CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME, LEY 2069 DE 2020

Texto del concepto

LEY 2069 DE 2020 – Finalidad

El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. En cuanto a su contenido, es importante señalar que –como dispone el artículo 1– aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región.

CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación territorial – Documentos – Solicitud de limitación

El artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 se refiere a las “mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”. Esta precisión es importante, pues el incentivo previsto en la norma únicamente aplica en el lugar de ejecución del contratado en el que la Mipyme tiene su “domicilio”.

(..) no puede perderse de vista que la decisión de limitar “a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipymes, no puede motu propio proceder con la “limitación territorial” de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. Esto debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la “limitación a Mipymes colombianas”, lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.

Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]

Señor

Efraín Felipe Sarmiento Parra

felipesamaniego0401@hotmail.com

Ibagué – Tolima

Concepto C-569 de 2024

Estimado señor Sarmiento:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud trasladada por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, con radicado CRE030197761, del 9 de septiembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿si las empresas MiPymes constituidas dentro de Bogotá DC hace parte territorialmente hablando del departamento de Cundinamarca, o por el contrario al tener la condición especial de distrito capital no es considerada como parte del departamento. Por lo anterior se solicita amablemente que la cámara y comercio genere una respuesta a la misma toda vez que se hace necesario aclarar este aspecto para los interesados, donde inclusive en un proceso de contratación pública donde nos generan un rechazo argumentando que, por estar constituidos en el distrito capital, no hacemos parte del departamento de Cundinamarca?

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿las Mipymes constituidas en Bogotá D.C. en su condición de Distrito especial, dispuesto por la Constitución de 1991 y el Decreto 1421 de 1993, podrían participar de las convocatorias territoriales limitadas a Mipymes departamentales, por las entidades públicas del departamento de Cundinamarca?

Respuesta:

La facultad de limitar convocatorias territorialmente en favor de las Mipymes con domicilio en un municipio en un departamento específico debe ejercerse por las entidades estatales dentro del marco de lo regulado por el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015, el cual establece como presupuesto para que las Mipymes tengan su domicilio en el lugar en donde se va a ejecutar el contrato. En ese sentido, en el marco de estas convocatorias, la exigibilidad de que el domicilio de las Mipymes se ubique en un único municipio en particular, en alguno de los municipios que conforman un departamento en concreto o en el departamento en general, depende del ámbito territorial en el que se va a desarrollar el objeto contractual.  

Conforme a lo anterior, si una entidad pública bajo el principio de la atomía decide limitar la convocatoria territorialmente a favor de Mipymes departamentales, en el departamento de Cundinamarca, las Mipymes constituidas en Bogotá D.C. hacen parte de dicha convocatoria y pueden participar en ella, ya que no tienen un trato diferencial en razón a su constitución en el Distrito Capital, y si bien Bogotá, según lo dispuesto en la Constitución de 1991 y el Decreto 1421 de 1993 está constituido como Distrito especial, no por esta condición es excluido del departamento de Cundinamarca, máximo si se tiene en cuenta que en dichas disposiciones normativas también funge como capital del departamento de Cundinamarca; vale la pena precisas que El artículo 322 de la Constitución Política “Del Régimen Especial”, establece que Bogotá, en su calidad de Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital y su régimen político, fiscal y administrativo será “el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios”.

Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El Decreto 1860 de 2021 “por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”, reglamentó la convocatoria limitadas a MiPyme. De esta manera, su artículo 5 modificó los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, con el fin de reglamentar lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.

Al respecto, el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 estableció los requisitos que se deben acreditar en las “convocatorias limitadas a MiPymes”. El primer elemento delimitador del ámbito de aplicación de esta norma deriva del primer inciso en donde se estable que la “Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las MiPymes colombianas con mínimo un (1) año de existencia […]”. Esta redacción obedece a un cambio introducido por el Decreto 1860 de 2021, el cual solo permitía la limitación a MiPymes nacionales en los procedimientos de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos.

