El Concepto C-662 de 2022 explica la modalidad de selección abreviada de menor cuantía como un procedimiento de selección objetiva que puede adelantarse con procesos simplificados para garantizar eficiencia y concurrencia, sin llegar a la contratación directa. También precisa que en esta modalidad la “manifestación de interés”, presentada dentro de los tres días hábiles siguientes a la apertura del proceso, funciona como un requisito habilitante para continuar. Además, desarrolla las reglas de la Ley 2069 de 2020 (art. 34) sobre la promoción del desarrollo en contratación estatal: el Gobierno debe definir condiciones y montos para convocatorias limitadas a MiPymes, incluso en el ámbito municipal o departamental de ejecución del contrato, siempre que al menos dos MiPymes hayan manifestado interés antes del acto de apertura. El concepto cita los requisitos del Decreto 1082 de 2015 para convocatorias limitadas a MiPymes (mínimo un año de existencia, valor del proceso menor a 125.000 USD, solicitud previa y objeto social habilitante) y la limitación territorial con facultad discrecional de la entidad.
Expediente: C-662 de 2022 – Fecha: 14-10-2022 – Número Interno: C-662 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220901008744 – Radicado de salida: RS20221014012500 – Restrictor: Selección abreviada de menor cuantía,Características,Noción,Finalidad,Requisito habilitante,Ley 2069 de 2020,Artículo 34,Requisitos,Limitación territorial,Facultad discrecional – Descriptor: MODALIDADES DE SELECCIÓN,MANIFESTACIÓN DE INTERÉS,PROMOCIÓN DEL DESARROLLO,CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES NACIONALES,CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES EN EL ÁMBITO TERRITORIAL,ESAL – Mes: Octubre – Año: 2022
Texto del concepto
MODALIDADES DE SELECCIÓN – Selección abreviada de menor cuantía – Características
Respecto a la selección abreviada, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que «[…] corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual», regulando cada una de las causales.
Se trata de un procedimiento que, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, agiliza la contratación estatal en los eventos en que no se justifica adelantar una licitación pública, pero tampoco limitar la participación de los proponentes como en la contratación directa, de forma tal que es un mecanismo de selección objetiva que asegura una mayor concurrencia de participantes sin sacrificar los principios de eficacia y eficiencia en el proceso de selección.
MANIFESTACIÓN DE INTERÉS – Noción – Finalidad – Requisito habilitante
Con respecto a la manifestación de interés durante los tres días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía, se señala que este es una regla o requisito especial de esta modalidad, es decir, este se convierte en un requisito habilitante para participar, establecido en el reglamento. De esta manera, la manifestación de interés se constituye en un requisito habilitante, esto es, en un requisito para participar en un proceso de contratación como oferente. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, el procedimiento inicia con la apertura del proceso que haga la entidad, y los interesados en el procedimiento contractual deben presentar una «manifestación de interés» para participar en el mismo, como requisito para poder continuar participando en el procedimiento de selección.
PROMOCIÓN AL DESARROLLO – Ley 2069 de 2020 – Artículo 34
El artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 dispone nuevas reglas sobre la promoción al desarrollo en la contratación estatal. Concretamente, modifica el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, regulación que se resume en los siguientes aspectos: i) Encomienda, con carácter imperativo, al gobierno nacional definir las condiciones y los montos para que las entidades estatales –cualquiera sea su régimen contractual–, los patrimonios autónomos constituidos por aquellas y los particulares que administren recursos públicos efectúen convocatorias limitadas a MiPymes en los procesos de contratación. Además, agrega que estas convocatorias se pueden realizar también en el ámbito municipal o departamental en el que se ejecute el contrato. ii) Indica que dichas convocatorias se deben efectuar –y así lo deberá reglamentar el gobierno nacional– siempre y cuando, antes del acto administrativo de apertura del proceso de selección, por lo menos dos (2) MiPymes hayan manifestado su interés. […]
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES NACIONALES – Requisitos
El artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 establece los requisitos que se deben acreditar en las «convocatorias limitadas a MiPymes». El primer elemento delimitador del ámbito de aplicación de esta norma deriva del primer inciso en donde se estable que la «Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las MiPymes colombianas con mínimo un (1) año de existencia […]». Esta redacción obedece a un cambio introducido por el Decreto 1860 de 2021, el cual solo permitía la limitación a MiPymes nacionales en los procedimientos de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos.
El numeral primero limita cuantitativamente los procesos contractuales en los que se puede hacer esa «convocatoria limitada a MiPymes», en la medida en que el valor del proceso de contratación tendrá que ser «menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América». […]
El numeral segundo establece dos exigencias: por un lado, que al menos dos (2) MiPymes nacionales presenten a la entidad la solicitud formal de limitar el proceso contractual; y por el otro, que hagan la solicitud por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Adicionalmente, el segundo inciso del numeral 2 de la norma indica que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo podrán realizar solicitudes las «[…] MiPymes, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual».
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES EN EL ÁMBITO TERRITORIAL – Limitación territorial – Facultad discrecional
Cumplidos los dos requisitos del artículo 2.2.1.2.4.2.2. ibidem, la entidad puede ─no tiene que─ decidir si limita la convocatoria a las MiPymes nacionales domiciliadas en el municipio o departamento en el que se ejecutará el contrato. Esto de acuerdo con lo establecido en artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, norma que se refiere a la facultad de la administración con el verbo infinitivo «poder», no «deber». En cualquier caso, Colombia Compra Eficiente ha sostenido que es discrecional la decisión de limitar territorialmente una convocatoria de MiPymes, y ha precisado que, de todos modos, la decisión debe estar justificada en los correspondientes «estudios del sector». […] los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 deben ser interpretados de manera armónica, comoquiera que para proceder a limitar hacer una limitación territoriales es indispensable que se cumplan, no solo el presupuestos establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.3.–domicilio en el municipio o departamento de ejecución del contrato–, sino también los establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 –valor del proceso de contratación en el rango indicado y solicitudes de al menos dos MiPymes presentadas oportunamente–. En ese sentido, para que proceda la limitación territorial es necesario que se presenten al menos dos solicitudes de MiPymes domiciliadas en el departamento o municipio en donde se va a ejecutar el contrato. Este entendimiento de la norma, sin embargo, da lugar a dos interpretaciones sobre las que se deben hacer unas precisiones.
ESAL – Participación en procesos contractuales limitados a MiPymes
[…] las ESAL no pueden participar en los procesos contractuales limitados a MiPymes, considerando que «en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, […] puede decirse que solo podrán ser MiPymes las empresas, entendidas estas como las unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa. De esta forma, en razón a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, lo cierto es que estas no podrán participar en los procesos de contratación limitado a MiPymes. Lo anterior teniendo en cuenta que no responden al concepto de empresa que involucra dicha categoría, por lo que no resulta jurídicamente válido aplicar a las ESAL las normas dirigidas a las MiPymes»
Bogotá D.C.,
Señor
Felipe Osorio Polania
Concepto C – 662 de 2022
Temas: | MODALIDADES DE SELECCIÓN – Selección abreviada de menor cuantía – Características / MANIFESTACIÓN DE INTERÉS – Noción – Finalidad – Requisito habilitante / PROMOCIÓN AL DESARROLLO – Ley 2069 de 2020 – Artículo 34 / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES NACIONALES – Requisitos / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES EN EL ÁMBITO TERRITORIAL – Limitación territorial – Facultad discrecional / ESAL – Participación en procesos contractuales limitados a MiPymes |
Radicación: | Respuesta a la consulta P20220901008744 |
Estimado señor Osorio:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde su consulta remitida el 01 de septiembre de 2022.
