este documento podrá aportarlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021–, de lo contrario deberá allegar la documentación respectiva conforme lo disponen los numerales 1º y 2º de la norma en cita, según sea el caso.
• De esta manera, las propias normas reglamentarias establecen, con detalle, cuáles son los documentos que permiten demostrar que las empresas que solicitan la limitación del proceso de selección cumplen las condiciones exigidas en el reglamento para acceder a ese beneficio. En consecuencia, antes de limitar el proceso, las entidades deberán validar que se hayan cumplido todos los requisitos referidos para comprobar la condición de Mipymes.
• En virtud de lo expuesto se observa que los criterios de clasificación empresarial se encuentran contemplados en el artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1074 del 2015 y el artículo 2 de la ley 590 de 2000. En este sentido y en lo que a los criterios para la clasificación de las Mipymes se refiere, las normas previamente descritas indican que para la clasificación por tamaño empresarial, entiéndase micro, pequeña, mediana y gran empresa, se podrán utilizar criterios tales como: número de trabajadores totales, valores de ventas brutas anuales o valor de los activos totales. En línea con lo expuesto, debe manifestarse que, el numeral 1 del artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1074 del 2015 clasifica el tamaño empresarial considerando el valor de los ingresos por actividades anuales y dividiéndolas en tres sectores, estos son: comercio, servicios y manufacturero.
• Ahora bien, en lo que a los procesos de contratación respecta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, se tiene que sea persona natural o persona jurídica, esta podrá acreditar la actividad y el tamaño empresarial exigido por la ley, presentando el RUP, de carácter opcional, o mediante certificación expedida por el representante legal y el contador o revisor fiscal, si está obligada a tenerlo, adjuntado copia del registro mercantil, tratándose de personas naturales, o copia del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio o por la autoridad competente para expedir dicha certificación, tratándose de personas jurídicas.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el ámbito de la consulta, esta Subdirección se ha pronunciado sobre la ley de emprendimiento y la contratación con Mipymes, en los conceptos C-162 del 16 de abril de 2020, C – 214 del 21 de abril de 2020, C – 258 del 17 de abril de 2020, C – 364 del 4 de junio de 2020, C – 413 del 30 de junio de 2020, C – 492 del 24 de julio de 2020, C – 523 del 11 de agosto de 2020, C – 610 del 14 de septiembre de 2020, C-159 del 20 de junio de 2023, C253 del 15 de agosto de 2024, C-382 del 5 de septiembre de 2024, C-586 del 23 de octubre de 2024, C- 829 del 24 de diciembre de 2024, C-914 del 31 de diciembre del 2024, C-961 del 16 de diciembre del 2024, C-978 del 13 de enero del 2025 y C-1040 del 05 de febrero del 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

Informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Para conocer la programación y realizar la inscripción a estas capacitaciones lo invitamos a dirigirse al siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, comunicamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Es importante mencionar que este Decreto en el artículo 2 reglamentó el procedimiento de la mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipymes. ↑

2. Ley 1450 de 2011. “Artículo 43. Definiciones de tamaño empresarial. El artículo 2° de la Ley 590 de 2000, quedará así:

   "Artículo 2°. Definiciones de tamaño empresarial. Para todos los efectos, se entiende por empresa, toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, en el área rural o urbana. Para la clasificación por tamaño empresarial, entiéndase micro, pequeña, mediana y gran empresa, se podrá utilizar uno o varios de los siguientes criterios:

   1. Número de trabajadores totales.

   2. Valor de ventas brutas anuales.

   3. Valor activos totales.

   Para efectos de los beneficios otorgados por el Gobierno nacional a las micro, pequeñas y medianas empresas el criterio determinante será el valor de ventas brutas anuales.

   Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional reglamentará los rangos que aplicarán para los tres criterios e incluirá especificidades sectoriales en los casos que considere necesario.

   Parágrafo 2°. Las definiciones contenidas en el artículo 2° de la Ley 590 de 2000 continuarán vigentes hasta tanto entren a regir las normas reglamentarias que profiera el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto en el presente artículo"”. ↑

3. Decreto 1074 de 2015. “Artículo 2.2.1.13.2.1. Criterio para la clasificación del tamaño empresarial. Para efectos de la clasificación del tamaño empresarial se tendrá como criterio exclusivo los ingresos por actividades ordinarias anuales de la respectiva empresa.

   “El nivel de ingresos por actividades ordinarias anuales con base en el cual se determina el tamaño empresarial variará dependiendo del sector económico en el cual la empresa desarrolle su actividad”. ↑

4. “Artículo 2.2.1.13.2.2. Rangos para la Definición del Tamaño Empresarial. Para efectos de la clasificación del tamaño empresarial se utilizarán, con base en el criterio previsto en el artículo anterior, los siguientes rangos para determinar el valor de los ingresos por actividades ordinarias anuales de acuerdo con el sector económico (…) ↑