El numeral primero limita cuantitativamente los procesos contractuales en los que se puede hacer esa “convocatoria limitada a MiPymes”, en la medida en que el valor del proceso de contratación tendrá que ser “menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América”. Esta limitante, valga la pena aclarar, es establecida de acuerdo con la tasa que, para el efecto, determine cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Nótese que la norma no hace referencia a la tasa de cambio representativa del mercado –TRM^[1]–, establecida diariamente por la Superintendencia Financiera de Colombia, según lo que establece el artículo 40 de la Resolución Externa No. 1 de 2018 y la Circular Reglamentaria Externa- DODM-146, ambas expedidas por el Banco de la República.

Para establecer dicha tasa, el Ministerio toma en cuenta como parámetros, por un lado, el promedio de la TRM^[2] de los dos años anteriores al periodo a calcular y, por el otro, los “veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América” a los que se refiere el numeral 1º del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015. Así lo ha hecho para los periodos 2015^[3]-2017, 2018-2019 y 2020-2021 (vigente)^[4]. Esta entidad, por otro lado, en ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias, está encargada de la publicación de la información en su portal Web: https://www.colombiacompra.gov.co/.

El numeral segundo establece dos exigencias: por un lado, que al menos dos (2) MiPymes nacionales presenten a la entidad la solicitud formal de limitar el proceso contractual; y por el otro, que hagan la solicitud por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Adicionalmente, el segundo inciso del numeral 2 de la norma indica que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo podrán realizar solicitudes las “[…] MiPymes, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual”.

Cumplidos los dos requisitos del artículo 2.2.1.2.4.2.2. ibidem, la entidad puede ─no tiene que─ decidir si limita la convocatoria a las MiPymes nacionales domiciliadas en el municipio o departamento en el que se ejecutará el contrato^[5]. Esto de acuerdo con lo establecido en artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, norma que se refiere a la facultad de la administración con el verbo infinitivo “poder”, no “deber”. En cualquier caso, esta Agencia ha sostenido que es discrecional la decisión de limitar territorialmente una convocatoria de MiPymes, y ha precisado que, de todos modos, la decisión debe estar justificada en los correspondientes “estudios del sector”. Así lo consideró en la consulta No. 216130003241, resuelta el 30 de junio de 2016. Igualmente, en la consulta resuelta en el radicado No. 2201813000008184, del 7 de septiembre de 2018, se dijo que, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, las MiPymes beneficiadas deben tener su domicilio principal en el municipio o departamento donde se ejecutará el contrato para poder participar en una convocatoria limitada territorialmente^[6].

Conforme se mencionó antes, los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 deben ser interpretados de manera armónica, comoquiera que para proceder a limitar hacer una limitación territoriales es indispensable que se cumplan, no solo el presupuestos establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.3.–domicilio en el municipio o departamento de ejecución del contrato–, sino también los establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 –valor del proceso de contratación en el rango indicado y solicitudes de al menos dos MiPymes presentadas oportunamente–. En ese sentido, para que proceda la limitación territorial es necesario que se presenten al menos dos solicitudes de MiPymes domiciliadas en el departamento o municipio en donde se va a ejecutar el contrato. Este entendimiento de la norma, sin embargo, da lugar a dos interpretaciones sobre las que se deben hacer unas precisiones.

Por un lado, supone que la decisión de limitar territorialmente la convocatoria opera de pleno derecho, cuando lo solicitan dos MiPymes nacionales domiciliadas en el municipio o en el departamento en el que se va a ejecutar el contrato. Sin embargo, se debe tener presente que lo que sucede de pleno derecho es la limitación a MiPymes nacionales a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. ibidem, pues esta, como ya se dijo, es facultativa para la entidad. Las únicas exigencias son que la convocatoria esté limitada a las MiPymes nacionales “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato” y que la entidad justifique su decisión en los “estudios del sector”. No es procedente, entonces, que sean las MiPymes las que soliciten la “limitación territorial” a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015.