1. Problema planteado
Usted realiza la siguiente pregunta:
«1. En un proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía, limitado a Mipymes territoriales del Quindío pueden empresas que tienen su domicilio fuera del Departamento, manifestar interés para participar en el proceso sabiendo que su domicilio principal esta [sic] por fuera del ámbito Departamental al que fue limitado.
2. Debido a la funcionalidad en secop 2 es solo dar clic en un botón por lo que se presentan múltiples manifestaciones de interés de empresas que no tiene el objeto social y que se dedican a actividades diferentes a las del objeto del proceso, por lo cual al realizar el sorteo de consolidación pueden quedar por fuera empresas que si tiene [sic] interés en el proceso y podrían llegar a ejecutarlo.
3. La entidad territorial que adelanta el proceso; debe antes de realizar el sorteo de consolidación de oferentes verificar el RUES y en la misma plataforma del SECOP II en el cual se encuentra la información del domicilio principal de quien manifestó interés de participar y excluirlo del sorteo con fundamento en la limitación; en razón a que pueden quedar por fuera del sorteo empresas que si tienen su domicilio principal en el territorio al que fue limitado el proceso o esto sería extralimitarse y entrar a evaluar condiciones habilitantes antes de presentar propuestas.
4. Así mismo la entidad debe con anterioridad al sorteo verificar que no existan ESAL que hayan manifestado interés en razón a que estas no son consideradas empresas y excluirlas del listado»
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Adicionalmente, es preciso advertir que los conceptos emitidos en ejercicio de la referida competencia consultiva reflejan las posiciones hermenéuticas de la Agencia sobre la aplicación de las normas generales sometidas a su consideración, desarrollando posturas sustentadas a partir del estudio de las diferentes fuentes del derecho existentes en la materia. En cualquier caso, estos conceptos tienen el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 de 2015, el cual señala «[…] los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». En términos generales, lo que se busca es que la opinión jurídica de la entidad sirva a los ciudadanos y a la administración pública para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, y como criterio de orientación para el cumplimiento de sus competencias legales, sin que tome partida por uno u otro, pues a la autoridad que emite el concepto no le compete resolver una controversia o prevenir una problemática, esto es, no le corresponde determinar quién tienen la razón en su interpretación normativa. Esto no descarta que, en la práctica, al emitirse la opinión sobre la interpretación del ordenamiento jurídico, exista coincidencia con el criterio que expone alguna de las partes o la persona que solicita la consulta, circunstancia que no descarta interpretaciones diferentes y, mucho menos, valida la del peticionario, ya que las competencias consultivas no lo permiten[2].
Sin perjuicio de lo anterior, dentro de los límites de las atribuciones de la función consultiva atribuida a esta entidad, esto es, interpretando de manera general las normas relevantes, la Agencia absolverá los interrogantes formulados, previo análisis de los siguientes temas: i) proceso de selección abreviada de menor cuantía, ii) Regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Regulación de las convocatorias limitadas a MiPymes, iii) convocatorias limitadas a MiPymes en el ámbito territorial de conformidad con el Decreto 1860 de 2021, y iv) Participación de las ESAL en los procesos contractuales limitados a MiPymes.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la manifestación de interés en el proceso de selección abreviada de menor cuantía, en los conceptos 2201913000009634 de 2019, C-139 de 2020, C-767 de 2020 y C-520 de 2021. Adicionalmente, también se ha pronunciado sobre la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C-025 del 25 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-125 del 05 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-130 del 07 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021, C−151 del 12 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C−189 del 26 de abril de 2021, C-206 del 3 de mayo de 2021, C-208 del 10 de mayo de 2021, C-211 del 11 de mayo de 2021, C-234 del 24 de mayo de 2021, C-271 del 9 de junio de 2021, C-306 del 28 de junio de 2021, C-426 del 18 de agosto de 2021, C-309 del 24 de agosto de 2021 y C-455 del 31 de agosto de 2021.
Sobre las limitaciones territoriales de convocatorias MiPymes se pronunció en el Concepto C-705 de 7 de diciembre de 2020 y C-438 de 27 de septiembre de 2021, C-438 de 27 de septiembre de 2021, C-041 del 2 de marzo de 2022, C-315 del 18 de mayo de 2022, C-361 del 20 de mayo de 2022, C-346 del 27 de mayo de 2022, entre otros. Las consideraciones de estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.
2.1. Proceso de selección abreviada de menor cuantía y manifestación de interés
La contratación pública comprende, entre otros aspectos, la toma de decisiones del gasto que las entidades realizan como ejecución de los recursos públicos asignados para adquirir bienes, obras o servicios que satisfacen sus necesidades, y en esa medida cumplen el interés general, que es la finalidad que la ley les confía a través de las funciones que se les encomiendan. Para las adquisiciones, las entidades estructuran procedimientos de contratación previamente definidos por la ley, consultando las normas que los rigen para determinar la forma que el ordenamiento prevé para adelantarlos. En esta medida, conforme el artículo 29 de la Constitución Política, los procesos de selección son una manifestación de la legalidad de las formas de cada proceso en sede administrativa[3].
Inicialmente, la Ley 80 de 1993 estableció tres (3) procedimientos de selección: i) licitación o concurso público, ii) contratación sin formalidades plenas y iii) contratación directa. Dentro de este esquema, el primero era y continúa siendo la regla general, pues sólo es posible acudir a los demás frente a la configuración de las causales previamente establecidas por el ordenamiento, razón por la cual la Administración carece de discrecionalidad para establecer procedimientos[4].
No obstante, pese a que la licitación pública es la forma principal de selección de los contratistas y es el procedimiento que mejor garantiza principios de la función administrativa como la imparcialidad, la selección objetiva, la transparencia, la participación, entre otros, no está exento de críticas, pues –además de que no elimina por completo el riesgo de direccionamiento por parte de la entidad o de colusión entre los proponentes– la eventual lentitud es perjudicial para el interés público, haciendo que la Administración pierda ofertas ventajosas debido a demoras en el trámite[5].
Por ello, después del 2007, el ordenamiento reguló nuevos procesos de selección. En efecto, con el artículo 2 de la Ley 1150 la licitación pública no solo es un procedimiento independiente del concurso de méritos, sino que también se creó el procedimiento de selección de selección abreviada. Finalmente, teniendo en cuenta la reforma introducida con la Ley 1474 de 2011, los procedimientos actualmente regulados son los siguientes: i) licitación pública, ii) selección abreviada, iii) concurso de méritos, iv) mínima cuantía y v) contratación directa. En dichos procedimientos constan las etapas para la adquisición de obras, bienes y servicios, por lo que cada entidad es responsable de estructurar los procedimientos de contratación, siempre que respete el principio de legalidad.
Respecto a la selección abreviada, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que «[…] corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual», regulando cada una de las causales[6].
Se trata de un procedimiento que, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, agiliza la contratación estatal en los eventos en que no se justifica adelantar una licitación pública, pero tampoco limitar la participación de los proponentes como en la contratación directa, de forma tal que es un mecanismo de selección objetiva que asegura una mayor concurrencia de participantes sin sacrificar los principios de eficacia y eficiencia en el proceso de selección. En la exposición de motivos se explica lo siguiente:
«– Si bien la Licitación Pública sigue siendo la regla general, la misma pasa a reservarse para los procesos en los que la complejidad del objeto a contratar amerita la larga y cuidadosa ponderación de factores técnicos y económicos de las propuestas […].
– Se crea la llamada “selección abreviada”, para permitir la existencia de procedimientos de selección que, basados estrictamente en los principios cardinales de la contratación pública, permitan de manera ágil la adopción de decisiones de selección. En el sentido antedicho, las innovaciones del proceso de selección abreviada empiezan por una medida trascendental, para llevar a sólo horas los contratos referidos a la adquisición bienes de “características técnicas uniformes y de común utilización” […].
– Adicionalmente en esta categoría se recoge la llamada “menor cuantía” (sólo aplicable en lo sucesivo a bienes o servicios diferentes de los anteriores), así como otros procesos que por su naturaleza o circunstancias deben ser objeto de tratamiento expedido, tales como la defensa y seguridad nacional, entre otras[7].»
De esta manera, la selección abreviada se caracteriza por tener etapas un poco sencillas y términos relativamente más cortos que los de la licitación pública, lo cual se justifica por las circunstancias, la naturaleza y los objetos que se contratan a través de esta modalidad, los cuales requieren de procedimientos un poco más agiles, sencillos y eficientes. A continuación, el Decreto 1082 de 2015 desarrolla las causales, regulando el pliego de condiciones, el procedimiento, las etapas, entre otros. Según el Consejo de Estado, el propósito del legislador es «[…] proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en los términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o, en términos de la ley, simplificada»[8].
Conforme al literal b) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007, una de las causales de selección abreviada es la de menor cuantía. Esta se refiere a los procesos contractuales cuyo su valor es inferior a los topes que la norma señala respecto de su presupuesto anual, y se desarrolla en el Decreto único Reglamentario del Sector Planeación donde se establece su procedimiento. De esta manera, en relación con las etapas, el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015[9] señala que se rige por las normas generales del título en que se encuentra ubicado dicha norma y por las especiales contenidas en ese artículo. Allí se establece que luego de la apertura del procedimiento de selección, los interesados, en un término no mayor a tres (3) días hábiles, deben presentar una «manifestación de interés» para participar en el mismo, en la forma establecida en el pliego de condiciones.
A continuación, dependiendo de la cantidad de «manifestaciones de interés», y lo previsto en el pliego de condiciones, donde se puede establecer si se opta o no por incluir la realización de un sorteo, si la entidad recibe más de diez (10) manifestaciones realizará el sorteo con las reglas establecidas en el pliego de condiciones, de manera que la entidad elija máximo diez (10) interesados, por lo que es necesario informarles los resultados del sorteo. Se aclara que, como se indicó, la entidad estatal debe establecer en el pliego de condiciones si hay o no lugar a sorteo y, de establecerlo, señalará la forma como se realizará el mismo, en los casos en que reciba más de diez (10) manifestaciones de interés. Si la entidad estableciera en el pliego de condiciones que no hay lugar a sorteo, ello implicará que pueden participar todos los interesados.
Ahora bien, cuando haya lugar al sorteo, el numeral 3 del artículo referido señala que el plazo para presentar las ofertas empezará a correr el día hábil siguiente de informar a los interesados el resultado. Además, cabe aclarar que la norma no establece un plazo mínimo para presentar ofertas, por lo cual la entidad debe establecerlo en el pliego de condiciones. Una vez presentadas las ofertas, la entidad estatal debe evaluarlas y publicar el informe de evaluación, durante tres (3) días hábiles.
Dentro de este esquema general de la selección abreviada de menor cuantía, la «manifestación de interés» es un acto mediante el cual el interesado expresa a la entidad su intención de participar en el proceso de selección. El artículo 2.2.1.2.1.2.20 no señala la forma como debe realizarse la manifestación, por lo cual es discrecional de la entidad la forma de establecerlo, pudiendo señalar que sea por correo electrónico o una comunicación escrita, entre otras posibilidades. En todo caso, esta comunicación, mínimo, debe contener la identificación básica del interesado, junto con la manifestación de estar interesado en participar dentro del proceso de contratación respectivo.
El numeral primero del artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015 dispone que el interesado debe manifestar su «intención» de participar en los procesos de selección abreviada de menor cuantía. Conviene precisar que el fin de esta disposición es que quienes estén interesados expresen a la entidad la intención de hacer parte del procedimiento. Por ello, la finalidad es que los interesados puedan participar, en igualdad de condiciones, en el procedimiento de contratación, de manera que, permite que expresen a la entidad pública su interés de presentarse al proceso de selección abreviada de menor cuantía.
La interpretación ajustada a los principios que orientan la contratación pública es que un interesado presente una sola comunicación de intención de participar, por la razón de que el interés de vincularse al proceso es uno solo. Esta conclusión no se infiere únicamente de la redacción de la disposición analizada, que con claridad deja entrever que lo relevante es manifestar la intención del interesado como criterio para participar en el procedimiento, sino que el fin consiste en darle a los interesados la posibilidad de participar en igualdad de condiciones, por lo que no debe permitirse que un mismo interesado presente varias «manifestaciones de interés», pues ello iría en contra de los principios que orientan la contratación pública.
Con respecto a la manifestación de interés durante los tres días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía, se señala que este es una regla o requisito especial de esta modalidad, es decir, este se convierte en un requisito habilitante para participar, establecido en el reglamento. De esta manera, la manifestación de interés se constituye en un requisito habilitante, esto es, en un requisito para participar en un proceso de contratación como oferente. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, el procedimiento inicia con la apertura del proceso que haga la entidad, y los interesados en el procedimiento contractual deben presentar una «manifestación de interés» para participar en el mismo, como requisito para poder continuar participando en el procedimiento de selección[10].
Es importante tener en cuenta que solo quien presenta la «manifestación de interés» puede participar en el proceso de selección con la presentación de la oferta. Tratándose de proponentes plurales, es posible que dicha manifestación provenga de cada uno de los integrantes que conformarán el proponente plural o del representante del consorcio u unión temporal.