Es del caso insistir en que si la entidad ejerce la facultad que le confiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, tendrá que justificar dicha decisión, acudiendo a criterios técnicos y económicos, y en todo caso, explicando concretamente las razones que justifican tal determinación. También se debe reiterar que el origen de las MiPymes que solicitan la “limitación territorial” no es relevante frente a dicha decisión, por dos razones. Primero, porque las MiPymes no están habilitadas para pedir la “limitación territorial”, lo están para pedir la “convocatoria limitada a MiPymes”, y, segundo, porque el único criterio para tener en cuenta, una vez se ha decidido justificadamente limitar territorialmente la convocatoria previamente limitada a MiPymes, es el lugar donde se va a ejecutar el contrato.

Por otro lado, supone que la decisión de la entidad únicamente puede darse si la solicitud provino de dos o más MiPymes domiciliadas en el municipio o departamento en donde se va a ejecutar el contrato. Sin embargo, una vez se verifican los requisitos de los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, la entidad queda habilitada para decidir si limita o no la convocatoria “a MiPymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, sin que sea relevante el “domicilio” de las MiPymes nacionales que solicitaron limitar la convocatoria.

Puede pasar, por ejemplo, que dos MiPymes nacionales domiciliadas en la capital de la República soliciten la limitación de un proceso contractual iniciado por el Distrito de Bogotá, para un contrato a ejecutar allí mismo. En ese caso, la entidad tendría que limitar el proceso a MiPymes nacionales, claro está, siempre que se cumplan los requisitos legales, pero se reservaría la posibilidad de limitar el proceso contractual a las MiPymes nacionales domiciliadas en Bogotá o Cundinamarca, por ser el lugar de ejecución del contrato. Pero también puede acontecer que aquellas le soliciten al municipio de Medellín que limite un trámite adelantado en esa entidad territorial. En este caso, si se cumplen las exigencias del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, el municipio tendrá que limitar el proceso a MiPymes nacionales y puede decidir si, además, lo limita territorialmente. En este último evento es irrelevante que las solicitantes tengan su domicilio en Bogotá o, incluso, que lo tuvieran en diferentes lugares del país. De todos modos, el municipio de Medellín solo podrá limitar “a MiPymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, esto es, para MiPymes nacionales cuyo domicilio sea en Medellín o en el departamento de Antioquia. A la misma conclusión habría que llegar, incluso, si la entidad contratante es del orden nacional, se itera, porque lo relevante aquí es el lugar de ejecución del contrato a limitar.

Ahora bien, en este último caso puede pasar que el contrato se vaya a ejecutar en varios municipios o departamentos. En estos eventos la entidad pública tendría que limitarlo a todos los municipios o departamentos en los que se vaya a ejecutar el contrato, siempre que decida ejercer la facultad de limitar territorialmente la convocatoria. Esto es así porque el ejercicio de la facultad a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015 debe hacerse dentro del ordenamiento jurídico, eso es, atendiendo la regla que, para esos efectos, establece el referido artículo, el cual, valga la pena decirlo, se refiere a “los municipios o departamentos” en plural y no a un municipio o a un departamento ─en singular─.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar “a MiPymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a MiPymes, no puede motu propio hacer la “limitación territorial” de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, ya que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante “limitación a MiPymes nacionales”, lo cual supone la verificación de los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.

En suma, el Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021 regula la limitación de convocatorias a MiPymes en dos normas distintas que deben leerse conjunta y armónicamente. Por un lado, el artículo 2.2.1.2.4.2.2. prevé los requisitos generales para que la entidad limite sus convocatorias a MiPymes nacionales. Por el otro, el artículo 2.2.1.2.4.2.3. establece la posibilidad de limitar la convocatoria a MiPymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato, por supuesto, siempre que la entidad así lo decida y solo si se cumplen las exigencias del artículo 2.2.1.2.4.2.2.