2.2. Regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Regulación de las convocatorias limitadas a Mipymes
El artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece nuevas reglas sobre la promoción al desarrollo en la contratación estatal. Concretamente, modifica el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007[11], prescribiendo lo que se indica a continuación:
i) Encomienda, con carácter imperativo, al gobierno nacional definir las condiciones y los montos para que las entidades estatales –cualquiera sea su régimen contractual–, los patrimonios autónomos constituidos por aquellas y los particulares que administren recursos públicos efectúen convocatorias limitadas a MiPymes en los procesos de contratación. Y agrega que estas convocatorias se pueden realizar también en el ámbito municipal o departamental en el que se ejecute el contrato.
ii) Indica que dichas convocatorias se deben efectuar siempre y cuando, antes del acto administrativo de apertura del proceso de selección, por lo menos dos (2) MiPymes hayan manifestado su interés.
iii) Determina que uno de los parámetros que deberá tener en cuenta el gobierno nacional para reglamentar la materia es el cumplimiento de los compromisos internacionales vigentes. Es decir que se deberán considerar las estipulaciones contenidas en los tratados comerciales suscritos entre Colombia y otros Estados.
iv) Establece que, en el reglamento, el gobierno nacional podría establecer condiciones preferenciales para los bienes y servicios producidos por las MiPymes, sin contrariar los compromisos internacionales vigentes.
v) Aclara que tanto las convocatorias limitadas a MiPymes, como las condiciones preferenciales a favor de los bienes y servicios producidos por estas, no es óbice para que deban cumplir las exigencias técnicas y económicas del proceso de selección.
vi) Señala que el reglamento a cargo del gobierno nacional, además de las convocatorias limitadas a MiPymes, deberá contener disposiciones normativas que permitan la provisión de bienes y servicios, a través de la celebración de contratos estatales con algunas personas que gozan de especial protección constitucional. Entre tales personas se encuentran las que tengan condiciones de pobreza extrema, las desplazadas por la violencia y quienes estén en procesos de reintegración o reincorporación, entre otras que incluya el reglamento.
vii) Precisa que la posibilidad de participar en convocatorias limitadas a MiPymes se encuentra condicionada a que estas acrediten como mínimo un año de existencia, con el certificado expedido por la cámara de comercio respectiva o por la autoridad que sea competente para ello.
viii) Hace obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 –normas que establecen la obligación de declarar la caducidad y la liquidación unilateral cuando el contratista beneficie grupos armados organizados al margen de la ley– en la ejecución de los contratos celebrados en virtud del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
De acuerdo con lo anterior, y conforme a lo explicado por esta Agencia desde el Concepto C-043 del 9 de febrero de 2021, postura reiterada en conceptos posteriores, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 sustituyó íntegramente el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, por lo que frente a esta última norma se produjo el fenómeno de la subrogación. En tal sentido, el artículo 2.2.1.2.4.2.2 original del Decreto 1082 de 2015 –antes del Decreto 1860 de 2021–, que hasta la expedición de la Ley 2069 de 2020 regulaba las convocatorias limitadas a MiPymes, carecía de vigencia, porque su contenido era contrario al artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En consecuencia, perdió fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91.2 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que los actos administrativos –categoría que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios– dejan de ser obligatorios o decaen «Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho».
Además de la pérdida de fuerza ejecutoria de la redacción original de los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 por la desaparición de su fundamento de derecho, también se advirtió una manifiesta oposición entre dichos enunciados normativos y el nuevo contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Ante esta contradicción, debía aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 84 de la Ley 2069 de 2020, según la cual está «deroga […] todas las disposiciones que le sean contrarias». Por ello, puede afirmarse que, además del decaimiento de los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 originales del Decreto 1082 de 2015 –antes de la modificación del Decreto 1860–, se entendieron derogados, de acuerdo con el artículo 84 ibídem.
Adicionalmente, el artículo 34 de la Ley de Emprendimiento no es una norma de aplicación directa y contempla supuestos que no estaban previstos en el Decreto 1082 de 2015 original –antes de la modificación realizada por el Decreto 1860 de 2021–. Particularmente, conforme al artículo 2.2.1.2.4.2.2 ibídem, las convocatorias limitadas únicamente eran obligatorias en la licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, siempre que la entidad contratante recibiera solicitudes de limitación de por lo menos tres (3) MiPymes nacionales. Frente a este escenario, surgió la necesidad de expedir una nueva reglamentación para las convocatorias limitadas que desarrolle los nuevos elementos previstos en la ley, regulación que se concretó mediante el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021.
En resumidas cuentas, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece los parámetros para realizar convocatorias limitadas a MiPymes cuya aplicación es obligatoria en los procesos de contratación que realicen las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por aquellas y los particulares que administren recursos públicos. Para su aplicación, esta norma determina que dichas convocatorias se deben efectuar siempre y cuando, antes del acto administrativo de apertura del proceso de selección, por lo menos dos (2) MiPymes hayan manifestado su interés.
2.3. Convocatorias limitadas a MiPymes en el ámbito territorial de conformidad con el Decreto 1860 de 2021
En desarrollo de la Ley 2069 de 2021, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 de 2021, «Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones». Entre los aspectos reglamentados por el decreto indicado se encuentran las convocatorias limitadas a MiPymes. De esta manera, el artículo 5 modifica los artículos 2.2.1.2.4.2.2[12]., 2.2.1.2.4.2.3[13]. y 2.2.1.2.4.2.4[14]. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, por lo que reglamenta este asunto con fundamento en lo establecido en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta nueva Subsección 2 contempla los siguientes aspectos: i) requisitos para limitar la convocatoria de los procesos de contratación con pluralidad de oferentes a las MiPymes colombianas con mínimo un (1) año de existencia – artículo 2.2.1.2.4.2.2–, ii) desarrolla las convocatorias limitadas a MiPymes colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato –artículo 2.2.1.2.4.2.3–, y iii) regula la acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas –artículo 2.2.1.2.4.2.4–.De esta manera, el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, que modifica el Decreto 1082 de 2015 en los artículos citados, constituye la nueva reglamentación del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a las convocatorias limitadas a MiPymes. Esta disposición entró a regir desde el pasado 24 de marzo de 2022, pues el artículo 8 de dicho decreto sometió su vigencia a un periodo de 3 meses siguientes a su expedición.
Puede decirse, entonces, que el Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, regula la limitación de convocatorias a MiPymes en dos normas distintas, las cuales, sin embargo, deben leerse conjunta y armónicamente. Por un lado, una disposición prevé los requisitos generales para que la entidad limite sus convocatorias a MiPymes nacionales «infra literal a» y, por el otro, la otra establece la posibilidad de regular la convocatoria a MiPymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato «infra literal b».
Es de resaltar que estas normas se refieren a las MiPymes nacionales genéricamente y, particularmente, a las MiPymes nacionales «domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato». En ambos casos se refiere a MiPymes nacionales, distinguiéndolas de las empresas extranjeras. Del artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015 no se deriva que existan MiPymes del orden territorial. Esta categoría no existe en el ordenamiento jurídico. En ese sentido, toda empresa constituida bajo las leyes colombianas o que tenga su domicilio principal en el territorio colombiano y, además, cumpla los criterios previstos por la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019, será considerada MiPymes del orden nacional. Otra cosa es que las normas de contratación permitan que las MiPymes nacionales con «domicilio» en un municipio o departamento puedan beneficiarse para ejecutar un contrato en dichos municipios o departamentos. De todos modos, las MiPymes domiciliadas en un municipio o departamento son MiPymes nacionales. En consecuencia, no es procedente distinguir entre MiPymes nacionales y Mipymes municipales o departamentales, habida cuenta que estas últimas no existen como categoría dentro del ordenamiento normativo.
a) El artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 establece los requisitos que se deben acreditar en las «convocatorias limitadas a MiPymes». El primer elemento delimitador del ámbito de aplicación de esta norma deriva del primer inciso en donde se estable que la «Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las MiPymes colombianas con mínimo un (1) año de existencia […]». Esta redacción obedece a un cambio introducido por el Decreto 1860 de 2021, el cual solo permitía la limitación a MiPymes nacionales en los procedimientos de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos.
El numeral primero limita cuantitativamente los procesos contractuales en los que se puede hacer esa «convocatoria limitada a MiPymes», en la medida en que el valor del proceso de contratación tendrá que ser «menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América». Esta limitante, valga la pena aclarar, es establecida de acuerdo con la tasa que, para el efecto, determine cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Nótese que la norma no hace referencia a la tasa de cambio representativa del mercado –TRM[15]–, establecida diariamente por la Superintendencia Financiera de Colombia, según lo que establece el artículo 40 de la Resolución Externa No. 1 de 2018 y la Circular Reglamentaria Externa- DODM-146, ambas expedidas por el Banco de la República.
Para establecer dicha tasa, el Ministerio toma en cuenta como parámetros, por un lado, el promedio de la TRM[16] de los dos años anteriores al periodo a calcular y, por el otro, los «veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América» a los que se refiere el numeral 1º del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015. Así lo ha hecho para los periodos 2015[17]-2017, 2018-2019 y 2020-2021 (vigente)[18]. Esta entidad, por otro lado, en ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias, está encargada de la publicación de la información en su portal Web: https://www.colombiacompra.gov.co/.
El numeral segundo establece dos exigencias: por un lado, que al menos dos (2) MiPymes nacionales presenten a la entidad la solicitud formal de limitar el proceso contractual; y por el otro, que hagan la solicitud por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación. Adicionalmente, el segundo inciso del numeral 2 de la norma indica que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo podrán realizar solicitudes las «[…] MiPymes, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual».
b) Cumplidos los dos requisitos del artículo 2.2.1.2.4.2.2. ibidem, la entidad puede ─no tiene que─ decidir si limita la convocatoria a las MiPymes nacionales domiciliadas en el municipio o departamento en el que se ejecutará el contrato[19]. Esto de acuerdo con lo establecido en artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, norma que se refiere a la facultad de la administración con el verbo infinitivo «poder», no «deber». En cualquier caso, Colombia Compra Eficiente ha sostenido que es discrecional la decisión de limitar territorialmente una convocatoria de MiPymes, y ha precisado que, de todos modos, la decisión debe estar justificada en los correspondientes «estudios del sector». Así lo consideró en la consulta No. 216130003241, resuelta el 30 de junio de 2016. Igualmente, en la consulta resuelta en el radicado No. 2201813000008184, del 7 de septiembre de 2018, se dijo que, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, las MiPymes beneficiadas deben tener su domicilio principal en el municipio o departamento donde se ejecutará el contrato para poder participar en una convocatoria limitada territorialmente[20].
Conforme se mencionó antes, los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 deben ser interpretados de manera armónica, comoquiera que para proceder a limitar hacer una limitación territoriales es indispensable que se cumplan, no solo el presupuestos establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.3.–domicilio en el municipio o departamento de ejecución del contrato–, sino también los establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 –valor del proceso de contratación en el rango indicado y solicitudes de al menos dos MiPymes presentadas oportunamente–. En ese sentido, para que proceda la limitación territorial es necesario que se presenten al menos dos solicitudes de MiPymes domiciliadas en el departamento o municipio en donde se va a ejecutar el contrato. Este entendimiento de la norma, sin embargo, da lugar a dos interpretaciones sobre las que se deben hacer unas precisiones.
Por un lado, supone que la decisión de limitar territorialmente la convocatoria opera de pleno derecho, cuando lo solicitan dos MiPymes nacionales domiciliadas en el municipio o en el departamento en el que se va a ejecutar el contrato. Sin embargo, se debe tener presente que lo que sucede de pleno derecho es la limitación a MiPymes nacionales a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, pero no la «limitación territorial» referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. ibidem, pues esta, como ya se dijo, es facultativa para la entidad. Las únicas exigencias son que la convocatoria esté limitada a las MiPymes nacionales «domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato» y que la entidad justifique su decisión en los «estudios del sector». No es procedente, entonces, que sean las MiPymes las que soliciten la «limitación territorial» a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015.
Es del caso insistir en que si la entidad ejerce la facultad que le confiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, tendrá que justificar dicha decisión, acudiendo a criterios técnicos y económicos, y en todo caso, explicando concretamente las razones que justifican tal determinación. También se debe reiterar que el origen de las MiPymes que solicitan la «limitación territorial» no es relevante frente a dicha decisión, por dos razones. Primero, porque las MiPymes no están habilitadas para pedir la «limitación territorial», lo están para pedir la «convocatoria limitada a MiPymes», y, segundo, porque el único criterio para tener en cuenta, una vez se ha decidido justificadamente limitar territorialmente la convocatoria previamente limitada a MiPymes, es el lugar donde se va a ejecutar el contrato.
Por otro lado, supone que la decisión de la entidad únicamente puede darse si la solicitud provino de dos o más MiPymes domiciliadas en el municipio o departamento en donde se va a ejecutar el contrato. Sin embargo, una vez se verifican los requisitos de los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, la entidad queda habilitada para decidir si limita o no la convocatoria «a MiPymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato», sin que sea relevante el «domicilio» de las MiPymes nacionales que solicitaron limitar la convocatoria.
Puede pasar, por ejemplo, que dos MiPymes nacionales domiciliadas en la capital de la República soliciten la limitación de un proceso contractual iniciado por el Distrito de Bogotá, para un contrato a ejecutar allí mismo. En ese caso, la entidad tendría que limitar el proceso a MiPymes nacionales, claro está, siempre que se cumplan los requisitos legales, pero se reservaría la posibilidad de limitar el proceso contractual a las MiPymes nacionales domiciliadas en Bogotá o Cundinamarca, por ser el lugar de ejecución del contrato. Pero también puede acontecer que aquellas le soliciten al municipio de Medellín que limite un trámite adelantado en esa entidad territorial. En este caso, si se cumplen las exigencias del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, el municipio tendrá que limitar el proceso a MiPymes nacionales y puede decidir si, además, lo limita territorialmente. En este último evento es irrelevante que las solicitantes tengan su domicilio en Bogotá o, incluso, que lo tuvieran en diferentes lugares del país. De todos modos, el municipio de Medellín solo podrá limitar «a MiPymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato», esto es, para MiPymes nacionales cuyo domicilio sea en Medellín o en el departamento de Antioquia. A la misma conclusión habría que llegar, incluso, si la entidad contratante es del orden nacional, se itera, porque lo relevante aquí es el lugar de ejecución del contrato a limitar.