Sin perjuicio de lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que lo recomendable es que las entidades establezcan ex ante las condiciones en las que, eventualmente, harían la “limitación territorial”. Para tales fines, en el proyecto de pliego de condiciones podrían establecer claramente los términos de dicha limitación, los supuestos que darían lugar a su aplicación y, sobre todo, la forma como procedería la entidad si decide optar por limitar territorialmente la convocatoria en que se cumplan los presupuestos para ser limitada a MiPymes, por ejemplo, en relación con cuál o cuáles municipios o departamentos harían la limitación territorial de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015.

Ahora bien, conforme a lo expuesto, si la entidad determina conveniente realizar dentro del proceso de selección una limitación territorial a MiPymes a nivel departamental y no por municipios, como es el caso expuesto en su consulta, se debe observar que en Colombia existen 12 territorios que tienen la categoría especial de Distrito, como lo son Barrancabermeja, Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, Medellín, Mompox, Riohacha, Santa Marta, Turbo, Tumaco, Cali y Bogotá, que por sus características especiales hacen parte de una categoría especial territorial, sin que por ello, dejen de ser parte de los departamentos a los que por el régimen político adoptado por el País los designó.

En lo que respecta al Distrito de Bogotá, el artículo 322 de la Constitución Política de 1991, estableció que dicho territorio sería Capital de la República y también capital del departamento de Cundinamarca, por lo tanto, hasta la fecha dicha ciudad hace parte del departamento de Cundinamarca, situación que debe ser observada por las entidades al momento de realizar dentro de sus procesos de selección una limitación territorial a MiPymes a nivel departamental.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• El artículo 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3., 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015 modificado por el decreto 1860 de 2021. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/decreto-1082-de-2015/
• LEY 2069 DE 2020

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre sobre limitaciones territoriales de convocatorias MiPyme, esta Subdirección se ha pronunciado en los C-705 de 7 de diciembre de 2020, C-438 de 27 de septiembre de 2021, C-041 de 2 de marzo de 2022, C-361 de 20 de mayo de 2021, C-315 del 18 de mayo de 2022, C-361 del 20 de mayo de 2022, C-346 del 27 de mayo de 2022, C-473 de 25 de julio de 2022, C-539 de 29 de agosto de 2022, C-585 del 19 de septiembre de 2022, C-587 del 21 de septiembre de 2022, C-597 del 9 de septiembre de 2022, C-627 del 12 de septiembre de 2022, C-643 del 10 de octubre de 2022, C-662 del 13 de octubre de 2022, C-699 del 25 de octubre de 2022, C-743 del 8 de noviembre de 2022, C-744 del 8 de noviembre de 2022, C-758 del 10 de noviembre de 2022, C-803 del 24 de noviembre de 2022, C-846 del 7 de diciembre de 2022, C-863 del 15 de diciembre de 2022, C-884 del 26 de diciembre de 2022, C-895 del 27 de diciembre de 2022, C-898 del 26 de diciembre de 2022, C-089 del 28 de abril de 2023, C-159 del 22 de junio de 2023, C-084 del 30 de mayo de 2024 y C-253 del 15 de agosto de 2024, Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ . Te invitamos también a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf ".

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Es el promedio ponderado por monto de las operaciones de compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América a cambio de moneda legal colombiana, pactadas para cumplimiento en ambas monedas el mismo día de su negociación, efectuadas por los Intermediarios del Mercado Cambiario entre las 7:30 a.m. y la 1:00 p.m. ↑

2. La TRM diaria se puede consultar en https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/trm. ↑

3. Fecha de expedición del Decreto 1082. ↑

4. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/umbrales_2020_-_2021.pdf ↑

5. Ley 1450 de 2011: «Artículo 32. Parágrafo 1°: En los procesos de selección que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipymes del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato». ↑

6. Cfr. Concepto emitido en el radicado 4201913000005674, dictado el 27 de septiembre de 2019. ↑