Ahora bien, en este último caso puede pasar que el contrato se vaya a ejecutar en varios municipios o departamentos. En estos eventos la entidad pública tendría que limitarlo a todos los municipios o departamentos en los que se vaya a ejecutar el contrato, siempre que decida ejercer la facultad de limitar territorialmente la convocatoria. Esto es así porque el ejercicio de la facultad a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015 debe hacerse dentro del ordenamiento jurídico, eso es, atendiendo la regla que, para esos efectos, establece el referido artículo, el cual, valga la pena decirlo, se refiere a «los municipios o departamentos» en plural y no a un municipio o a un departamento ─en singular─.
Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar «a MiPymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato», aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a MiPymes, no puede motu propio hacer la «limitación territorial» de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, ya que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante «limitación a MiPymes nacionales», lo cual supone la verificación de los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.
En suma, el Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021 regula la limitación de convocatorias a MiPymes en dos normas distintas que deben leerse conjunta y armónicamente. Por un lado, el artículo 2.2.1.2.4.2.2. prevé los requisitos generales para que la entidad limite sus convocatorias a MiPymes nacionales. Por el otro, el artículo 2.2.1.2.4.2.3. establece la posibilidad de limitar la convocatoria a MiPymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato, por supuesto, siempre que la entidad así lo decida y solo si se cumplen las exigencias del artículo 2.2.1.2.4.2.2.
Sin perjuicio de lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que lo recomendable es que las entidades establezcan ex ante las condiciones en las que, eventualmente, harían la «limitación territorial». Para tales fines, en el proyecto de pliego de condiciones podrían establecer claramente los términos de dicha limitación, los supuestos que darían lugar a su aplicación y, sobre todo, la forma como procedería la entidad si decide optar por limitar territorialmente la convocatoria en que se cumplan los presupuestos para ser limitada a MiPymes, por ejemplo, en relación con cuál o cuáles municipios o departamentos harían la limitación territorial de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015.
Finalmente, no resta precisar que el domicilio de la mipymes que quiera participar en una convocatoria limitada territorialmente se acredita con los documentos definidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En consecuencia, el requisito podrá acreditarse con una certificación acompañada, ya sea, de una copia del registro mercantil –persona natural–, del certificado de existencia y representación legal –persona jurídica– o del Registro Único de Proponentes – RUP, en donde conste el domicilio de la mipyme interesada en la limitación territorial de la convocatoria pública para celebrar el contrato, que corresponda con el lugar de ejecución de este, ya sea departamento o municipio.
2.4. Participación de las ESAL en los procesos contractuales limitados a MiPymes
El artículo 2 de la ley 590 de 2000, modificado por el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, define la empresa como toda unidad de explotación económica que realiza una persona natural o jurídica en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios[21]. Además, establece que estas se clasifican en micro, pequeña, mediana y gran empresa, de acuerdo con los criterios del número de trabajadores totales, el valor de ventas brutales anuales y el valor de activos totales. Ahora bien, el artículo 2.2.1.13.2.2. del Decreto 1074 de 2015, adicionado por el Decreto 957 de 2019, establece que:
i) La mediana empresa, en el sector manufacturero, es aquella «cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a doscientos cuatro mil novecientos noventa y cinco Unidades de Valor Tributario (204.995 UVT) e inferiores o iguales a un millón setecientos treinta y seis mil quinientos sesenta y cinco Unidades de Valor Tributario (1'736.565 UVT)»; en el sector servicios, la que sus «ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a ciento treinta y un mil novecientos cincuenta y un Unidades de Valor Tributario (131.951 UVT) e inferiores o iguales a cuatrocientos ochenta y tres mil treinta y cuatro Unidades de Valor Tributario (483.034 UVT)», y en el sector comercio, la que sus «ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a cuatrocientos treinta y un mil ciento noventa y seis Unidades de Valor Tributario (431.196 UVT) e inferiores o iguales a dos millones ciento sesenta mil seiscientos noventa y dos Unidades de Valor Tributario (2'160 .692 UVT)».
ii) La pequeña empresa en el sector manufacturero, es aquella «cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a veintitrés mil quinientos sesenta y tres Unidades de Valor Tributario (23.563 UVT) e inferiores o iguales a doscientos cuatro mil novecientos noventa y cinco Unidades de Valor Tributario (204.995 UVT)»; en el sector servicios, la que sus «ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a treinta y dos mil novecientos ochenta y ocho Unidades de Valor Tributario (32.988 UVT) e inferiores o iguales a ciento treinta y un mil novecientos cincuenta y uno Unidades de Valor Tributario (131. 951 UVT)»; y en el sector comercio, la que sus «ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y nueve Unidades de Valor Tributario (44.769 UVT) e inferiores o iguales a cuatrocientos treinta y un mil ciento noventa y seis Unidades de Valor Tributario (431.196 UVT)».
iii) La microempresa en el sector manufacturero, es «aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a veintitrés mil quinientos sesenta y tres Unidades de Valor Tributario (23.563 UVT)», en el sector servicios, la que sus «ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a treinta y dos mil novecientos ochenta y ocho Unidades de Valor Tributario (32.988 UVT)», y en el sector comercio, la que sus «ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a cuarenta y cuatro mil setecientos sesenta y nueve Unidades de Valor Tributario (44.769 UVT)»[22].
Teniendo en cuenta lo anterior, es importante precisar que esta Agencia ha sostenido de forma reiterada la tesis consistente en que las ESAL no pueden participar en los procesos contractuales limitados a MiPymes, considerando que «en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, […] puede decirse que solo podrán ser MiPymes las empresas, entendidas estas como las unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa. De esta forma, en razón a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, lo cierto es que estas no podrán participar en los procesos de contratación limitado a MiPymes. Lo anterior teniendo en cuenta que no responden al concepto de empresa que involucra dicha categoría, por lo que no resulta jurídicamente válido aplicar a las ESAL las normas dirigidas a las MiPymes»[23].
Retomando la postura indicada, debe aclararse que en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, y a la luz de las consideraciones contenidas en los párrafos precedentes, puede decirse que solo podrán ser MiPymes las empresas, entendidas estas como las unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa, sin perjuicio de las precisiones que se realizarán en el numeral siguiente de este concepto en relación con el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020. De esta forma, en razón a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, lo cierto es que estas, por regla general, no podrán participar en los procesos de contratación limitados a MiPymes. Lo anterior, teniendo en cuenta que no responden al concepto de empresa que involucra dicha categoría, por lo que no resulta jurídicamente válido aplicar a las ESAL las normas dirigidas a las MiPymes, como lo ha señalado esta Agencia en el Concepto del 21 de julio de 2016 −radicado No. E20161300000072−, reiterado en los Conceptos del 20, 21 y 22 de agosto y el 17 de septiembre de 2019 −radicados Nos. 2201913000006007, 2201913000006081, 2201913000006151 y 2201913000006895−, C-258 del 17 de abril, C-413 de 30 de junio de 2020, C-705 del 7 de diciembre de 2020, C-728 del 14 de diciembre de 2020 y C-160 del 20 de abril de 2021.
Lo anterior no quiere decir que las ESAL no sean personas jurídicas o que no tengan capacidad contractual. De hecho, el Decreto 92 de 2017 reguló su régimen especial de contratación e, incluso, nada obsta para que las ESAL participen, en términos de igualdad con los demás oferentes, en los diferentes procesos contractuales que regula el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo aquellos procesos contractuales limitados a MiPymes.
Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, que de conformidad con lo establecido por los artículos 4 de la Ley 79 de 1988 y 6 de la Ley 454 de 1988, las cooperativas y demás entidades de la economía solidaria son empresas. En tal virtud, las entidades de economía solidaria serán clasificadas como Mipymes en los términos establecidos por el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 y por el Decreto 957 de 2019, sin perjuicio de la normatividad específica aplicable a sus diferentes figuras jurídicas.
3. Respuesta
«1. En un proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía, limitado a MiPymes territoriales del Quindío pueden empresas que tienen su domicilio fuera del Departamento, manifestar interés para participar en el proceso sabiendo que su domicilio principal esta [sic] por fuera del ámbito Departamental al que fue limitado.»
De conformidad con lo expuesto anteriormente, la Ley 2069 de 2020 y el Decreto 1860 de 2021, se refieren a las MiPymes nacionales genéricamente y, particularmente, a las MiPymes nacionales «domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato». En ambos casos se refiere a MiPymes nacionales, distinguiéndolas de las empresas extranjeras. Del artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015 no se deriva que existan MiPymes del orden territorial. Esta categoría no existe en el ordenamiento jurídico. En ese sentido, toda empresa constituida bajo las leyes colombianas o que tenga su domicilio principal en el territorio colombiano y, además, cumpla los criterios previstos por la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019, será considerada MiPymes del orden nacional. Otra cosa es que las normas de contratación permitan que las MiPymes nacionales con «domicilio» en un municipio o departamento puedan beneficiarse para ejecutar un contrato en dichos municipios o departamentos. De todos modos, las MiPymes domiciliadas en un municipio o departamento son MiPymes nacionales.
Es importante tener en cuenta que para proceder a hacer una limitación territorial es indispensable que se cumplan, no solo los presupuestos establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.3.–domicilio en el municipio o departamento de ejecución del contrato–, sino también los establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 –valor del proceso de contratación en el rango indicado y solicitudes de al menos dos MiPymes presentadas oportunamente–. En ese sentido, para que proceda la limitación territorial es necesario que se presenten al menos dos solicitudes de MiPymes domiciliadas en el departamento o municipio en donde se va a ejecutar el contrato.
Lo anterior da lugar a una interpretación que se precisó en las consideraciones, lo cual supone que la decisión de la entidad únicamente puede darse si la solicitud provino de dos o más MiPymes domiciliadas en el municipio o departamento en donde se va a ejecutar el contrato. Sin embargo, una vez se verifican los requisitos de los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, la entidad queda habilitada para decidir si limita o no la convocatoria «a MiPymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato», sin que sea relevante el «domicilio» de las MiPymes nacionales que solicitaron limitar la convocatoria.
«2. Debido a la funcionalidad en secop 2 es solo dar clic en un botón por lo que se presentan múltiples manifestaciones de interés de empresas que no tiene el objeto social y que se dedican a actividades diferentes a las del objeto del proceso, por lo cual al realizar el sorteo de consolidación pueden quedar por fuera empresas que si tiene interés en el proceso y podrían llegar a ejecutarlo.
3. La entidad territorial que adelanta el proceso; debe antes de realizar el sorteo de consolidación de oferentes verificar el RUES y en la misma plataforma del SECOP II en el cual se encuentra la información del domicilio principal de quien manifestó interés de participar y excluirlo del sorteo con fundamento en la limitación; en razón a que pueden quedar por fuera del sorteo empresas que si tienen su domicilio principal en el territorio al que fue limitado el proceso o esto sería extralimitarse y entrar a evaluar condiciones habilitantes antes de presentar propuestas.
4. Así mismo la entidad debe con anterioridad al sorteo verificar que no existan ESAL que hayan manifestado interés en razón a que estas no son consideradas empresas y excluirlas del listado»
Es preciso mencionar que la decisión de limitar procesos de contratación «a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato», aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2., esto es, por un lado, que el proceso de contratación sea «menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América», y por el otro, que al menos dos (2) MiPymes nacionales presenten a la entidad la solicitud formal de limitar el proceso contractual; y, que hagan la solicitud por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación, además de acreditar como mínimo un año de existencia.
Adicionalmente, el segundo inciso del numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2. indica que, tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo podrán realizar solicitudes las «[…] MiPymes, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual», por lo tanto, las entidades están facultadas para verificar el cumplimiento de los supuestos legales establecidos en las mencionadas normas, previo a la limitación a MiPymes que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato, y de esta manera poder seguir con las reglas establecidas en el proceso de contratación correspondiente.
Esta Agencia considera que lo recomendable es que las entidades establezcan ex ante las condiciones en las que, eventualmente, harían la «limitación territorial». Para tales fines, en el proyecto de pliego de condiciones podrían establecer claramente los términos de dicha limitación, los supuestos que darían lugar a su aplicación y, sobre todo, la forma como procedería la entidad si decide optar por limitar territorialmente la convocatoria en que se cumplan los presupuestos para ser limitada a MiPymes, por ejemplo, en relación con cuál o cuáles municipios o departamentos harían la limitación territorial de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015.
Por lo tanto, si se ha establecido de manera previa que el proceso contractual se encuentra limitado a MiPymes, las ESAL no pueden participar en los procesos contractuales, teniendo en cuenta que estas no responden al concepto de empresa que involucra dicha categoría. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, que de conformidad con lo establecido por los artículos 4 de la Ley 79 de 1988 y 6 de la Ley 454 de 1988, las cooperativas y demás entidades de la economía solidaria son empresas. En tal virtud, las entidades de economía solidaria serán clasificadas como Mipymes en los términos establecidos por el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 y por el Decreto 957 de 2019, sin perjuicio de la normatividad específica aplicable a sus diferentes figuras jurídicas.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Álvaro Namén Vargas Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Any Alejandra Tovar Castillo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
Al respecto, el profesor Enrique José Arboleda Perdomo, al interpretar el artículo transcrito, expuso lo siguiente: «El artículo 28 regula los efectos jurídicos de los conceptos que emita la entidad como respuesta a las consultas que le formulen los particulares, ordenando que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. De este mandato surgen las siguientes consideraciones:
» La primera, que un concepto no es un acto administrativo de contenido particular pues en sí mismo no contiene una manifestación de la voluntad de la administración que tenga la virtualidad de producir efectos jurídicos vinculantes, en relación con el peticionario, con la autoridad que conceptúa y aún frente a terceros que pudieran estar interesados en la respuesta.
» La segunda, que la forma como la administración actúa de manera vinculante para sí misma y para la Generalidad de las personas es el reglamento, no sólo a través de la potestad reglamentaria propia del presidente de la República coma sino a través de los demás reglamentos de la administración en el preciso marco de las competencias de cada organismo o entidad, por lo cual los conceptos emitidos no pueden suplir ni menos aún competir con los reglamentos.
»La tercera, que los conceptos no pueden interpretar la ley en el sentido de darle un alcance o proferir un sentido frente a otro posible, se limitan a explicar las competencias a cargo de la entidad y la forma de ejercerlas, con el fin de orientar a los particulares en el cumplimiento de sus deberes o el ejercicio de sus derechos». ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (2ª ed.). Editorial Legis. Bogotá. 2012. p.59. ↑
Al respecto, la jurisprudencia explica que la garantía del debido proceso «[…] tampoco es exclusiva de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los demás trámites administrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que también deben garantizar un procedimiento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a través suyo. Los más representativos son los procesos de selección de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la administración como para los participantes, en señal de respeto al principio de legalidad como a este derecho que integra el debido proceso» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero). ↑
De hecho, en la exposición de motivos se explicó lo siguiente: «El proyecto mantiene como regla general la utilización de procedimientos reglados de selección objetiva del contratista [...], lo que afirma la ordenación que sobre la materia ha mantenido nuestra legislación desde el Código Fiscal de 1873 en cuanto que su justificación estriba, esencialmente, en los conceptos de seguridad, corrección y moralidad administrativas, así como en el principio de igualdad de oportunidades para que cualquier persona que esté en posibilidad de contratar con la administración tenga acceso a ella» (CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993. Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de septiembre de 1992). ↑
DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. p. 141. ↑
El numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: «[…] Serán causales de selección abreviada las siguientes:
»a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
»Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;
»b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.
[…];
»c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;
»d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;
»e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.
[…];
»f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;
»g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;
»h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;
»i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional». ↑
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007. Gaceta del Congreso No. 458 del 1º de agosto de 2005. p. 8. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 23 de julio de 2015. Exp. 36.805. C. P. Hernán Andrade Rincón. ↑
Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.2.1.2.20. Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía. Además de las normas generales establecidas en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la selección abreviada de menor cuantía:
»1. En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a través del mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
»2. Si la Entidad Estatal recibe más de diez (10) manifestaciones de interés puede continuar el proceso o hacer un sorteo para seleccionar máximo diez (10) interesados con quienes continuará el Proceso de Contratación. La Entidad Estatal debe establecer en los pliegos de condiciones si hay lugar a sorteo y la forma en la cual lo hará.
»3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación de las ofertas empezará a correr el día hábil siguiente a la fecha en la cual la Entidad Estatal informe a los interesados el resultado del sorteo.
»4. La Entidad Estatal debe publicar el informe de evaluación de ofertas durante tres (3) días hábiles» ↑
En armonía con lo anterior, a modo simplemente ejemplificativo, los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte, adoptados mediante la Resolución 241 de 2020, por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, incluyen la siguiente causal de rechazo en dicho pliego tipo: «X. Que el proponente no haya presentado la manifestación de interés para participar en el proceso de selección, y aun así haya presentado propuesta». ↑
En efecto, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece: «Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
»"Artículo 12. Promoción del desarrollo en la contratación pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, adopten en beneficio de las MiPymes, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo menos dos (2) MiPymes.
» Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales a favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las MiPymes respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables.
» En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en el Proceso de Contratación.
» De igual forma, en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.
» Parágrafo Primero. En los Procesos de Contratación que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las MiPymes del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato.
» Parágrafo Segundo. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, para que las MiPymes puedan participar en las convocatorias a las que se refiere este artículo, deberán acreditar como mínimo un año de existencia, para lo cual deberán presentar el certificado expedido por la cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para dicha acreditación.
» Parágrafo Tercero. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen."» ↑
Artículo 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorías Iímítadas a Mípyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:
»1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
»2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación.
»Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.
»Parágrafo. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mipyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo». ↑
«Artículo 2.2.1.2.4.2.3. Limitaciones territoriales. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden realizar convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. Cada Mipyme deberá acreditar su domicilio con los documentos a los que se refiere el siguiente artículo». ↑
«Artículo 2.2.1.2.4.2.4. Acreditación de requisitos para participar en convocatorias limitadas. La Mipyme colombianas deben acreditar que tiene el tamaño empresarial establecido por la ley de la siguiente manera:
»1. Las personas naturales mediante certificación expedida por ellos y un contador público, adjuntando copia del registro mercantil.
»2. Las personas jurídicas mediante certificación expedida por el representante legal y el contador o revisor fiscal, si están obligados a tenerlo, adjuntando copia del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio o por la autoridad competente para expedir dicha certificación.
»Para la acreditación deberán observarse los rangos de clasificación empresarial establecidos de conformidad con la Ley 590 de 2000 y el Decreto 1074 de 2015, o las normas que lo modifiquen, sustituyan o complementen.
»Parágrafo 1. En todo caso, las Mipyme también podrán acreditar esta condición con la copia del certificado del Registro Único de Proponentes, el cual deberá encontrarse vigente y en firme al momento de su presentación.
»Parágrafo 2. Para efectos de la limitación a Mipyme, los proponentes aportarán la copia del registro mercantil, del certificado de existencia y representación legal o del Registro Único de Proponentes, según corresponda conforme a las reglas precedentes, con una fecha de máximo sesenta (60) días calendario anteriores a la prevista en el cronograma del Proceso de Contratación para el inicio del plazo para solicitar la convocatoria limitada.
»Parágrafo 3. En las convocatorias limitadas, las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los parliculares que ejecuten recursos públicos, solo deberán aceptar las ofertas de Mipyme o de proponentes plurales integrados únicamente por Mipyme.
»Parágrafo 4. Los incentivos previstos en los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 de este Decreto no excluyen la aplicación de los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas» ↑
Es el promedio ponderado por monto de las operaciones de compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América a cambio de moneda legal colombiana, pactadas para cumplimiento en ambas monedas el mismo día de su negociación, efectuadas por los Intermediarios del Mercado Cambiario entre las 7:30 a.m. y la 1:00 p.m. ↑
La TRM diaria se puede consultar en https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/trm. ↑
Fecha de expedición del Decreto 1082. ↑
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/umbrales_2020_-_2021.pdf ↑
Ley 1450 de 2011: «Artículo 32. Parágrafo 1°: En los procesos de selección que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipymes del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato». ↑
Cfr. Concepto emitido en el radicado 4201913000005674, dictado el 27 de septiembre de 2019. ↑
Ley 1450 de 2011. «Artículo 43. Definiciones de tamaño empresarial. El artículo 2° de la Ley 590 de 2000, quedará así:
»"Artículo 2°. Definiciones de tamaño empresarial. Para todos los efectos, se entiende por empresa, toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, en el área rural o urbana. Para la clasificación por tamaño empresarial, entiéndase micro, pequeña, mediana y gran empresa, se podrá utilizar uno o varios de los siguientes criterios:
»1. Número de trabajadores totales.
»2. Valor de ventas brutas anuales.
»3. Valor activos totales.
»Para efectos de los beneficios otorgados por el Gobierno nacional a las micro, pequeñas y medianas empresas el criterio determinante será el valor de ventas brutas anuales.
»Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional reglamentará los rangos que aplicarán para los tres criterios e incluirá especificidades sectoriales en los casos que considere necesario.
»Parágrafo 2°. Las definiciones contenidas en el artículo 2° de la Ley 590 de 2000 continuarán vigentes hasta tanto entren a regir las normas reglamentarias que profiera el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto en el presente artículo"». ↑
Artículo 2.2.1.13.2.2. del Decreto 1074 de 2015, adicionado por el Decreto 957 de 2019. ↑
Cfr. Concepto ↑